中图分类号：DF411.91 文献标识码：A 文章编号：1674－5205(2012)02-0112-(010)
资本市场的发展、机构投资者的兴起与金融创新的加剧，深刻影响了公司法的价值理念与制度设计，使公司法制面临一场结构性变革。我们曾在《金融创新视域下的公司治理》一文中探讨过金融创新对公司治理的影响问题，指出中国的公司法制应当放弃对公司“人情伦理”、“自我治理机制”及“自我实现型公司法”的一厢情愿式的迷恋，不断强化对公司外部治理的监管，探索有效的金融商品风险隔离机制，并解决因法律不完备和“司法失灵”带来的“私人执法”困境。[1]本文拟在此研究的基础上，从投资者革命和股东积极主义的视角重新审视公司法的若干传统理念与制度，试图更加深入地揭示公司法制结构性变革的现实逻辑与未来走向，进而为我国公司法的立法完善提供可资参酌的经验共识。
一、风起云涌的投资者革命重塑了公司法的制度环境
历史经验一再表明，公司法的制度设计并非纯粹的技术规则，而是深深扎根于本土资源，与社会经济变迁保持着紧密互动。“世易时移，变法宜矣”，从工业化时代到信息化时代，公司法制发生了显著的结构性嬗变；从信息化时代到资本化时代，公司法制又面临全新的变革图景。当前，推动公司法制进行重大变革的动因，首当其冲的便是风起云涌的投资者革命。
“投资者革命”并非一个约定俗成的规范用语，而是我们对一种社会现象的总结与概括。近十多年以来，以对冲基金和养老基金为代表的机构投资者强势崛起，大型金融机构持有公众公司的股份比例日益提高，“股东法人化”现象方兴未艾，股东投资理念及其投资的广度与深度均发生了深刻变化，这种现象不妨称之为“投资者革命”(或称“股东革命”)。具体而言，投资者革命一是表现为投资者类型的更新，即机构投资者持股比例不断上升，超越个人投资者成为资本市场的主导力量。二是表现在投资对象的扩张，即从银行存款等相对单一的投资对象拓展至种类繁多、令人目不暇接的金融商品，投资多元化的时代已经来临。三是表现在投资范围的延展，即投资者打破了地域限制和国别藩篱，开始普遍性地进行全球投资，从本土投资者转变成国际投资者，投资无国界已经是一个不争的事实。最后表现在投资理念的更新，即价值投资逐渐取代了趋势投资，成为资本市场投资理念之圭臬。这场轰轰烈烈的投资者革命将随着时代的发展呈现出新的动向与前景，[2]192－199并至少在公司治理、公司融资和公司并购三个方面深刻塑造着公司法的制度环境。
在公司治理方面，投资者革命将众多机构投资者吸引到公司治理结构中来，在优化公司股权结构的同时也为公司治理带来了诸多挑战。一般认为，德日公司治理结构采取银行主导制，属于股权集中型，英美公司治理结构则以证券市场为主导，属于股权分散型，但投资者革命的蓬勃发展使得这一传统观念正在发生戏剧性的变化。在德国，2000－2002年资本市场危机给银行业带来了巨大损失，迫使全能银行逐渐淡出对公司的直接参与，放弃它们在公司监事会中的席位，尽量减少股东与债权人之间的利益冲突，增强银行竞争力和减少外围业务。全能银行角色的嬗变松动了德国银行主导的股权结构，使投资基金等机构投资者的持股比例明显提升。日本2006年制定了《金融商品交易法》，吸收合并了《金融期货交易法》、《投资顾问业法》，重整了其主板市场、创业板市场、柜台交易市场和金融衍生品市场，以东京证券交易所为主体的日本资本市场正在发生着根本性的变化。在美国，以对冲基金、养老基金、互助基金等为代表的机构投资者在公众公司中的持股比例大幅攀升，尤其是伴随着金融机构投资者积极介入公司治理，公众公司的股权结构将会进一步走向集中。英国为了顺应投资者革命浪潮，在其2005年《公司法改革白皮书》中提出了多项改革措施来加强机构投资者在公司治理中的作用，如增强信息披露的实效性与透明度，提高机构股东表决权行使的效率；经机构股东同意，公司可以通过电讯方式或使用网站和电子邮件的方式与其进行联系。[3]对于机构投资者在公司治理中所起的作用，著名学者孟克斯在其名著《皇帝的夜莺——公司的完整性的回归》中说道，“积极的机构投资者是信托资本主义的关键所在，是整个新所有者(即机构投资者)的灵魂”，并乐观地预言到2010年公司的完整性或忠诚性会因为新的所有者的普遍化和全球化而出现回归。[4]当然，不容否认的是，新型机构投资者在优化公司股权结构的同时，其高风险性及其对资本市场公平竞争的负面影响也不容忽视，改善机构投资者的公司治理并加强外部监管成为公司法制的新命题。[5]72－76
在公司融资方面，投资者革命加速了金融市场化步伐，使得直接融资日益成为公司的主导融资形式，公司的资本结构发生了显著变化。所谓金融市场化，第一层含义是指在世界各国的金融体系中，资本市场相对于商业银行体系而言，规模越来越大，活跃程度越来越高；第二层含义是指对于促进实体经济发展的作用，资本市场相对于商业银行体系而言，发挥越来越重要的金融功能，以其架构精巧的杠杆体系推动着实体经济的发展。[6]在投资者革命的助推之下，不但以共同基金、养老基金、互助基金等为代表的非银行金融机构发展极为迅猛，而且无论从规模、结构还是产品复杂性等方面考察，以股票市场为核心的资本市场在各国也获得了蓬勃发展。这种现象可以用金融机构的“非中介化”与“非银行化”进行概念描述。“非中介化”又称“脱媒”，主要是指资金从金融中介流向金融市场，以银行为中心的传统金融体系正在转向以资本市场为核心的服务机构，传统的商业银行扮演的角色逐步弱化，优化社会资源配置的功能更多地依靠资本市场承担。“非银行化”则是指原来采取活期存款形式的金融资产纷纷逃离商业银行这个重要的金融中介，转而流向非银行金融中介和证券市场。[7]36投资者革命源源不断地为金融市场化提供动力，使得包括金融衍生产品、创业板市场以及电子交易等在内的金融产品、金融市场、金融交易方式呈现出蓬勃发展的局面，并导致传统意义上在金融体系中占有统治地位的商业银行已经风
光不再，其业务模式已经出现了根本性变化。[8]103－106资本的跨国流动与投资范围的延展，赋予了公司极大的融资空间，公司日趋成为社会发展的主导力量，作为“现代社会中的第三极”的公司时代愈加真实而鲜明。投资多元化时代的来临有望缓解困扰公司多年的融资难题，但创新型金融商品的层出不穷使得股权融资与债权融资的界限不再泾渭分明，股东与债权人之间的关系变得扑朔迷离，公司的融资出现风险也在不断加剧。
在公司并购方面，投资者革命活跃了公司并购市场，使并购与反并购之间的博弈更加激烈。一方面，对于并购方而言，资金雄厚、声誉卓著的机构投资者的积极主义有助于减缓目标公司及其股东的抵制行为，从而提高了并购成功的概率。如有学者经过实证研究发现，股东积极主义提高了目标公司被收购的可能性，这种可能性提高了11％左右。[9]362－375另一方面，机构投资者也成为一支防止恶意收购的重要力量。上个世纪80年代，资本市场上的恶意并购盛行，公司治理的生态环境急剧恶化。由于恶意并购所开出的收购价格一般远远高于目标公司的市场价值，所以分散的中小股东往往很难抵御诱惑，其“搭便车”心理更是加剧了公司治理的“囚徒困境”。经过投资者革命洗礼之后，机构投资者持有的股权比例不断攀升，它们更关心长期及稳定的收益，不希望公司股价因并购而出现剧烈波动。在与恶意并购博弈的过程中，机构投资者发现过去流行的“用脚投票”规则(又称“华尔街准则”)已无用武之地，机构投资者惟有帮助目标公司走出被并购的现实困境，才能够维护自身利益。机构投资者抵制恶意并购的措施种类繁多、不一而足，除了采用“帕克曼”战略、“白衣骑士”、绿色邮件、“毒丸”计划、“皇冠之珠”、“焦土”政策、“金色降落伞”等措施外，[10]它还可以积极促成目标公司修改公司章程，将绝对多数条款、分期分级董事会条款、限制董事资格条款等作为反并购的制度安排。在机构投资者的努力之下，到了20世纪90年代，恶意并购的迅猛势头得到了缓解，如美国资本市场的恶意并购从20世纪80年代的40％下降至15％甚至更低，公司控制权的市场环境大为改善。
综上所述，无论是公司治理，还是公司融资与并购，投资者革命对公司法制度环境的塑造都是相当深刻的。异军突起的机构投资者，在利益驱动之下，必然会千方百计地表达自身的权利主张，并会不遗余力地积极参与公司治理，进而谋取更大的利益诉求。在这种背景下，股东积极主义便破茧而出、应运而生。
二、方兴未艾的股东积极主义挑战着公司法的传统制度安排
所谓股东积极主义(shareholder activism)，是指机构投资者凭借其所持有的股份，通过征集代理投票权和提出股东议案等形式积极参与公司治理的行为。严格意义上讲，股东积极主义既包括机构股东积极主义，也包括公众股东积极主义，但一般意义上的股东积极主义是针对机构投资者而言的，本文亦是如此界定。作为一种社会现象，股东积极主义并不是近年内才出现的新鲜事物。事实上，早在上个世纪的90年代，股东积极主义就演进成为西方证券市场的一个重要特征，并成为公司治理及公司变革的一个重要载体。在新的时空背景下，尤其是随着网络时代的到来，股东积极主义又呈现出新的发展动态，对公司法制的影响与冲击愈演愈烈。然而，面对这场方兴未艾的股东积极主义运动，我国法学界却表现出惊人的平静与冷漠，以至于这方面的学术研究成果寥若晨星。因此，有必要“重拾一种被放逐的知识传统”，认真对待股东积极主义这一学术命题，深入挖掘与洞察其对公司法制的现实意蕴。
(一)股东积极主义：一个历史镜像透视
考察股东积极主义的历史变迁，不难发现股东积极主义经历了三个发展阶段。上个世纪80年代之前，股东积极主义尚处于萌芽阶段。在此期间，机构投资者参与公司治理主要表现为两种形式，一是在公司的年度股东大会上，发表一份关于公司治理方面的股东议案。二是向公司的管理者或董事会施压，以求公司的管理或战略做出改变。股东提案的主要内容包括：弥补或减轻公司的自戕式防御措施；消除董事会分期分级式的董事会任期，从而使所有成员可能在某一次选举后同时被替换；保护股东投票的隐私；将公司公开出售；将董事会主席和CEO的位置相独立；创立一个提名或薪酬委员会等。上个世纪80年代至90年代后期，股东积极主义进入了第二个发展阶段，主要表现为普通机构投资者领导下的股东积极主义。在此期间，机构投资者参与公司治理主要表现在三个方面：废除抵制并购的条例、采纳累积式的投票方式、更多的董事会独立性。在这个时期，机构投资者作为社会资本入市中介的作用日益显现，机构投资者的投资行为也完成了从“用脚投票”的股东消极主义到“用手投票”的股东积极主义的转变。随着2001年安然事件的爆发，股东积极主义进入了以对冲基金为参与主体的历史新阶段。随着金融管制的放松，金融创新工具和信息技术手段的大量涌现，对冲基金进入了高速发展阶段，成为国际资本市场机构投资者的典型代表。有数据显示，2000年以后超过80％的股东积极主义运动都是由对冲基金发起的，可以说对冲基金已经成为股东积极主义的主要实施力量。
(二)网络时代的股东积极主义及其对公司法的挑战
网络时代的到来，极大地改变了社会生活面貌，也为股东积极主义提供了一个新的发展舞台。在传统条件下，股东之间相互交流及参与公司事务都极为不便且成本高昂，而网络技术的普及，使得股东之间及股东与公司之间通过互联网这一廉价媒介进行及时而有效的沟通成为现实。股东相互之间通过网络论坛等形式对公司经营、人事任免及未来发展等进行充分地讨论，投资者参与公司治理的热情得到了激发。公司股东会议的召开方式也由单一的现场会议形式向电子通讯会议等多种形式转化，网络投票可以使更多的投资者及时行使股东权利，由此也引起了代理权授权规则的一系列变化，公司控制权的争夺趋于激烈。上述变化，对于公司民主的实现有很大助益，从而会更深层地影响公司的治理结构。[11]具体而言，在网络时代背景下，股东积极主义给公司法所带来的新改变主要体现在以下三个方面：首先，通讯表决日趋成为
股东大会的主导表决形式，股东表决权行使方式正在发生重大变革。股东表决权是公司所有和公司控制的重要连结点，它不但维系和控制着公司所有者与经营者之间的关系，而且是不同股东之间争夺公司控制权的重要工具。正如美国著名学者伊斯特布鲁克所言，“如果说有限责任是公司法最显著的特征，那么表决权则是第二个特征”。[12]63面对如此重要的制度安排，股东没有理由不去积极行使表决权。但事实情况是，现代的公司尤其是公众公司，其股东动辄成千上万，股东事必躬亲地现场行使表决权，不仅效率低下，而且成本高昂，这使得股东在行使表决权时变得日渐保守和消极。电子技术的发展与网络应用的普及化改变了上述窘境，通讯表决将股东表决权的行使带入了一个新时代。所谓“通讯表决”，是指缺席股东大会的股东利用电子网络、邮寄投递、电话、电报、传真等通讯手段就股东大会所议事项进行表决。从性质上看，通讯表决是一种缺席表决，是一种股东表决权的直接行使行为，也是对“一股一权原则”的彻底贯彻。1996年，美国贝灵巧公司允许经纪商为客户代理进行股东大会的网络通讯表决，成为美国第一家直接在互联网上进行股东大会表决的上市公司。1998年，ADO投资者通讯服务公司推出了代理网上投票系统。至1999年，已有多家美国公司利用网络现场实况转播股东大会进行的情况，并允许股东事后利用网络重新观看。
在通讯表决的发展过程中，美国特拉华州表现出超前的胆识与勇气。早在1989年，特拉华州就准许公司采用电子传输方式进行投票，之后在2000年7月1日再度修改该州公司法，将通讯表决的方式扩大至利用国际网络行使股东投票权，赋予了利用通讯方式所为之委托与投票行为与书面投票具有实质相同的法律效力。这等于准许公司可以不必召开实体股东会，只召开真正的“虚拟股东会”即可。目前，美国已有48个州准许公司利用网络作为其通讯投票的方式之一，可以说通过互联网行使表决权，已经成为美国最主要的股东大会决议方式。在英国，2000年通过的《电子通讯法》规定，发行公司可以电子方式传送与接收信息，这预示着发行公司今后可以接收股东以电子方式行使股东表决权。据统计，2004年的“金融时报100指数成分股”公司中有78家召开了网络股东大会，而通过网络投票的股份总数占总投票数的31.85％。为了引导股东积极主义行为，英国《公司法改革法案》作出了两项有针对性的制度安排：一是确保那些未出现在股东名册上的机构投资者能够被公司为了行使其治理权而识别出来，以便解决投票的技术障碍；二是要求机构投资者披露其投票记录，包括向公众披露，从而迫使机构投资者更好地行使表决权。[13]116日本是亚洲地区推行表决权电子化最早的国家，早在1998年索尼公司就成功召开了针对全世界50万名股东的联机电子化会议，并通过了修改公司章程的决议案。2001年日本国会通过了商法修正案，新设了电子投票表决制度。2005年《日本公司法》诞生后，股东大会电子表决的规定依然发挥着作用。[14]2932006年日本司法部发布了电子公告规范的实施细则，规定任何股份公司都可以在其章程中使用电子邮件或网络披露等新手段。根据该实施细则，占据优先地位的特殊信息应当直接通过邮件寄发给股东，而次要信息可以通过网络进行披露，只要在邮件中通知股东可供查阅的网络地址即可。[15]152法国在2001年颁布的《新经济管理法案》规定在公司章程允许的情况下，股东可以事先投票决定或者通过无线的方式现场参加股东大会。[16]162上述国家的立法表明，适应电子信息时代的要求，提高公司法的技术含量，已是大势所趋。
其次，电子股东论坛的诞生，重塑了公司法的代理授权规则，成为推动公司治理进步的重要动力。所谓电子股东论坛，是指供股东讨论公司事项、发表个人意见、参与公司治理的一种网络虚拟空间，它既可能是由公司创办，也可能是由股东提供赞助并进行独立运作。2006年7月，荷兰皇家壳牌石油公司创办了一个博客形式的电子股东论坛，公司雇员、股东与经理层可以针对公司的任何事项在这个论坛里发表评论，这极大地激发了股东参与公司治理的热情，取得了良好的效果。在个人创办电子股东论坛方面，曾有人为亚马逊公司创办了一个专门供其股东讨论公司财务信息的电子股东论坛，该论坛对所有公司股东开放，管理层也被吸纳其中。这个电子股东论坛对于改善公司治理起到了积极作用，公司甚至在论坛的激励下增加了董事会中独立董事的人数。目前，尽管关于电子股东论坛是否能够改善公司治理的争议仍然不绝于耳，但主流的观点认为电子股东论坛增加了公司股东与管理层之间进行交流的机会与途径，能够将分散股东的意志汇集起来进而形成对公司有价值的提案。电子股东论坛不仅成本极为低廉，而且对股东来说具有高度的可获取性，这有助于调动股东参与公司治理的积极性，具有传统公司会议形式所不能比拟的优越性。
电子股东论坛的出现，引起了公司法代理授权规则的微妙变化。传统的公司法代理授权规则包括表决权代理、代理权征集、表决权信托、表决权拘束协议等，它们往往要求签订书面的代理授权协议，并遵循制定法上的特有规则。[17]将电子股东论坛引入公司治理之后，公司法的代理授权规则所发生的变化在于：电子股东论坛大幅削减了股东之间、股东与公司之间的商谈成本，有助于公司的高效决策；电子股东论坛赋予了中小股东讨论和评判公司提案的机会，这会督促机构投资者更好地履行信义义务，并遏制其短视主义行为；电子股东论坛还为董事、管理层和股东提供了一个共同协商公司重大事项的信息平台，能够在不给公司现有的代理授权规则造成制度性破坏的前提下最大程度地改善公司治理。正是认识到了电子股东论坛的上述作用，美国证券监管委员会(SEC)于2007年11月28日对公司代理授权规则进行了重大改革，鼓励公司与其投资者在进行代理行为的时候采用电子通讯的形式，鼓励股东充分运用电子股东论坛积极参与公司董事会的选举，进而寻求在不改变现有制度架构的情况下改善公司治理。与此同时，SEC还制定了14a－7规则，规定电子股东论坛的运营人无需对任何第三方在电子股东论坛上的陈述或信息承担责任。按照SEC的改革方案要求，只要在股东大会召开日期宣布的60天之前，任何出现在电子股东论坛上的代理
权劝诱将都享有审查豁免权，这等于为公司法的代理授权规则提供了一个安全港。
再次，网络时代的股东积极主义催醒了股东民主意识，为公司法结构性变革奠定了一定的社会心理基础。股东民主可以追溯到上个世纪30年代伯利与米恩斯提出的公司民主理论，它是在借用“政治民主”的语词基础上对公司与股东关系的一种理论表述。按照通说，股东是公司的所有者，公司的一切权力属于股东，股东对公司不仅享有控制管理权，而且享有剩余财产的索取权。由于股东大会的权力来源于股东，股东民主就理所当然地成为制度上的选择。然而，长期以来，由于股东表决权配置方式的转变、股权与公司控制权之间的非对称关系以及两权分离形成的经营者对公司的支配等因素，现代公司逐渐演变成经营者支配的公司，股东权利被大幅度削弱，股东民主遭遇了严重的异化和扭曲。近年来，随着机构投资者的不断壮大和股东积极主义的深入发展，尤其是伴随着网络时代的到来，股东民主从沉寂的睡梦中苏醒过来，再次成为学界关注的焦点和立法变革的风向标。在当前西方众多研究股东民主的学者中，美国法经济学会主席、哈佛大学卢西恩·拜伯切克教授当属最为杰出。他不仅提倡消除分级董事会条款、限制公司高管薪酬和阻止董事会对那些股东赞成的并购交易的投票权，而且他还力主将股东民主作为实现股东至上原则的必然进路。拜伯切克教授认为，股东民主的实现有赖于赋予股东具有直接影响公司决策和公司事务的能力，如通过强化其表决权和完善代理授权规则来确保其对公司的实际控制。[18]在过去几年里，大多数公司采纳了董事选举中的绝对多数标准，众多公司废弃了公司章程中的分级分类董事会条款从而确保了董事能够及时更新换代，SEC制定的新规则以降低代理权争夺成本从而激励股东积极参与公司治理。[19]上述制度创新增加了股东的表决权支配力，也预示着股东民主运动取得了初步成功。可以说，股东民主正在实现着从理念到制度的跨越，股东主权也开始从理想变成现实。
通讯表决的广泛采用、电子股东论坛的脱颖而出和股东民主运动的蓬勃开展，对公司法的传统制度安排构成了严峻挑战。通讯表决使得以现场直接表决为核心的传统公司表决权方式面临变革，如何规制“虚拟股东大会”成为公司法亟待解决的新课题。电子股东论坛极大地激发了股东参与公司治理的热情，将奉行“用脚投票”的“华尔街准则”送进了历史博物馆，但也重塑着公司法的代理授权规则。股东民主意识的重新觉醒，对既有的公司治理认知范式提出了质疑，也对“董事会中心主义”的公司法架构敲响了丧钟。总之，社会经济生活的巨大变迁在推动公司法进化的同时，也对公司法的现代化转型提出了紧迫任务，公司法制惟有针对外来竞争性压力作出积极回应(即熊彼特所说的“创造性破坏”)，[20]才能保持公司法的规范弹性与应有活力。
三、山雨欲来的公司法结构性变革及中国公司法制的应对与调适
(一)投资者革命与股东积极主义将给公司法带来结构性变革
正如前文所述，风起云涌的投资者革命在公司治理、公司融资和公司并购三个方面重塑了公司法的制度环境，方兴未艾的股东积极主义在通讯表决、电子股东论坛和股东民主等几个方面挑战着公司法的传统制度安排。以此为背景，公司法将在公司所有、公司控制以及股东表决权行使方式等方面呈现出全新的变革图景。鉴于前文对股东表决权行使方式的变革已有论述，下面主要围绕前两者展开。
其一，从股东机构化到股权国际化，公司股权结构将进行深层次调整。股权结构是指公司股东的构成状况，包括股东类型及各类股东持股比例、股份的集中或分散程度。公司股权结构的历史，大致经历了四个阶段，即股权集中(家族控制)——股权分散(经理革命)——机构投资者崛起(投资者革命)——股权国际化(公司治理趋同)。当前，受投资者革命的影响，股东机构化正在或者已经变成了现实，股权结构日益朝着国际化方向迈进。为了吸引其他国家和地区的优质企业和资本进入本国市场进行投资，各国不断放宽市场准入限制，竞相修改公司上市规则，想方设法提高资本市场的透明度和竞争力，力求在全球化竞争中赢得不败之地。如在美国等国家证券法的影响下，德国已经制定了《资本市场法》，并于1998年颁布了《有关加强企业控制和透明度的法律》，不仅在股东保护方面突破了《股份法》的限制，而且对上市公司和非上市公司分别作出了不同规定，欲以此增强德国公司法规则的灵活性与竞争力。在争夺国外资本的过程中，有些国家甚至采取了“朝底竞争”(the race to the bottom)的策略，即朝向公司法最低限制、最低条件的竞争。[21]英属维尔京群岛、开曼群岛等地正是依靠“朝底竞争”策略而迅速成为全球著名的离岸金融中心，“曲线上市的优美拐点”、“风险投资的软猬保甲”、“合法节税的风水宝地”等溢美之词亦充分彰显了离岸公司的竞争优势。
作为资本市场的“神经中枢”，证券交易所在推动上市公司股权国际化方面发挥着关键作用。20世纪80年代以来，证券交易所的分立与自然垄断状态被迅速消解，不同地域和国别的证券交易所正在从垄断走向完全竞争状态，即便是最发达的证券交易所，也深刻感受到了竞争所带来的生存威胁。为了吸引境外企业来本国上市，各国证券交易所纷纷推出了国际板并加快了金融创新步伐，掀起了以“非互助化”为核心的改制浪潮，并试图通过兼并、重组与收购等途径来寻求和强化自身的优势地位①。证券交易所之间的竞争，在竞争主体上既包括国别之间的交易所竞争，也包括一国境内的交易所之间的竞争，在竞争内容上主要包括上市资源的竞争和交易订单的竞争。尤其值得警惕的是，成熟证券交易所市场在掠夺发展中国家优质上市资源方面，可谓不遗余力。如1990年以来，巴西圣保罗交易所挂牌交易的公司数量持续减少，赴海外上市的企业却逐年增加，巴西最优秀的上市资源几乎被美国企业抢掠一空，这严重制约了巴西证券市场的发展。[22]129－131中国作为一个新兴市场，其优质企业同样是境外证券交易所觊觎的对象。仅2010年，就有当当网、优酷网等40余家中国公司密集登陆美国资本市场，优质上市公司
资源的外流现象，让人触目惊心，这也间接说明我国的证券交易所在国际上缺乏竞争力。证券交易所竞争的加剧，使作为稀缺资源的上市公司的争夺趋于惨烈，也为资本市场的国际化提供了现实压力。可以预见的是，伴随着资本市场对外开放程度的不断深入，股权国际化趋势将势不可挡，上市公司的股权结构将呈现出以机构投资者为主导的多元化格局。
其二，从“经理人资本主义”到“投资人资本主义”，公司控制权结构将发生重大改变。现代公司的一个重要特征就是所有权与经营权的分离，这一度被认为是维持公司生命力的秘诀所在。两权分离的一个直接后果就是公司控制权由股东转移至管理层，正如伯利与米恩斯所言，“在公司制度中，产业财富的所有者仅仅剩下象征性的所有权，而权力、责任以及实物——这些东西过去一直是所有权不可或缺的部分——则正在让渡给一个手中握有控制权的独立的集团”，并得出了“控制权已经在相当程度上摆脱了所有权”的结论。[23]78－129尤其是随着二战后“经理人革命”的兴起，“股东会中心主义”转向了“董事会中心主义”，股东大会对公司的掌控能力已经相当虚弱，董事会已经演变为元老院式的任命和监督机构。然而，投资者革命与股东积极主义正在悄然改变着上述令人沮丧的局面。在“股东政治”的博弈中，当公司的经理人阶层(特权集团)滥用控制权时，作为“中间集团”的机构投资者最有可能挺身而出进行维权行动，甚至会联合中小股东(潜在集团)共同制衡公司管理层的滥权行为。[24]41近年来，世界上出现了解雇经理人的高潮，包括一些著名公司声名显赫的超级总裁迫于机构投资者的压力而无奈辞职。与此同时，机构投资者也纷纷发布自己的公司治理宣言，如机构投资者理事会(CII)的《公司治理政策》、全美教师保险及年金协会(TIAA－CRER)的《公司治理的政策声明》、加州公共雇员退休系统(CALPERS)的《公司治理核心原则与指引》等，旨在重塑自己公司所有者的地位，抗衡职业经理人的控制权争夺行为，这预示着机构投资者主权意识的觉醒。在当前欧美国家的公司实践中，那种过度强调经理层权力的“管理型公司模式”已经被认为是一种不合时宜的失败产物，而以行为和角色为核心的“治理型公司模式”成为多数公司的理性选择。在“治理型公司模式”中，高层经理和董事会在决策上真正合作，并积极寻求机构股东的参与。机构投资者不再是公司治理的消极组成部分，而是成了严肃的参与者。此外，电子股东论坛的出现以及网络投票的兴起，催醒了股东的民主意识，激发了他们参与公司治理的热情，这为股东大会重新注入了新鲜活力。在上述因素的推动下，“经理人资本主义”逐渐转向“投资人资本主义”，“董事会中心主义”也开始向“股东大会中心主义”回归，公司控制权结构面临重大变革。这难免引发“公司治理就是一次历史的轮回”之感慨，也留下了“制度是如何形成的”之迷思②。
伴随着信息化时代与资本化时代的交织进化，公司法已经别无选择地走进了一个问题丛生和风险重重的开放社会，社会生活的变动不居决定了公司法必须不断进行理念更新与制度变革才能确保其时代适应性，公司法也惟有跟进社会变动与发展的步伐，自觉融入法制现代化的趋势，植根于本土化的法律资源，才能保持其旺盛生命力。[25]56当公司的股权机构、控制权结构与表决权行使方式在投资者革命与股东积极主义的冲击之下面临重大调整时，企图通过简单的个别条文修补来实现公司法规则供给的有效性，未免过于天真，因为这些调整不仅涉及复杂的规则设计，而且牵绊着厚重的文化观念，甚至是一个指向公司法现代化的宏大命题。在新的时空背景下，中国公司法必须着眼于对全球经济竞争的适应性，始终把握竞争与发展这两大主题，用开放的心态和理性务实的态度来推动公司法的结构性变革。
(二)中国公司法结构性变革的法律迷思与推进路径
现代公司法律制度对于中国而言，是典型的舶来品。自从洋务运动开始，中国的公司立法就走上了一条法律移植的道路，无论是清政府1914年的《公司律》、“中华民国”1914年的“公司条例”，还是中华人民共和国1993年的《公司法》，莫不如此。在“言必称欧美”的话语体系和对西方公司法律制度亦步亦趋的模仿当中，中国的公司法制度设计出现了偏差，走向了异化，控股股东滥用公司控制权有恃无恐，大股东与中小股东的利益冲突司空见惯，上市公司被掏空的现象不时见诸报端，公司民主与股东主权更是沦为无人问津的荒芜之地。法律移植后“水土不服”现象的大量存在、公司制度生成的建构论理性主义倾向所带来的错误繁衍困境③以及公司工具性的立法目的所产生的法律迷思都充分证明，法律并非一种中立的制度禀赋，国别化的政治经济约束所产生的路径依赖，以及资本与产品市场的全球化所带来的制度趋同压力，都给公司法律制度打上了迥异于技术规则的社会烙印。[20]在投资者革命与股东积极主义滚滚洪流的不断冲击之下，欲推进中国公司法的结构性变革，必须打破僵化与保守思维观念的束缚，从具有“中国特色”的特异性问题入手，回归到进化论理性主义的基本立场，循序渐进地推动公司法的现代化转型。
当前，我国已经出现了投资者革命与股东积极主义的若干表征，如机构投资者的持股比例不断攀升④，机构投资者对公司治理的正面作用开始显现，[26]股东民主与股东主权的观念有勃兴之势。但若深入考证，不难发现我国的机构投资者尚处于低水平的发展阶段，与国外蓬勃开展的股东积极主义运动不可等量齐观，并表现出一种独特的发展路径。我国的机构投资者是以证券投资基金为主导的，对冲基金与养老基金因为受到异常严格的管制而没有在资本市场上发挥应有的作用，商业银行与保险资金也因为分业经营限制而难以积极参与公司治理。就证券投资基金而言，其在投资实践中往往依靠炒作或联合坐庄等手段获取短期差价收益，很少通过以公司治理为导向的积极投资行为而获利，甚至不少基金在其招股说明书中明确表示“不谋求对上市公司的控股，不参与所投资公
司的管理”，纯粹持股的角色定位无疑弱化了其参与公司治理的动机。机构投资者的消极保守一方面源于现有的法律管制和制度瓶颈，另一方面也与我国独特的股权结构不无关系。在英美公司相对分散的股权结构中，因“强管理者、弱所有者”格局所带来的股东与管理层的利益冲突构成了公司的基本矛盾，机构投资者在与公司管理层的利益博弈中找到了施展自己能力的舞台。而在我国，大股东与中小股东的利益冲突才是公司的基本矛盾，面对强势的、“一股独大”的国有股权，势单力薄的机构投资者难有大的作为。
推动公司法的结构性变革，还应当把握时机是否成熟的问题。2005年的修订使我国的《公司法》实现了脱胎换骨式的转变，成为推动公司法现代化的一个重要里程碑。但这并不意味着公司法已经尽善尽美，更不意味着公司法现代化的终结。事实上，本次修订仍留下了不少缺憾，如公司制度生成的建构论理性主义倾向没有得到根本扭转，表现在：公司法确立的公司自治权利尚不充分，且缺乏程序保障；公司法对国家权力缺乏制约，不具有阻止国家权力吞噬公司自治的应有功能；公司法缺乏关于当事方民事责任及其实现机制的规定，公司自治的局限性无法有效克服，其妥当性难以保障。[27]238本次修订作为对现代公司法规范“优胜劣汰”结果的一次全面裁决，引进了几乎所有在竞争中胜出的公司法规范，但能否经受住从“文本法”到“实践法”的考验，尚有待观察。正如有学者所担心的那样，“从外国法源中移植成文法几乎很少会产生法律变革和创新的自我持续过程。对于未来的发展，仍然主要取决于国内法律体系触发创造性的破坏和重建过程的能力，而非取决于谁拥有最好的复制者”。[28]283从长远看，建立起一种能够保持公司法经常性修改的机制具有更为深远的意义，因为公司法应当是一部常改常新的法律。
结合上述分析，笔者认为，针对投资者革命与股东积极主义的挑战与冲击，我国可以从以下几个方面推进公司法的结构性变革：
首先，打破机构投资者发展的制度瓶颈，在放松管制中加强监管。自从2001年加入WTO之后，我国融入世界经济一体化的步伐明显提速，境内外资本市场的联动效应日益增强，QDII与QFII的相继推出便是对投资者革命的一种积极回应。股权分置改革、国有股减持以及《公司法》与《证券法》的重大修订，优化了机构投资者的生态环境，为其创造了一个难得的发展机遇期。但应当看到，我国上市公司“一股独大”的局面仍未得到根本改观，公司的“内部人控制”现象依然严重，机构投资者的发展尚面临不少制度障碍，远未达到“在国退民进的盛宴中狂欢”的地步。例如，2001年财政部、劳动和社会保障部联合颁布的《全国社会保障基金投资管理暂行办法》规定全国社保基金投资于银行存款和国债的比例不得低于50％，这造成了资本市场上难觅社保基金踪影的局面，与国外养老基金投资者积极主义形成了强烈反差。2003年通过的《证券投资基金法》仅适用于公开发售基金份额募集的证券投资基金，不仅将私募基金排除在监管范畴之外，而且依照法律成立的公募基金投资范围也有非常严格的限制。2004年的《证券投资基金运作管理办法》第31条规定一只基金持有一家上市公司的股票，其市值不得超过基金资产净值的10％，同一基金管理人的全部基金持有一家公司发行的证券，不得超过该证券的10％，这严重制约了证券投资基金参与公司治理的热情。2004年保监会通过的《保险机构投资者股票投资管理暂行办法》仅允许保险机构投资者投资于人民币普通股票与可转换公司债券，可谓“谨慎有余、开放不足”⑤。为了推动资本市场的健康发展，有必要放松对机构投资者的过度管制，为社保基金、保险资金、证券投资基金(包括私募基金)等入市创造更为宽松的法律环境，真正发挥其在资本市场上的中流砥柱作用。具体措施包括：在稳健经营的前提下，扩大社保基金与保险资金的入市规模，将其培养成资本市场的主流机构投资者；在法律严格监管的前提下，适当允许银行资金入市，促进商业银行以股权模式参与公司治理；放开证券投资基金的持股限制，通过立法规范私募基金，使其在阳光下运作等。
但是，“矫枉不能过正”，在放松对机构投资者管制的同时还应当对其加强监管。机构投资者多是金融创新的产物，它们在促进资本市场繁荣的同时也孕育着市场风险，这一点在刚刚过去的金融危机中再次得到了证实。由于我国对机构投资者的监管存在不少盲点，当务之急是要在法律规范中明确界定机构投资者的法律地位，厘清其业务与活动范围，明确其权利义务，将其投资管理活动纳入到法律轨道上来。以对冲基金为例，2009年6月，美国财政部出台了金融监管改革白皮书，将对冲基金正式纳入了金融监管体系。2010年11月，欧洲议会也正式通过了欧盟对冲基金监管法案，为将对冲基金首次置于一套泛欧监管体系之下扫除了最后一道障碍。这说明，危机过后加强对机构投资者的监管已经成为欧美各国的共识。目前，对冲基金在我国的发展还处在起步阶段，对其在法律层面上的监管尚属空白。但随着我国金融期货交易所的挂牌以及融资融券业务的推出，对冲基金已经暗流涌动，有望在近年内取得突破性进展。值得关注的是，20l0年4月，股指期货的推出为我国资本市场引入了做空机制和杠杆交易方式，它是我国资本市场发展的一大里程碑，也为我国对冲基金的产生与发展提供了巨大机遇。[29]178我国应当以《证券投资基金法》的修订为契机，将对冲基金纳入金融监管框架。在公司法视野下，应当思考如何化解对冲基金为相关主体带来的利益冲突，如何防范对冲基金的法律风险以及如何改进和完善其公司治理。
其次，培育股东民主意识，强化股东主权观念，激励股东积极参与公司治理。由于民主传统的缺失和制度设计的错位，我国公司股东的民主意识十分淡薄，“重行政管制、轻股东自治”的公司立法指导思想进一步导致了股东主权的旁落。为了纠偏和矫正失衡的公司治理结构，我国在2005年修订《公司法》时秉承发扬股东民主和倡导公司自治的理念，以尊重股东意思选择为政策导向，全面规定了公司和股东的章程安排权能，体现了我国向市民社会深层结构转型的趋势性要求。[30]但“冰冻三尺
非一日之寒”，法律文本上的股东民主尚需要一系列的制度配套才能转化为社会生活中的真实民主。从实体制度构造来说，一方面要强化公司信息披露制度和财务会计制度，确保股东享有充分的知情权；另一方面要强化管理层的忠实义务与勤勉义务，使其信托责任约束能够有效地发挥作用。从程序和技术保障而言，一方面要完善股东大会的召集、会议程序和议事规则，方便股东出席会议，确保股东能够行使质询权与提案权；另一方面要充分运用现代科技技术(如电子股东论坛、公司网页、网络视频会议、虚拟股东大会、电子委托书征集等)来动员和激励股东参与公司治理。在我国这样一个政治国家极其发达而市民社会发育严重不足的国家，培育股东民主意识和强化股东主权观念具有超乎寻常的意义。股东民主是经济民主的重要组成部分，对推进政治民主亦不乏启示意义，“企业内部采取集体选择机制实质上是一种政治机制，由此产生的成本在特征上与一般的政治机制的成本没有什么不同”。[31]因此，对于徘徊于困惑中的我国政治民主改革而言，股东民主的成功推进闪烁出可能最终走出洞穴的光芒。
再次，总结通讯表决改革试点经验，适时修订《公司法》的表决权行使规则。我国现行的股东表决权行使规则主要体现在《公司法》第104条和107条，分别规定了股东亲自出席股东大会进行现场投票表决，或通过委托代理人行使表决权。除此之外，《公司法》第38条第2款规定，“对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章”。该条款可以说是在某种意义上确立了有限责任公司的书面表决方式。面对国外日益普遍的通讯表决，我国《公司法》采取了熟视无睹的态度，这不能不说是我国公司法制的一大败笔。事实上，证监会在其颁布的规范性文件中已经先行一步，对通讯表决作出了规定。2000年5月，证监会发布了《上市公司股东大会规范意见》，在我国首次规定了上市公司的股东大会可以实行通讯表决。2004年12月，证监会发布了《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》，明确了上市公司可以采用网络投票表决方式。与此同时，中国证券登记结算有限责任公司、深圳证券交易所、上海证券交易所分别出台了上市公司股东大会网络投票实施细则。2006年3月，证监会又发布了《上市公司股东大会规则》，对网络投票表决方式的相关问题作出了进一步规范，这标志着我国的通讯表决改革试点取得了阶段性进展。
不难发现，我国当前股东大会通讯表决立法采取的是一种以证监会的部门规章为主导的模式，表现出鲜明的试验主义特点。由于作为上位法的《公司法》没有对通讯表决作出规定，所以证监会的行为可谓是越权立法，其对股东表决权规则的再造，既存在妥当性问题，又面临正当性危机。为了解决法律冲突和维护公司法制的统一性与权威性，有必要尽快修订《公司法》，将通讯表决明确作为股份有限公司股东大会的一种股东表决权行使方式，其具体修订方式是在该法第107条“表决权代理”后面增加相关条文，同时考虑到对上市公司应当强制适用通讯表决，因此还应在该法的第四章第五节“上市公司组织机构的特别规定”增设相应条款。当然，通讯表决是一项极为复杂的法律制度，《公司法》的规定只能是粗线条和原则性的，不可能事无巨细地加以规范。因为“一旦通过立法的方式解决了法的模糊性缺陷，法的普遍性也将丧失殆尽”。[32]在《公司法》规定了通讯表决之后，应当按照授权立法的程序，由国务院制定相应的股份有限公司股东通讯行使表决权的具体规则，对通讯表决票的设计、到达时间、保管与查阅以及通讯表决对修正案、临时动议、多重投票的处理和撤销等问题作出详细规定。
四、结语
风起云涌的投资者革命浪潮与方兴未艾的股东积极主义运动已经将公司法制的结构性变革推到了风口浪尖上，公司法惟有及时和主动地回应才能确保其时代适应性品格。“不谋全局者，不足以谋一域；不谋万世者，不足以谋一时”，在这场结构性变革的滚滚洪流冲击之下，我国的公司法必须在股权结构、控制权结构、股东表决权方式等问题上进行相应的理念更新和制度调适，将股东民主与股东主权的现代人文精神融入公司法的思想内核。
收稿日期：2011－02－21
注释：
①进入21世纪的第二个十年，世界范围内的证券交易所又出现了新一轮的并购浪潮。如2010年10月25日，新加坡证券交易所尝试收购澳大利亚证券交易所，并很快得到了澳洲竞争与消费委员会的批准；2011年2月8日，多伦多证券交易所集团宣布，将和伦敦证券交易所集团寻求合并可能；2月15日，德国证券交易所集团和纽约泛欧证券交易所集团签署了合并协议，从而成为世界最大的证券交易平台。
②“董事会中心主义”与“股东大会中心主义”的更替与轮回，充分证实了公司治理制度是后来者构建的，而不是“先行者”创造的，也再一次印证了马克思“事物的逻辑不等于逻辑的事物”的深刻命题。参见苏力：《制度是如何形成的》(增订版)，北京大学出版社2007年版，第53页。
③哈耶克在分析社会秩序如何形成时，提出了建构论理性主义与进化论理性主义的概念分野。具体内容可参见邓正来：《哈耶克的社会理论》，载［英］弗里德里希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，代译序。
④据官方统计，截至2010年11月底，机构投资者持股市值已占全部A股流通市值的70％，我国已经形成了以证券投资基金为主的机构投资者队伍。参见尚福林：《机构持股已占全部流通市值70％》，载《中国证券报》2010年12月18日。
⑤2010年保监会又颁布了《保险资金运用管理暂行办法》，将保险机构投资者的投资范围拓展至不动产以及证券投资基金份额等有价证券。
