反垄断法可以也必须要规制那些已经损害或可能损害竞争的知识产权许可行为，这已经是各国反垄断立法、执法及司法实践的一个基本共识。但是，反垄断法如何规制知识产权许可行为，在执法和司法实践中会面临哪些具体或特殊的问题，针对不同的知识产权许可行为，反垄断执法、司法实践应遵循怎样的分析框架，考量哪些分析要素，都是我们必须思考和面对的问题。本文力图结合中国的实际情况，梳理出反垄断法规制知识产权许可行为的制度理念，并以该制度理念为逻辑主线和研究视角，探析反垄断法规制知识产权许可行为的实施原则和分析框架，并进而为中国制定《知识产权领域反垄断执法指南》提供相关的对策建议。
一、反垄断法规制知识产权许可行为的制度理念：“规制与规制的限制”
第一，“规制与规制的限制”这一制度理念的产生具有经济学基础。根据经济学“有限理性”理论，经营者是“理性的经济人”，其关注和力图实现的是自身利益最大化，但同时其理性又是有限的，在某些情形下，经营者从事知识产权许可行为会对自由公平竞争造成损害并且不会或很难自行修正、避免，因此，反垄断法需要通过规制某些知识产权许可行为来实现对竞争机制的维护和对市场失灵现象的调整。同时，反垄断执法机构和司法机关也是一个“理性的经济人”，他们在通过实施反垄断法来规制知识产权许可行为时，可能会由于信息不充分，滥用权力，腐败寻租，执法体制不完善，执法能力欠缺等原因，致使反垄断法对知识产权许可行为的规制出现低效、无效甚至负效应的后果。为了避免这种后果的发生，反垄断法必须对规制知识产权许可的行为进行必要的限制，从而完成对政府失灵现象的调整。“规制与规制的限制”这一制度理念的产生恰恰是经济学中“有限理性”理论在反垄断法规制知识产权许可行为中的实践。
第二，“规制与规制的限制”这一制度理念的产生具有法理基础。“规制与规制的限制”理念体现出来的是授权与限权相结合的思想，既不是纯粹的对反垄断法规制知识产权许可行为的授权，也不是纯粹的对反垄断法规制知识产权许可行为的限制，“规制”与“规制的限制”要同时体现在一个制度中，是“规制”与“规制的限制”的有机结合，这种有机结合可以保证反垄断法规制知识产权许可行为的合理性和有效性。“规制与规制的限制”这一制度理念意味着，在反垄断法规制知识产权许可行为时，不仅经营者行使知识产权和契约自由权利会受到反垄断法的限制，反垄断执法机构和司法机关规制知识产权许可行为的权力也会受到反垄断法的限制，只有“规制”与“规制的限制”的有机结合才能实现社会整体利益的最大化。
第三，“规制与规制的限制”这一制度理念的产生具有明确的法律依据。“规制与规制的限制”这一制度理念本身就来源于中国《反垄断法》的具体规定，该法第55条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”该条款后半部分法律规定的含义是，如果知识产权许可行为产生了排除、限制竞争的后果，中国《反垄断法》当然会对其进行规制。该条款前半部分法律规定的字面含义是，知识产权的正当行使行为是受到法律保护的，经营者正当行使知识产权的行为不会受到《反垄断法》的规制；该法律规定的实质含义是，中国《反垄断法》应当对反垄断执法机构和司法机关规制知识产权行使行为进行限制，以保证知识产权的正当行使不会受到不合理的干预。因此，中国《反垄断法》第55条的法律规定已经隐含了并试图实现的正是“规制与规制的限制”这一制度理念。
二、“规制与规制的限制”理念指导下的反垄断法规制知识产权许可行为的实施原则
第一，反垄断法规制知识产权许可行为应当遵循规制权限法定原则。
反垄断法实施中的规制权限法定原则是指反垄断执法机构、司法机关必须根据反垄断法的规定对知识产权许可行为进行规制，规制的具体内容、方式、范围以及权限等应当与反垄断法的规定相一致。鉴于滥用知识产权行为是一个非常广义的概念，权利人超出了法律允许的范围或者正当的界限来行使知识产权的行为都属于滥用知识产权行为，但并不是所有的滥用知识产权行为都应当由反垄断法来规制，反垄断法也无法完成这样的使命，因此，反垄断法在规制知识产权许可行为时需要遵循规制权限法定原则。规制权限法定原则中的“法定”本身既蕴含了反垄断法对规制知识产权许可行为的授权，也蕴含了反垄断法对规制知识产权许可行为的限制，已经很好地体现了“规制与规制的限制”的理念。
第二，反垄断法规制知识产权许可行为应该遵循利益平衡原则。
反垄断法实施中的利益平衡原则是指通过反垄断法的实施来协调各种利益的冲突，使发生冲突的利益可以在共存和相容的基础上达到合理的优化状态或均衡状态。法国哲学家爱尔维修认为，作为生活的基础，利益是社会生活中唯一、普遍起作用的社会发展动力和社会矛盾根源。①法律的重要作用就在于平衡与协调社会生活中的利益冲突，通过制度的力量来推动经济的发展。利益平衡原则并不强调冲突的利益之间的完全对等，而是要求反垄断法作为一种制度设计，对不同利益主体的价值取向给予充分考虑，兼顾不同主体的利益和公共利益，以互不损害对方利益为价值目标。②法律本身就是利益平衡的产物，利益平衡既是反垄断法的立法原则，也应是反垄断法的实施原则。在反垄断法规制知识产权许可行为时，利益平衡原则既能保障知识产权人的利益，从而使创造性劳动得到公平的补偿进而促进创新，也能有效地禁止妨碍技术创新的行为，维护自由和公平的竞争。
第三，反垄断法规制知识产权许可行为应该遵循合理分析原则。
反垄断法实施中的合理分析原则是指反垄断执法机构、司法机关在规制知识产权许可行为时要充分地对影响市场竞争的各种因素进行综合的比较、分析、判断，评估知识产权许可行为对竞争具有的积极促进作用和消极阻碍作用，进行利弊权衡并进而得出反垄断法对知识产权许可行为
容忍还是禁止的结论性意见。反垄断法的实施会适用本身违法原则和合理分析原则，但由于知识产权许可行为本身的特殊性，本身违法原则被适用的情形较少，合理分析原则是分析知识产权许可行为是否违反了反垄断法的主要原则。美国司法部和联邦贸易委员会1995年颁布的《知识产权许可的反托拉斯指南》也认为，知识产权许可行为通常是有利于竞争的，反托拉斯法对知识产权许可适用合理原则进行分析。③反垄断法主要运用合理分析原则规制知识产权许可行为能够较好地实现“规制与规制的限制”的理念。
第四，反垄断法规制知识产权许可行为应该遵循同等对待原则与个案分析原则。
反垄断法实施中的同等对待原则，是指在判断反垄断法视野中的知识产权许可行为合法还是违法时，应当将属于无形财产的知识产权与其他有形财产权同等对待，既不能因为知识产权具有较强的专有性和独占性对其予以更严格的规制，也不能因为知识产权是合法的独占权对其予以更宽松的规制。美国1995年的《知识产权许可的反托拉斯指南》也特别强调了对于知识产权与其他财产权利同等对待，适用相同的反托拉斯法的原则。
反垄断法实施中的个案分析原则，是指在判断反垄断法视野中的知识产权许可行为合法还是违法时，除了应该根据普遍适用的法律规范来进行分析外，还需要根据每一个案件的具体情况进行具体的分析。同等对待原则与个案分析原则是普遍性与特殊性、共性与个性的关系，反垄断法在规制知识产权时应采用与其他财产权利相同的规制方式，遵循同等对待原则，并且还需要通过遵循个案分析原则来关注知识产权与其他有形财产相比的差异性和复杂性。
三、“规制与规制的限制”理念指导下的反垄断法规制知识产权许可行为的分析框架
第一，反垄断法对知识产权许可行为的规制可以根据规制权限法定原则和同等对待原则，从反垄断法的规制结构出发，按照基本原则、垄断协议行为、滥用市场支配地位、经营者集中的逻辑顺序来构建分析框架，并以此完成与反垄断法规定的高度契合。日本公正交易委员会2007年9月28日发布的《知识产权利用的反垄断法指南》基本上采用的就是与其反垄断法逻辑顺序相一致的分析框架。采用与反垄断法规制结构一致的逻辑框架对反垄断法视野中的知识产权许可行为进行分析，有助于知识产权领域的反垄断法执法与其他领域的反垄断执法的一致性，也便于不同领域的反垄断执法经验的相互借鉴。
第二，反垄断法对知识产权许可行为的规制可以根据合理分析原则和利益平衡原则，从受到反垄断法禁止的可能性这一视角出发，按照通常会受到反垄断法禁止的知识产权许可行为、需要进行详细具体的反垄断分析的知识产权许可行为、通常可以得到反垄断法容许的知识产权许可行为的逻辑顺序来构建分析框架。美国、欧盟和日本的反垄断法在规制知识产权许可行为时，虽然在分析框架的细节上存在差异，但一般都是将知识产权许可行为中所涉及的行为或条款分为以下三类，即：(1)那些本身不合法或推定为不合法而有待于进一步分析的限制性条款；(2)那些为了确定合法性而需要根据一定原则进行详细分析的限制性条款；(3)那些本身合法或推定为合法但有待于进一步分析的限制性条款。④
第三，反垄断法对知识产权许可行为的规制可以根据合理分析原则和个案分析原则，从知识产权许可行为的表现形式出发，按照经营者从事与竞争相关的具体知识产权许可行为的数量多寡的逻辑顺序来构建分析框架。例如，美国《反垄断执法与知识产权：促进创新和竞争》报告的内容依次是：第一章许可的策略性利用：单方拒绝许可专利；第二章专利加入合作制定的标准时的竞争关注；第三章组合专利交叉许可协议和专利联营的反托拉斯分析；第四章知识产权许可行为的不同形态；第五章知识产权搭售和捆绑中的反托拉斯问题；第六章超过专利法定有效期延伸市场支配力行为的竞争问题。采用这种分析框架可以使现实生活中限制、消除竞争的不同的知识产权许可行为逐一呈现，也可以使最常见的可能有损竞争的知识产权许可行为被最先分析。
四、关于中国《知识产权领域反垄断执法指南》制定的几点建议
第一，中国《知识产权领域反垄断执法指南》(以下简称《指南》)在制定过程中应重视“规制和规制的限制”这一制度理念，尤其是“规制的限制”的理念，以保障中国反垄断法的准确实施。
事实上，中国《指南》制定本身就是对反垄断法规制知识产权的行为进行限制，是“规制”与“规制的限制”理念的有机结合。因为，反垄断法规制知识产权的法律条款规定得越概括抽象，反垄断执法机构手中的规制权力就愈不受限制，侵害市场主体经营自主权、财产权的情形就愈容易发生；反之，反垄断法规制知识产权的法律条款规定得愈明确具体，反垄断执法机构行使规制权力受到的限制就愈多，滥用规制权力损害市场主体合法权益的可能性就愈少。而且，在“规制与规制的限制”理念的指导下，中国《指南》在制定过程中会通过重视执法程序制度的设计来对反垄断执法机构规制知识产权进行必要的限制，以保证规制行为的合理性；也会通过“安全区制度”或“豁免制度”的设计对反垄断执法机构规制知识产权进行规制限制，以保证规制行为的妥当性。
第二，中国《指南》在制定中应体现规制权限法定原则、利益平衡原则、合理分析原则、同等对待原则和个案分析原则，以保证中国反垄断法实施的有效性。
规制权限法定原则要求中国《指南》的制定在内容上与中国《反垄断法》的法律条文高度契合，该指南只能是对中国《反垄断法》的解读和诠释，而不能创设与中国《反垄断法》不同的规制原则、规制对象、规制力度等。同时，由于“并非所有与知识产权基本目标相偏离的权利行使行为均须适用反垄断法。这类行为还需考察其目的和方式以及该行为对竞争的影响程度，决定是否适用反垄断法来进行规制”。⑤因此，中国《指南》应当明确反垄断法对知识产权滥用行为的规制与其他法律对知识产权滥用行为的规制的关系，在指南中明确规定：“经营者其他滥用知识产权的行为，违反有关知识产权、反不正当竞争、对外贸易、合同等法律、行政法规的，应该依照相应的法律、行政法规处理。”
利益平衡原则要求中国《指南》的制
定应当关注不同利益之间的平衡，构建符合中国国情的“安全区制度”或“豁免制度”。由于知识产权许可行为具有鼓励创新的积极作用，对其限制过于严格可能降低市场活力。为了有效地实施反垄断法，美国和欧盟的反垄断法在规制知识产权许可等协议时，都通过“安全区制度”或“豁免制度”来将符合一定条件的知识产权许可行为予以直接豁免。例如，美国1995年《知识产权许可的反托拉斯指南》中就规定，一般情况下，如果许可协议中的限制性条款在表面上不是反竞争的，而且相关市场上许可人与被许可人的共同市场份额不超过20％，则不会受到反垄断执法机构的调查，但这项“安全区”制度并不适用于知识产权转移的合并分析。在中国，如果经营者存在一些具体情形可以使知识产权许可行为被视为对相关市场竞争的影响微小，反垄断法可以对其进行豁免从而需要在中国《指南》中规定“安全区制度”的具体内容。
合理分析原则要求中国《指南》的制定应当通过规定反垄断法禁止知识产权行使行为的主体条件、行为条件、后果条件来保障反垄断法规制知识产权的准确性。在知识产权许可行为中，交易主体之间的关系大多是一种纵向的关系，因此无论是可能构成垄断协议行为的知识产权许可行为，还是可能构成滥用市场支配地位行为的知识产权许可行为，或者是两者的结合，即便不考虑知识产权本身的特殊性，按照同等对待原则，根据纵向行为对竞争影响的双面性、复杂性，也应该主要运用合理分析的方法来进行是否违反了反垄断法的判断。中国《指南》应该把合理分析原则具体化，使之具有一定的可操作性。
同等对待原则要求中国《指南》应当在指南的总则部分明确规定这一基本原则，具体内容可以为：“不能因为经营者拥有知识产权就推定其在相关市场上具有市场支配地位，尽管知识产权在形成市场支配地位中可能具有重要作用。”而个案分析的原则要求中国《指南》在制定中分别针对拒绝许可知识产权行为，与知识产权许可中的搭售行为，标准制定和实施中的知识产权许可行为、专利联营行为等，具体规定反垄断分析应该考量的要素和具体的分析步骤。
第三，中国《指南》在制定中应当有清晰的反垄断分析框架体系，以保证中国反垄断法实施的逻辑性。
基于中国的国情，《指南》应尽可能与中国《反垄断法》的规制结构相一致，按照基本原则、垄断协议行为、滥用市场支配地位行为、经营者集中行为、混合行为的逻辑顺序来构建分析框架，并形成《指南》的逻辑结构。该指南在总则部分应明确规定：“经营者滥用知识产权排除、限制竞争的行为并不是一种独立形态的垄断行为，而根据行为的性质和表现形式，分别或者同时构成该法所规定的垄断协议、滥用市场支配地位以及排除、限制竞争的经营者集中行为”。⑥
中国《指南》还应针对可能单独或同时构成垄断协议行为、滥用市场支配地位行为以及排除、限制竞争的经营者集中行为的滥用知识产权排除、限制竞争的行为分别规定具体的反垄断分析步骤。首先，按照原则禁止和法定豁免相结合的模式来分析可能构成垄断协议行为的知识产权协议行为。鉴于横向的或价格的垄断协议行为通常会构成反垄断法的禁止，因此在对可能构成垄断协议行为的知识产权协议行为进行反垄断法分析时，需要分析知识产权协议行为中横向或纵向，价格或非价格等要素，同时，还要关注可能构成垄断协议行为的知识产权协议许可行为是否符合“安全区制度”或“豁免制度”的规定。其次，按照主体—行为—后果的逻辑顺序来分析可能构成滥用市场支配地位行为的知识产权协议行为。反垄断法在规制这类行为时，需要分析行为主体是否具备市场支配地位，行为表现是否可以归结为反垄断法列举的滥用市场支配地位行为的类型，行为是否存在合理的商业理由以及行为的后果是否消除或限制了市场竞争，然后才能得出该类知识产权协议行为是否违反了反垄断法的规定。再次，按照是否达到申报标准—是否存在消除、限制竞争的可能性—是否存在法定豁免理由的路径来分析可能构成排除、限制竞争的经营者集中行为的知识产权协议行为。
由于社会关系的广泛性、利益关系的复杂性、反垄断法的原则性和抽象性以及知识产权财产性质上的特殊性，无论中国《指南》在制定过程中如何努力，也还是会赋予反垄断执法机构和司法机关比较大的自由裁量权。因此，为了保障“鼓励创新和促进竞争，并以此维护消费者利益和社会公共利益”这一目标的实现，在中国《反垄断法》和未来《指南》的实施过程中，“规制与规制的限制”这一制度理念还会发挥重要的作用。
注释：
①参见张文显著《法理学》，高等教育出版社2003年版，第369页。
②参见冯晓青著《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版，第10～11页。
③美国司法部与美国联邦贸易委员会《关于知识产权许可的反托拉斯法指南》(1995)，reprinted in 4 Trade Reg. Rep. (CCH)13, 132(1995年4月11日)。
