[作者简介]陈惠珍，中山大学法学院。
一、导言
为了应对气候变化与实现可持续发展，节能减排成为中国发展的重要任务。2011年10月29日，国家发改委正式批准北京、上海、天津、重庆，深圳、广东、湖北开展碳排放交易试点。欧盟为了实现《京都议定书》承诺的减排目标，在2005年构建了以市场为导向的欧盟温室气体排放交易制度（European Union Emissions Trading Scheme，以下简称EU ETS），并已有效帮助欧盟实现减排目标。欧盟所积累的理论与实践经验，或许能为中国探索构建碳排放交易制度提供借鉴与参考。
二、EU ETS 的立法设计
2003年7月，欧洲议会和理事会通过2003/87/EC指令建立温室气体排放交易制度，[1]并在2004年到2009年期间历经三次修订，其中2009/29/EC指令[2]对总量设定、配额分配等问题作出了根本性修改。下文将对EU ETS的总量确定、配额分配、市场交易与政府监管等四方面的立法设计进行简要分析。
（一）总量设定
EU ETS采取总量与交易（cap and trade）的绝对控制模式，排放总量的设定成为影响整个机制及减排目标的重要方面。由于2009/29/EC指令对EUETS总量设定方式进行了根本性修订，EU ETS的总量设定方式可以区分为两种模式。第一种模式是涵盖前两个交易阶段（2005-2012）的分散决策模式，总量目标主要通过各成员国制定国家分配计划并由欧盟委员会批准来设定。第二种模式是将从2013年开始实施的集中决策模式，国家分配方案将被取消，欧盟委员会直接设置覆盖欧盟范围的总量目标。换句话说，从2005年至2012年是一个是高度分散的方式，成员国享有充分的自由裁量权进行政策选择，而2013年后是一个更加统一的方式，成员国的自由裁量权将被极大缩减，必须执行欧盟的相关决定。[3]
（二）配额分配
EU ETS在排放配额的分配方法上，在第一阶段与第二阶段主要采用无偿分配，在第三阶段开始后，拍卖将逐步成为配额分配的主要方法。
2003/87/EC 指令第10条规定在第一交易阶段，成员国要确保至少95%的配额无偿发放，在第二阶段，该比例降低至90%。在第一、第二交易阶段，欧盟采取了以历史排放量为标准无偿分配排放配额。在第一阶段开始时，由于欧盟没有2005年前经核实的二氧化碳排放量的历史记录，操作者大多倾向采取高估历史排放量的方式来获得更多配额，导致了“过度分配”问题。而且，电力企业既获得免费配额，同时将减排成本转嫁消费者，变相获得“暴利”。
在第一、第二阶段，EU ETS允许成员国在有限的范围拍卖配额，并且比例从5%逐步向10%过渡。但是，第一阶段公布的国家分配方案中，只有极少数成员国采取了拍卖方式，而且拍卖的配额数量很小。从第三交易阶段开始，拍卖将作为排放配额分配的基本方法，而且电力行业从2013年开始将通过拍卖获得全部配额。
（三）配额交易
排放配额在欧盟内部的自然人、法人之间可以进行自由转让。[4]那些持有温室气体排放许可证、获得政府无偿发放或通过拍卖获得排放配额的企业，如果在一定期限内没有使用完碳排放配额，可以在市场中出售配额。排放量超过配额的企业及其他任何自然人和法人均可以购买并持有配额，参与配额的转让交易。一般来说，欧盟排放配额交易的主要交易方式有以下几种：第一，私人合约，在登记处持有账户的交易方对其配额直接缔结合同，完成碳排入配额的交易。第二，场外市场，经纪人直接向买卖双方提供现货、远期合同，从而撮合交易。第三，交易所市场，向买卖双方提供开放、透明的交易途径，覆盖现货、期货、期权合同。[5]
（四）政府监管
为准确记录和跟踪排放配额的发放、持有、转让、上交和清除，2003/87/EC 指令第19条要求成员国建立相应的登记系统，排放配额与信用的所有权都记录在国家温室气体登记处的账户中。配额交易的所有权转让将通过更改登记处中的所有权记录来完成。根据指令2009/29/EC，欧盟统一的登记系统将在第三个交易阶段逐步取代各成员国登记系统。[6]此外，欧盟独立交易日志（Community Independent Transaction Log）将自动查询成员国国家登记系统的配额交易情况，确保没有违规的配额交易行为。[7]
对排放量的监测、报告与核实（MRV）是EU ETS的重要内容。按照2003/87/EC 指令的要求，装置操作者必须具备监测和报告温室气体排放量的能力，政府主管部门才能向其发放温室气体排放许可证。[8]温室气体排放许可证所记载的内容应当包括监测和报告排放量的要求，说明监测的方法和频率等。这意味着，监测和报告温室气体排放量是企业参与排放交易机制的必要条件，而且装置操作者提交的年度排放量报告必须经过核实。只有经过独立第三方机构核实的排放量数据，才能保证装置排放数据的可信性与准确性。在第一、二阶段，欧盟委员会分别于2004年、2007年制定了具有法律约束力的监测报告指引，并正在制定能在各成员国直接适用的监测报告条例、认证与核实条例，从而进一步统一监测报告与核实的规范与监管。
三、EU ETS的经验借鉴
（一）基于市场的环境政策手段
一般来说，在资源管理和环境控制问题上，通常可以采取的环境政策手段可划分为两大类；命令——控制（Command and Control）和基于市场的政策（Market Based Instruments）。命令控制政策，一般是政府运用公共权力，通过制定特定的规则或标准，对个人和组织的行为进行限制与调控，具有强制性。基于市场的政策，指政府不直接干预私人行为，而是鼓励通过市场信号来引导私人做出行为决策，即“借助市场的力量”达到环境政策目标。[9]
利用基于市场的政策工具，是气候变化政策的明显特征。排放交易是基于市场的政策工具之一，欧盟委员会制定了监测、成员国依据《责任分析与强制措施。美国经济学家戴尔斯最先提出并设计排放权交易（Emissions-Trading Program），提出政府的角色应当是经纪人，其干预措施应该限于通过买入或卖出排放权来调节意外的市场发展。[10]排放权交易机制允许污染者自行选择最适当的污染控制方法，进而降低整体的污染减量成本。然而，基于市场的排放交易机制同样也需要健全的政府监管机制，对排放量、配额分配、交易等各个环节进行监管。欧盟通过建立排放交易制度，基于市场激励与政府监管来
促进温室气体减排，值得中国进行借鉴。
（二）总量与交易的管理模式
一般来说，二氧化碳排放交易的管理模式主要有绝对控制与相对控制两种。如前所述，欧盟排放权交易机制采取了绝对控制的总量与交易管理模式，每个交易阶段的总量控制目标明确，排放配额数量固定，这也有利于确保既定环境目标的实现。但是，从欧盟第一、第二阶段的实施经验来看，由成员国自行设定排放总量，不利于欧盟控制整体的排放总量减排水平。
在中国如果采取总量交易模式，总量目标应由该行政区域内最高一级政府部门设定，防止分散式模式带来的负面影响。在确定排放总量与分配配额时，政府的行为必须尊重市场规律、依法适度干预。
（三）公平与效率的分配方法
排放配额的分配是整个机制运行的核心。从欧盟实施排放交易机制的实践来看，欧盟正从无偿分配为主到逐步过渡到以公开拍卖为主，无偿分配从历史排放量为基础转变到以基准法为主。可见，欧盟在第一、第二阶段以效率优先，尽量选择各个利益方容易接受的方式来确保机制建立；在第三阶段开始，遵循以公平为主的分配原则，确保分配方法最大限度地实现配额分配在不同企业、不同成员国的同类企业之间的公平竞争。
对于中国将来构建的排放交易机制，我们也应当借鉴欧盟的经验与结合相关立法实践，在不同时期针对不同类型的排放者，适用不同的分配方式来分配排放许可，努力在配额分配的公平与效率之间找到一个平衡。具体而言，我国在排放交易机制建立之初对排放配额的分配可采纳无偿分配的方式。这种做法可以减少某些利益集团的阻碍，吸引更多企业参加，尽快促成交易机制的建成。在机制运行成熟后，可考虑采取有效、公平的拍卖方法对配额进行分配。在拍卖时，也要考虑市场竞争与公平问题，避免出现不正当的竞争行为。
[参考文献]
[1]Directive 2003/87/EC of the European Parliament and of the Council establishing a scheme for greenhouse gas emission allowance trading within the Community and amending Council Directive 96/61/EC ，OJ L 275， 25.10.2003， p. 32–46.
[2]Directive 2009/29/EC of the European Parliament and of the Council of 23 April 2009 amending Directive 2003/87/EC so as to improve and extend the greenhouse gas emission allowance trading scheme of the Community， OJ L 140， 5.6.2009， p. 63–87.
[3]Larragán， J. D. C. D. （2008）. Too Much Harmonization？ An Analysis of the Commission’s Proposal to Amend the EU ETS from the Perspective of Legal Principles. In Faure Michael & P. Marjan （Eds.）， Climate Change And European Emissions Trading： Lessons for Theory and Practice： Edward Elgar.pp.53-54
[4]指令2003/87/EC，第12条（1）款。
[5]Peter Cox， Hugh Simpson and Stuart Turner. The Post-Trade Infrastructure for Carbon Emissions Trading. Available at： www.cityoflondon.gov.uk/economicresearch， 2010 July， PP.12.
[6]Article 19（1）， Directive 2009/29/EC
[7]指令2003/87/EC，第20条（1）款。
[8]指令2003/87/EC，第6条（1）款。
[9]OECD （1989）， Environmental Policy Benefits： Monetary Valuation， OECD， Paris.
[10]Dales， J.（1968）， Pollution， Property， and Prices， Toronto： University of Toronto Press.
