应品广(1984—)，男，浙江永康人，上海对外贸易学院讲师，法学博士，主要研究方向：竞争法、经济法。
学界普遍认为，美国反垄断法遵循的是一条不断“经济学化”的演变轨迹。政治因素在反垄断法实施的过程中发挥的作用越来越小，以“效率主义”为代表的经济学分析在反垄断法实施中越来越占据主导地位。芝加哥学派的代表人物波斯纳(Posner)法官，在2001年再版的《反托拉斯法》一书中发表的名言——“四分之一世纪以前，除了经济学的视角还存在其他的视角；但是现在其他各种视角已经基本上销声匿迹”①——就是对这一视角的最好佐证。但是，如果将美国反垄断法放在其120多年的发展历史中进行考察，会惊奇地发现美国反垄断法的实施存在着“宽—严—宽—严—宽—严”的循环往复过程。这一笔者称之为“钟摆式演变轨迹”的美国反垄断法发展历程，与上述不断经济学化的“线性演变轨迹”存在明显背离。因此，本文试图探究波斯纳所说的“经济学以外的多种视角”，并对美国反垄断法的钟摆式演变轨迹展开理论分析。
一、美国反垄断法的钟摆式演变轨迹
从1890年颁布《谢尔曼法》至今，美国反垄断法已经历经了120多年的发展历程。从法律实施的力度来看，这120多年的时间基本上可以概括为“三宽三严”，平均每隔约20年，②美国反垄断法实施的风向标就面临一次转变，从宽到严，又从严到宽，呈“钟摆式”的偏离与回归。下面从立法、执法和司法三个角度，对这种转变予以梳理和说明。
《谢尔曼法》出台后的最初十年构成美国反垄断法历史上的第一个“宽松期”。在这段时间里，《谢尔曼法》正如一只“没有牙齿的老虎”：由于它没有建立专门的执法机构，在大约十年的时间里根本没有人负责执法。直到1903年，国会才允许司法部设立“反托拉斯局”作为执法机构，在此之前，也没有任何反垄断执法的直接拨款。③可见，在立法之初，国会对于反垄断法的态度是非常冷漠的。与此同时，法院的态度也十分保守。在1895年的“奈特公司案”中，最高法院认为制造业本身不属于“州际商业”，因此不会影响州际贸易，不属于《谢尔曼法》的管辖范围。④其后，在1899年的“阿迪斯顿管道和钢铁公司案”中，尽管法院确认了6家钢铁公司赤裸裸的价格操纵违反《谢尔曼法》，但作出这一决定后不久，串谋的公司就被允许合并成一个单一的公司。⑤因此，很多人都认为，《谢尔曼法》一定程度上推动而不是延缓了美国当时的合并浪潮。因为根据《谢尔曼法》的规定，它反对“任何合同、合谋”以及“任何垄断行为或垄断企图”，却没有明确反对“经济集中”。这使得很多原本只是打算实施“卡特尔”的企业选择了合并的方式来降低违反《谢尔曼法》的几率。更具讽刺意义的是，《谢尔曼法》还一度沦为了对付劳工组织的有效工具。在1890年至1897年间，最早的13个认定违反《谢尔曼法》的案件中，就有12个是针对劳工联盟的。⑥直到1914年的《克莱顿法》及1932年的《诺里斯—拉瓜迪亚法》颁布，才将劳工组织的活动大多豁免于《谢尔曼法》的适用。
但是，刚刚进入20世纪，美国反垄断法的实施就开始趋于严厉。20世纪的最初20年是名副其实的反垄断法实施严格期。在立法上，1914年通过了《谢尔曼法》之后美国历史上最重要的两部反垄断立法：《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》。前者将价格歧视、排他性合并、股份收购以及董事兼任纳入到了反垄断法的调整范围，有效地弥补了《谢尔曼法》难以对“集中”加以规制的漏洞；后者更是将“不公平竞争行为”纳入到了规制的范畴，大大扩展了美国竞争法的内容，并建立了独立的执法机关联邦贸易委员会，与司法部共享反垄断法的执行权。而且，由于联邦贸易委员会是隶属于国会的独立机关，相比于司法部反托拉斯局更少受到政府的影响，其所享有的“准司法权”也使得其对法院的依赖更小。这些都为严格的反垄断执法创造了良好条件。在司法领域，这段时间也发生了许多至今仍为人所津津乐道的案例。1904年的“北方证券公司案”中，最高法院认定实质性的横向合并违反了《谢尔曼法》，北方证券公司被勒令解体。⑦到了1911年，又产生了两个美国反垄断史上的著名案例：一个是“标准石油公司案”，另一个是“美国烟草公司案”。前者第一次确立了反垄断分析的“合理原则”，但是洛克菲勒的标准石油公司还是被勒令解体；⑧后者尽管也适用了“合理原则”，但是最高法院还是判决美国烟草公司必须解体。⑨大量运用“分拆”这一严厉的制裁手段，成为这一时期反垄断法实施的典型特点。
随之而来的20世纪二三十年代，迎来了美国反垄断法历史上的第二个宽松期。第一次世界大战不仅没有给美国带来损失，反而赐予了它一个得天独厚的发展机会。这是美国自由主义的鼎盛阶段，当时的总统不管是哈丁、柯立芝还是胡佛，都奉行“自由经济”的执政理念，“在反垄断政策的执行方面极端地不作为”。⑩但是，极端的经济繁荣之后迎来了经济大萧条。如果说经济繁荣使人们暂时忘却了反垄断，那么经济危机则为垄断本身找到了借口。为了稳定经济形势并实现经济复兴，借助于政府干预的方式重新配置资源的“凯恩斯主义”开始抬头。其中一个重要的表现就是美国于1933年颁布了《国家产业复兴法》，并据此建立了国家复兴管理局(National Recovery Administration)，专门帮助各行业建立和执行各种“行业规则”，而这些规则实际上是限制价格、约束产量、限定投资和设定市场准入的垄断协议。(11)在这种情况下，当时的竞争执法机关司法部反托拉斯局不仅不对此种行为进行查处，反而加入到了执行这些垄断协议的行列当中。“罗斯福新政”中的这些政府干预措施曾经遭遇了美国最高法院的强烈抵制，比如在1935—1937年间，美国联邦最高法院先后作出了13项判决，宣布有关新政立法违宪。(12)但是面对经济的萧条和政府的不断施压，(13)联邦最高法院
几经斗争最终不得不做出妥协，放松了竞争执法。政府的容忍以及法院的默认，共同营造了美国反垄断法实施的低谷。
从20世纪30年代后期开始，美国反垄断法又开始走向复兴之路。整个20世纪中期(大约40—70年代)是美国反垄断法历史上的第二个严格期。在立法方面，1936年出台的《罗宾逊—帕特曼法》极大地扩展了《克莱顿法》所列举的不正当竞争的范围，使得小企业免受有效率的大企业的“侵害”。1950年的《塞勒—克弗沃法》则弥补了《克莱顿法》的漏洞，将资产收购纳入到合并控制的范畴。尤其是1968年司法部颁布的《合并指南》，采纳了美国有史以来最严格的合并控制标准。(14)1976年，美国又出台了《哈特—斯科特—罗迪诺反托拉斯促进法》，建立了企业合并的事前申报制度。这一时期的反垄断立法不仅堵住了以往立法的诸多“缝隙”，而且呈现出日趋严格的特征。政府的反垄断实施也突然变得积极起来。司法部反托拉斯局大大扩张了“合意判决”(consent decree)的采用，与进行冗长的诉讼相比，这种机制大大减少了救济的时间并提高了可预见性。(15)法院的态度也出现了180°的大转弯。在1939年的“州际电路公司案”(16)以及1946年的“美国烟草公司案”(17)中，最高法院开始认为，即使缺乏确凿的证据，也能够认定存在共谋行为。在1962年的“布朗鞋业公司案”中，尽管两家企业合并后的市场份额仅为5％，最高法院仍然予以了禁止。(18)在1967年的“宝洁公司案”中，尽管合并本身是一种混合合并，而且宝洁公司提出了合并促进效率提高的可能性，最高法院还是判决它败诉。(19)总而言之，这一时期的反托拉斯执法和司法机关不仅一改过去20年的隐忍退缩，反而大跨步前进，甚至一不小心迈过了边线，在后世很多学者看来犯了过度干预的错误。
到了20世纪后期和21世纪初期，美国反垄断法又迎来了历史上第三个宽松期。这是为我们所熟知的芝加哥学派兴起和繁荣的时期。过去几十年，在反垄断领域的“干预主义”开始备受批评，“不执行主义”逐步取代“干预主义”。“在1981年至1985年间，司法部调查的28起案件几乎都以协商方式结案，甚至于里根政府还转过来推动这些合并行为。”(20)司法部还于1982年、1984年和1992年三次修改了《合并指南》，大大放宽了企业合并的控制标准，并开始主动考虑合并的“效率因素”。提交给美国联邦地方法院的私人诉讼案件在这段时间也持续减少，“1977年，美国联邦地方法院共受理了此类案件1611起，达到顶峰；而1989年，只有638起”(21)，案件数量缩减了一半多。整个80年代，联邦贸易委员会和司法部反托拉斯局都进入到了萎缩时代。从1980到1989年，联邦贸易委员会的工作人员从1719名裁减到了只剩894名。(22)在同样的时间里，司法部反托拉斯局的工作岗位从939个降到了549个，在职律师则从409名降到了237名。(23)整合通货膨胀率之后，两大执法机关的财政拨款实际上下降了31％。(24)在行政执法层面，1998年，美国司法部联合19个州共同起诉微软公司滥用市场支配地位(将浏览器软件与视窗操作系统软件非法捆绑销售)，轰动一时的“世纪之案”呈现在世人眼前。尽管微软公司一度面临被拆分的厄运，但是最终还是和司法部达成了妥协，(25)安然度过这场反垄断危机。在司法领域，美国最高法院在纵向限制问题上，作出了自1977年“大陆电视公司案”以来最大的“突破”——在2007年的“丽金创意皮革公司案”中，美国最高法院法官以5∶4的比例，推翻了近一个世纪以来对最低转售价格维持适用本身违法原则的做法。(26)至此，所有的纵向限制都摆脱了“本身违法”的困扰，开始迈向“合理分析”的新时代。不管是执法机关还是联邦法院，在这段时间里仿佛都在极力弥补着过去“过度干预”的“错误”，重新开始思考许多行为(比如纵向限制、企业合并等)的效率意义。
眼看以芝加哥学派的效率主义为主流的反垄断法实施理念已经渗透到美国的执法和司法实践，谁知奥巴马一上台，美国反托拉斯的风向标骤然发生了改变。最近的这段时间，似乎可以视为美国反垄断法历史上第三个严格期的开始。在还是总统候选人的时候，奥巴马就已经表示一旦当选，他将领导他的政府“加强反托拉斯执行”。(27)新一届的司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会更是聚集了积极执行反托拉斯法的人士。联邦贸易委员会新任主席乔恩·莱博维茨(Jon Leibowitz)已经明确表示，联邦贸易委员会将会一如既往地严格执法。(28)司法部反托拉斯局在布什总统任期内一直被认为是反托拉斯实施的保守派，但是以克里斯汀·瓦尼(Christine Varney)为首的新一届反托拉斯局，俨然已经迈向了更加严格执行反托拉斯法的道路。最典型的例证莫过于新上任尚不到半个月，她就宣布撤回上一届反托拉斯局发布的名为《竞争和垄断：〈谢尔曼法〉第2条下的单一企业行为》的报告。理由是该报告为政府的反托拉斯执行设置了太多障碍，对原本应受第2条约束的垄断行为过于谨慎。(29)与此同时，美国反托拉斯法的处罚力度也不断上升。截至2009年6月底，反托拉斯局开出了近10亿美元的刑事罚单，史上最长的对单个反托拉斯犯罪行为监禁处罚也在这个时间内做出。(30)但是，这一段时期能够维持多久，目前尚无法准确预料。
二、钟摆式演变轨迹的流行解释及其不足
美国反垄断法的演变轨迹恰如钟摆，在“严格”和“宽松”两个极点之间不断周而复始。尽管在某个阶段里，并非所有的案件都可以归类到某个极点的范畴，但是综合起来看，整个阶段的运行轨迹总是偏向于这个极点。对于这种现象，主流的解释主要有以下三种：经济学理论的影响、政党政治的影响以及危机(包括经济危机和战争危机)的影响。
经济学理论对各国反垄断法的实施都具有重大影响，这是毋庸置疑的。20世纪中期美国反垄断法的大复兴时代，正是哈佛学派大行其道的时代。(31)该学派强调市场结构对市场绩效的决定性作用，创设了“市场结构—市场行为—市场绩效”的分析框架，简称SCP框架。在SCP框架下
，市场结构、市场行为和市场绩效被视为是一种单向度的静态关系，这意味着经营者之间的集中度越高，其反竞争的效果就越明显，最终会导致低劣的市场绩效。因此，哈佛学派认为，在高集中度的市场结构中，必然存在更多的共谋和协调行为，以达到排挤竞争对手的目的，进而产生超额垄断利润。正是在这一“集中度—利润率”假说的影响下，反垄断执法和司法机关开始倾向于严格的反垄断法实施。
但是从20世纪70年代开始，芝加哥学派在与哈佛学派的论争中迅速崛起，很快取代了后者成为引领美国反垄断法实施的主流学派。(32)继承了经济自由主义思想和社会达尔文主义的芝加哥学派，主张市场竞争过程是一个优胜劣汰和“生存选择”的过程，市场自身具有自我调节的能力。针对哈佛学派的“集中度—利润率”假说，芝加哥学派指出，除非存在政府的人为进入壁垒，高利润率必然导致高进入水平，长期的市场会趋向于均衡；如果没有出现大规模的进入情况，只可能是在位企业存在高效率或规模经济的优势，或者具备更先进的技术、设备和管理。芝加哥学派也否认市场结构、市场行为与市场绩效之间的单向静态关系，认为它们之间是动态的互相影响的关系。市场集中度的提高，可能是集中的结果，也可能是由于企业存在规模经济自然扩张，从而将其他企业排挤出了市场。在乔治·斯蒂格勒(George J. Stigler)看来，“没有哪一个大型美国公司不是或多或少通过兼并成长起来的，并且极少有企业通过内部扩张而迅速成长”(33)。因此芝加哥学派主张，应该从结构规制转向行为规制，注重判断集中是否提高了效率，而不是强调集中度的提高必然导致限制竞争的结果。20世纪末，美国反垄断执法的保守主义转向，正是在这场反思中展开的。
进入20世纪90年代之后，“后芝加哥学派”又对芝加哥学派的反垄断思想提出了修正。(34)后芝加哥学派对芝加哥学派的市场完美和长期均衡理论提出了质疑，认为由于厂商之间存在互相的策略行为(包括集中)，以及存在大量的沉没成本，市场壁垒在长期内不会消除，依靠市场力量不足以矫正垄断带来的不良影响；市场中存在的信息不完全和不对称，也会使信息占优一方借此获取超额利益，因此需要反垄断法进行适当干预。他们还指出，市场份额和市场集中度仍然可以提供关于竞争状况的大量信息，新的实证证据使哈佛学派市场集中度与产业内竞争和定价有密切关联的论点重新得到了支持。(35)美国最近一段时间在反垄断领域的徘徊，似乎正与后芝加哥学派提供的理论相一致——开始慢慢从过度依赖市场转而寻求适度干预，相比于芝加哥学派的兴盛时期而言明显趋于“严厉”。
由此看来，美国反垄断法的实施在历史上的起伏似乎确实与经济学理论的转向一一对应。但是这种对应忽略了一个基本事实，那就是《谢尔曼法》立法之初几乎没有什么“经济学思想”。《谢尔曼法》的立法史更多地表明，这部法律之所以能够出台，当时的“政治考虑”远多于“经济考虑”。(36)正如美国反托拉斯法专家赫伯特·霍温坎普(Herbert Hovenkamp)所言：“关于竞争和垄断的现代福利经济学大都形成于20世纪30年代及其以后。”(37)那么在此之前，反垄断执法机关以及法院是根据什么经济学理论来执法或判案的?至少，在哈佛学派之前，基本上看不到经济学理论对钟摆式演变轨迹的实质性影响；哈佛学派之后，经济学理论对于钟摆式演变轨迹的影响是基于何种逻辑被激发，也仍然值得研究。
关于偏离回归现象的第二种解释，即与“政党政治”相关。不同的党派具有不同的政治主张，不同的领导人也具有不同的执政理念。因此可以认为，美国两党轮流执政的政治运行状态决定了美国反垄断法宽严实施的循环往复。
美国的民主党相对于共和党而言在反垄断问题上更加激进，关于反垄断的政治纲领也更具有连贯性，这是被普遍承认的。(38)比如，与里根和老布什执政时期的共和党政府相比，在克林顿的8年执政期内，联邦政府调查的垄断案件多了三倍，纵向限制案件数量则翻了两倍多。(39)被誉为“世纪之案”的“微软垄断案”也是高调地始于克林顿时期，结果低调地以调解方式终于布什时期。民主党的奥巴马上台之后，反垄断执法又明显趋于严厉，这又是一个明证。
但是，在反垄断问题上，民主党严格而共和党宽松并不是一条铁律。过于僵硬地理解政治党派的执政纲领以及政治领导人的执政理念，很可能并不能如实反映情况。因为政治本身是一个“多变体”，它不会为了固守自己的理念而不顾现实的需求，恰恰相反，它会改变自己的理念而去迎合民众的需求。前文所述的美国历史上著名的反垄断拆分案件——北方证券公司案、标准石油公司案和美国烟草公司案，都是在罗斯福总统期间发起的，而罗斯福却是一位共和党人。在他就任总统之前，美国总共才发生了18起反垄断案件；但是在他执政期间，总共发起了42起反垄断诉讼。罗斯福由此被称为“轰炸托拉斯的巨型炸弹”(40)。罗斯福之后的塔夫脱总统和威尔逊总统，也是反垄断的积极斗士，在他们三人执政期间共有超过230件反垄断诉讼被提交法庭，是他们前任几届政府发起的反托拉斯诉讼案件的十倍多。(41)尽管威尔逊属于民主党，塔夫脱属于共和党，但他们反垄断的理念却同出一辙，与“政党政治的影响”的解释不尽吻合。而且，历史上民主党和共和党交替执政的期间与平均约20年的反垄断法宽严交替期也是不相符的。可见，以党派的交替执政来解释美国反垄断法的演变轨迹并不具有说服力。
还有一种解释与经济及战争危机有关。正如一个难以摆脱的魔咒，市场经济国家几乎每隔一段时间(少则10年，多则20年)就会爆发一次或大或小的经济危机。第二次世界大战结束之前，世界范围内或大或小的战事也此起彼伏。不管是经济危机还是战争危机，在历史上，“任何危机时期反垄断都是一个国家无法负担的奢侈品”(42)。因为在经济持续衰退或国家需要整合战争资源的特殊背景下，企业之间的合作乃至联合就成为了一种“必需品”。在这种情况下，反垄断的拳头就会变得软弱无力。这似乎可以解释，何以每隔一段时间反垄断法的实施就趋于宽松
；而一旦经济好转或危机结束，反垄断法实施的力度又有所加强。
最典型的例子莫过于20世纪30年代的经济大萧条，不仅导致了美国在相当长的一段时间里放弃了反垄断执法，也造就了欧洲历史上竞争执法的普遍没落。其中一个重要的表现就是各国纷纷出台了支持市场卡特尔的法律，对市场垄断行为予以默认甚至鼓励。(43)亚洲国家的情况也基本如此。在朝鲜战争结束后，日本国内许多行业的市场极度萎缩，大量企业面临生存危机。面对企业的困境，1952年日本通产省审议决定对棉纺织业和化学纺织业以纤维局长的名义实施劝告减产，并首先在棉纺织业实施了限制产量卡特尔，而日本公平交易委员会最终对该事件予以了默认。(44)再比如，在1997年亚洲金融危机爆发后，韩国政府也开展了系列的经济改革，其中政府对金融机构运营的直接介入成为了一项重要内容。比如，将资本充足率低于8％的问题金融机构确定为无法继续营运的金融机构，采取收归国有、合并以及终止营业等三种方式进行清理。(45)这实际上是绕过了反垄断法中企业合并规制的内容，而形成了政府对企业合并和重组的直接干预。
由此可见，经济衰退和战争的阴霾确实会对反垄断法的实施造成重大影响。但是，这种影响的程度不应被过分夸大。一方面，尽管历史上几乎所有的国家都在经济困难时期选择了放松甚至废弃竞争执法，但是在2008年由美国次级贷款问题引发并在全球蔓延的金融危机中，并未出现反垄断法实施全面放松的迹象，在有些国家(如美国和日本)反而出现了严格执法的情况。(46)所谓经济危机必然延缓反垄断法实施的推理，第一次遭到了现实的反击。另一方面，反垄断法领域已然存在的适用除外和豁免性规定(特别是卡特尔的豁免制度和经营者集中的抗辩制度)，已经为反垄断政策与其他经济和社会政策的相互妥协提供了空间。完全的放松乃至废弃竞争执法，反而可能延缓经济复苏的时间。(47)因此，经济危机或战争危机导致的反垄断法实施态度的转变，只可能解释一种暂时的过去的现象，很难对长期的或当前的情况作出解释。
三、钟摆式演变轨迹的“政治博弈”分析
对于美国反垄断法的钟摆式演变轨迹，经济学理论、政党政治以及经济和战争危机都给予了一定程度上的解释，但是并不具有充分的说服力。实际上，经济学理论、政党政治和危机周期背后，存在着一种“政治博弈”的无形推动力量。正是这股力量，引发了反垄断法理念的循环变革。
这里所谓的“政治博弈”，是将反垄断法的演变理解为一个自我发展的政治层面的讨价还价过程。它假定不同政策机制之间的竞争将会驱逐那些无效率的政策机制，从而使得最终的机制安排达到满足各方要求的效果。换句话说，政治博弈理论认为反垄断法是两大利益团体(生产者团体和消费者团体)之间博弈和选择的结果。(48)生产者团体倾向于不实施任何规制政策或实施“亲生产者”的规制政策；消费者团体则倾向于实施严厉的规制政策或实施“亲消费者”的规制政策。针对反垄断法的政治博弈过程，可以还原为一个“讨价还价”的基本模型(图1)。该模型将两大利益团体之间的博弈结果界定为三种状态：①亲生产者的规制政策；②亲消费者的规制政策；③兼顾两者利益的反垄断政策。
A：亲生产者的规制政策 B：亲消费者的规制政策 C：兼顾两者利益的反垄断政策
图1 反垄断法政治博弈的分析模型
选择亲生产者的规制政策，意味着政府会容许市场力量的存在及其运行。此时，卡特尔和滥用市场支配地位的行为会被允许，政府为了保护在位企业还会出台市场准入方面的壁垒性规定。选择亲消费者的规制政策，意味着政府会通过立法或者规制将商品或服务保持在低价水平，防止企业获取超额垄断利润。不管选择哪种方式，生产者和消费者都试图通过政府的“直接管制”，将财富从对方手中转移到自己手中。反垄断政策则是亲生产者的规制政策和亲消费者的规制政策之间的中间状态。它尽管禁止生产者之间缔结卡特尔，却提供了各种各样卡特尔豁免的例外情况；它不反对生产者通过自由竞争获得市场支配地位，但是禁止滥用这种支配地位；它不主张对价格实施直接管制，而是希望借助于竞争机制实现价格的降低和产量的增加；它承认垄断力量本身会产生特定的效率，同时或多或少地要求将这种效率好处传递给消费者。
两大利益团体在政治层面的博弈力量以及讨价还价的过程，决定了选择什么样的规制政策。如果其中一方的力量相对于另一方而言特别巨大，导致讨价还价的过程根本不存在，那么规制政策可能永远都不会出现，或者出台的规制政策系统性地倾向于其中一方的利益；如果双方的力量对比相对均衡，规制政策将会在亲生产者的政策和亲消费者的政策之间波动，而这种持续性波动的结果是形成一个双方都可以接受的规制政策(比如“总福利倾向”的反垄断政策)。总而言之，处于中间状态的反垄断政策为生产者团体和消费者团体找到了一个良好的博弈舞台。在反垄断政策的框架里运行，任何一方都不至于“过分”强大；而一旦脱离这个框架回到“亲生产者”或“亲消费者”的状态，都会给对方造成“毁灭性”的打击。长期博弈的结果就是达到一种均衡状态，以至于任何一方都不想或不能再回到过去，而只能在既定规制框架内寻找对自己有利的空间。
政治博弈模型可以很好地解释美国反垄断历史的大致轮廓，特别是可以解释美国反垄断执法的连续性和波动性，以及为什么“政治考量”在美国的反垄断政策领域逐步趋于下降。
首先，在政治博弈理论看来，《谢尔曼法》只是生产者团体和消费者团体之间相互博弈产生的结果之一。19世纪末20世纪初，两大利益团体在反垄断层面首次展开了政治竞争。此时的美国尚未形成完整的“反垄断政策”体系，只是迫于消费者团体的政治压力，已经形成了“反垄断”的理念，但是这种理念的最初表现形式并非现代意义上的“反垄断法”，而是价格管制法或政府管制法。比如美国1887年出台了《州际商业法案》，明令禁止铁路公司的价格歧视行为。由于《州际商业法案》建立的州际商业委员会在打击铁路垄断问题上实施不力，(49)美国在1906年又通过了《赫伯恩法案》，试图恢复州际商业委员会在打击垄断问
题上的核心地位，赋予了它决定铁路运输最高价格的权力。(50)后来《谢尔曼法》的实施慢慢步入正轨，反垄断执法权才逐步集中到司法部和联邦贸易委员会手中。可见，此时美国偏向于采纳“亲消费者的规制政策”，《谢尔曼法》只是这种规制政策的表现形式之一。但是迫于当时生产者团体的压力，有关垄断的规制政策在这一段时期涉及了相关利益的广泛妥协。典型表现就是在《谢尔曼法》的实施过程中出现了广泛的适用除外和豁免，包括工会(劳工组织)豁免、保险业豁免和农业合作社豁免等。而且，这些豁免更多地体现为一种“行业豁免”而非“个案豁免”。这意味着反垄断法无法对整个经济进行“全面规制”，它的触角被专门的“行业规制”挡在了门外。此时政治博弈的钟摆与其说朝反垄断政策的方向运动，不如说是在亲生产者的规制政策与亲消费者的规制政策之间摇摆不定，并未有停下来的迹象。
直到20世纪一二十年代，美国的反垄断政策体系才初步形成。如前所述，美国于1914年又颁布了两项重要法律：《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》。前者明确将企业合并纳入到了反垄断法规制的范畴，后者则确立了司法部反托拉斯局之外的另一个反垄断执法机关——联邦贸易委员会。更为重要的是，联邦贸易委员会同时也是一个消费者保护机关，“促进竞争”和“保护消费者福利”在其看来是“两个相辅相成的使命”。(51)至此，美国的反垄断政策开始逐步成为两大利益团体博弈的基本框架。要追溯导致这一结果的原因，就不得不提及1912年的总统竞选，在此次竞选中，两大利益团体的博弈达到了高潮。(52)按照美国历史学家艾里斯·霍利(Ellis W. Hawley)的说法，在这次竞选中集中出现了“新自由主义”、“新国家主义”和“行业自律”三种应对垄断问题的方案。(53)威尔逊主张的新自由主义试图通过严格实施反垄断法恢复竞争的本来状态，罗斯福主张的新国家主义试图通过广泛的政府监督和政府计划严格规范企业行为，产业界的行业自律主张则试图通过行业协会的自律对商业行为形成自我规范。“上述三种方案在意识形态上差异太大，以至于难以形成有效妥协。”(54)最终，在这场竞选中威尔逊的新自由主义胜出，并引发了十几年的反垄断狂潮。(55)这意味着，经过政治博弈，通过反垄断法规制垄断的方案在政治层面得到了基本认同。
尽管如此，在接下来的30年里，上述三大方案(反垄断法规制、政府直接管制以及行业自律)仍然展开了激烈竞争。经济形势良好的时候，产业界就积极地掌握话语权，行业自律占了上风；经济形势不好的时候，反商业情绪又恶化，导致反垄断运动高涨；到了30年代经济大萧条时期，政府的直接管制又成为经济规制的主流方式。最初，主张政府直接管制的动力来源于反对生产者利益的人。但是，在实施过程中，政府管制并没有导致亲消费者的效果，反而被大企业俘获了。罗斯福新政时期颁布的《国家产业复兴法》赋予了企业实施卡特尔的许可，法院对价格固定行为也采取了宽松的态度。在1933年的“阿拉巴契亚煤炭公司案”中，法院一改过去对价格协议适用“本身违法原则”的态度，转而适用“合理原则”进行分析，认定“煤炭生产商之间签订的共同销售协议是合法的”。(56)但是经济危机一过，这个判决就在1940年被推翻了，(57)《国家产业复兴法》也被宣布违宪。(58)上述不愉快的经历使得支持行业自律和国家计划的观点处于被动状态，反垄断法方案再次获得了发展空间。“20世纪40年代之后，利用反托拉斯法规制大企业的做法已经为其他政府机关普遍认可，反垄断法本身也成为了国家规制政策的基础。”(59)到了“1945年以后，企业主动合规也开始成为常态”(60)，尽管在这段时间里，反垄断法实施的程度和力度有起有伏，但是已经被接受为一项基本政策。
这意味着，反垄断政策在获得基本政治认同并经历波折之后，规制政策的政治竞赛最终在20世纪中期达成了如下共识：采纳反垄断政策而不是其他方式保护竞争对于各方而言最有利。针对反垄断政策的“政治博弈”至此达到基本均衡。在此之前，规制体制一直不稳定，在亲生产者政策和亲消费者政策之间摇摆不定；在此之后，政治博弈尽管仍然存在，但是不再在“多种方案”之间展开，而是在“反垄断政策”的框架内展开。自此，不管是奉行哈佛学派的结构主义规制模式，还是芝加哥学派的行为主义规制思路，都不再试图绕开反垄断政策寻求单方面的政府管制或行业自律。尽管在后世学者看来，结构主义时代的美国反垄断政策表现出了对生产者团体的极端憎恶和对消费者福利的过度保护，但是这一时期的规制政策并未超越反垄断政策的基本框架。同样，在芝加哥学派的影响下，许多反垄断理念确实都发生了变革，但是这个过程亦不能理解为生产者团体背弃了将反垄断政策作为市场行为的基本规制政策的政治共识，而只能将其看做是在反垄断政策框架内进行的一种“修正”。同样的，后芝加哥学派的兴起也并非试图回到结构主义时代，他们总体接受芝加哥学派的经济理论，只是认为应该对现有规则进行修正，并引入博弈论以及新的实证经济分析工具对垄断行为展开分析。与其说后芝加哥学派带来了观念的革新，不如说他们是在既有的观念基础上引入了一些新的分析方法。他们唯一的不同在于，芝加哥学派重点关注生产效率，而后芝加哥学派更加关注垄断带来的福利转移损失。后芝加哥学派对芝加哥学派的修正，是在更加注重现实市场缺陷的基础上，在效率导向的反垄断法之上进一步凸显公平目标。
因此，对于芝加哥学派的兴起，或许可以作如此解释：这是生产者利益团体的一种反应，他们害怕消费者利益团体试图摆脱既有的反垄断政策规制模式，转而寻求一个亲消费者的管制体系，从而分解产业力量。而后芝加哥学派的兴起则是对芝加哥学派的成功(同时也是生产者团体的成功)所作出的一种回应，因为消费者团体担心生产者团体走得过远，会偏离反垄断政策的既定轨道。既然双方都已经在既定的政策框架内博弈，并且经过长期的实践，“竞争法的理念(已经)融入到资本主义的公司运作当中&rdq
uo;，(61)美国的反垄断问题自然而然就退出了国家政治的讨论中心，经济分析开始成为反垄断分析的主要方式。
总而言之，反垄断政策博弈的具体手段不断发生着变化，但是最终会聚焦在兼顾生产者和消费者双方利益的反垄断政策之上。但是博弈并未因此停止，双方在形成了采纳反垄断政策作为基本的规制政策的政治合意之后，会继续在“规制力度和措施”上展开持续博弈。哈佛学派、芝加哥学派和后芝加哥学派就是在反垄断政策框架内博弈的典型例子。而且，从政治博弈的角度来看，包括国会、政府执法部门以及法院在内的各方都是两大利益集团的“代理人”，他们在不同的阶段代表不同的利益，并借助于相互制衡避免了“一边倒”的现象。反垄断法“有不如无”的观点已经淡出了主流。(62)20世纪反垄断政策政治话语的不断消解，与两大利益团体在利益诉求中取得平衡，并导致博弈始终围绕反垄断政策而展开密切相关。
四、政治博弈理论对我国的参考价值
美国反垄断法的历史演变尽管看起来循环往复，但是实际上基本遵循某个中间平衡点呈钟摆式的偏离和回归。导致这种偏离回归的主要原因在于两大利益团体之间存在持续性的政治博弈。美国反垄断法演变的历史表明，两大利益团体在达成反垄断政策的共识之前，政治博弈是在亲生产者的规制政策和亲消费者的规制政策之间展开；而反垄断政策及其理念为美国社会所接受之后，政治博弈就开始在反垄断政策框架内展开了。由此得出结论，一个国家对于“反垄断理念”的认识程度——包括民众、产业界、舆论界以及政治家的认识程度，会直接影响博弈的内容和结果。
相比之下，中国目前似乎还未就反垄断政策达成一致的认识。其中一个明显的表现，即是以产业政策为主的政府规制政策相比于反垄断政策而言在中国更受欢迎。而且，中国的经济发展长期以来受到政府严格管控，在这种情况下，生产者团体或消费者团体想要获得有利于自己的规制政策，就必须与政府紧密联系。由于生产者(特别是垄断厂商)更容易组织起来影响政府，因此，有利于生产者的规制措施必然是中国经济政策的主流措施。只有在特殊情况下(比如通货膨胀压力增大、食品安全风波蔓延)，消费者的利益才会被突然重视，这种重视也并非是以反垄断政策为基础，而是以直接的政府管制为核心。在我国，行业规制法和价格法比反垄断法更具影响力。一方面，行业规制机构比反垄断执法机构更强势；另一方面，即便是《反垄断法》出台之后，反垄断执法机构也倾向于主要依靠《价格法》来处理垄断案件。(63)而且，上述案件均发生在通货膨胀压力不断增大的时期，很大程度上是为了控制价格总水平，而不是为了打击垄断行为。因此，如果说中国目前存在规制政策的政治博弈，那也还处于“前反垄断政策博弈”阶段，即主要在亲生产者的规制政策和亲消费者的规制政策之间徘徊。或者，更为准确的说法应该是，长期处于亲生产者的规制政策阶段，正朝着亲消费者的规制政策缓慢前进。
还需要引起注意的是，上述政治博弈得以延续需要一个前提条件，那就是某类利益团体在政治竞赛中的成功并未创造出程序性的阻碍，使得竞争对手难以组织下一轮的博弈。此外，将反垄断政策视为政治博弈的结果之一，并不代表政治因素是影响政治博弈的唯一因素。一个国家的民众对于竞争理念的经济理解和社会接受程度，构成了法治环境本身，会对博弈的过程造成直接影响。凸显政治因素的作用，是在承认其他因素的重要作用的基础上，重新唤起对政治因素及其博弈力量的关注。与此相对的，既然存在政治博弈的必然性，如何为政策博弈创造有序空间并维持政策平衡，就成了立法、执法、司法都必须考虑的问题。西方已有几百年历史的宪政框架和体制，在此框架和体制内展开的政治博弈，即使存在短暂的一方“剥削”另一方的情况，也会很快地调整回来；而中国的社会主义民主法治建设尚只有几十年的时光，反垄断政策的体系也还刚刚形成，为了推动反垄断政策理念为社会所广泛接受，建立一个公平的博弈机制刻不容缓。
五、结语
当今世界正处在经济全球化的背景下，美国的反垄断法不仅规制其本土企业，它的法律效力已经跨越国界，对世界各国的进出口企业起到制约作用，动辄提出起诉，以反垄断法判罚，大有成为美国“贸易壁垒”的一道挡箭牌。作为“走出去”的中国企业，应该熟稔美国的反垄断法，了解美国的政治环境和经济生态，尤其掌握美国反垄断法的演变规律。一方面要有“入乡随俗”的准备，守法经营；另一方面要“防法伤身”，一旦遭到起诉，或遭到歧视，也应敢于应诉，以其之矛，攻其之盾。
收稿日期：2012-11-06；修订日期：2013-01-07。
注释：
①［美］理查德·A. 波斯纳著，孙秋宁译：《反托拉斯法》，中国政法大学出版社，2003年版，第1页。
②这里只是一个平均值。正如下文描述的，严格期或宽松期有时候只经历了十年，有时候则经历了三四十年。宽严的时间段长短不一，但是基本上存在一个相对稳定的严格期或宽松期。
③［美］吉尔伯特·C. 菲特、吉姆·E. 里斯著，司徒淳等译：《美国经济史》，辽宁人民出版社，1981年版，第565页。
④United States v. E. C. Knight Co., 156 U. S. 1(1895).
⑤United States v. Addyston Pipe & Steel Co., 175 U. S. 211(1899).
⑥H. Hovenkamp, Enterprise and American Law: 1836-1937, 1991, p. 229.
⑦Northern Securities Co. v. United States, 193 U. S. 197(1904).
⑧Standard Oil Co. v. United States, 221 U. S. 1, 31 S. Ct. 502(1911).
⑨United States v. American Tobacco, 221 U. S. 106, 31 S. Ct. 632(1911).
⑩吴玉岭著：《扼制市场之恶——美国反垄断政策解读》，南京大学出版社，2007年版，第62页。
(11)Carl Shapiro, "Competition Policy in Distressed Industries", Remarks as Prepared for Delivery to ABA Antitrust Symposium: Competition as Public Policy, May 13, 2009, http://www.justice.gov/atr/public/speeches/245857.pdf.
(12)［美］詹姆斯·M. 伯恩斯著，陆震纶等译：《民治政府》，中国社会科学出版社，1996年版
，第721页。
(13)比如在1937年2月5日，罗斯福向国会提交了“法院改组计划”(court-packing plan)咨文，其核心内容是要求国会授权总统向最高法院增加任命新法官，希望以此来改变最高法院法官对新政的立场，被后人称为“法院加塞计划”。Willian E. Leuchtenburg, The Supreme Court Reborn: The Constitutional Revolution in the Age of Roosevelt, Oxford University Press, 1996.
(14)在一个高度集中的市场，合并企业的市场份额分别达到4％以上，或者分别达到10％和2％以上，或者分别达到15％和1％以上，司法部就会加以干预。
(15)［美］赫伯特·霍温坎普著，许光耀等译：《联邦反托拉斯政策：竞争法律及其实践》，法律出版社，2009年版，第62页。
(16)Interstate Circuit, Inc. v. United States, 306 U. S. 208, 59 S. Ct. 467(1939).
(17)American Tobacco Co. v. United States, 328 U. S. 781, 66 S. Ct. 1125(1946).
(18)Brown Shoe Co. v. United States, 370 U. S. 294, 82 S. Ct. 1502(1962).
(19)FTC v. Procter & Gamble Co., 386 U. S. 568, 87 S. Ct. 1224(1967).
(20)吴玉岭著：《扼制市场之恶——美国反垄断政策解读》，南京大学出版社，2007年版，第67页。
(21)［意］马西莫·莫塔著，沈国华译：《反垄断政策——理论与实践》，上海财经大学出版社，2006年版，第6页。
(22)Statistics are available at http://www.ftc.gov/ftc/oed/fmo/fte2.htm.
(23)Report of the American Bar Association Section of Antitrust Law Task Force on the Antitrust Division of the U. S. Department of Justice(July 1989).
(24)Appropriations statistics are available at http://www.usdoj.gov/atr/public/10804a.htm and http://www.ftc.gov/ftc/oed/fmo/appropriationhistory.htm.
(25)妥协的条件是，微软同意个人电脑制造商可以自由选择视窗桌面、公开视窗软件部分源代码，使微软的竞争者也能够在操作系统上编写应用程序。
(26)Leegin Creative Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc., 551 U. S. (2007).
(27)Leslie C. Overton, Ryan C. Thomas, "Antitrust Enforcement in the Obama Administration", April 2009, Jones Day Commentaries, http://www.jonesday.compubspubs_detail.aspx? pubID=S6176.
(28)Remarks of Chairman Jon Leibowitz, 36th Annual Conference on International Antitrust Law & Policy, Fordham Competition Law Institute at Fordham Law School, September 24, 2009. http://www.ftc.gov/speeches/leibowitz/090924fordhamspeech.pdf.
(29)Justice Department Withdraws Report on Antitrust Monopoly Law, May 11, 2009, http://www.usdoj.gov/atr/public/press_releases 245710.htm.
(30)Christine Varuey, Vigorous Antitrust Enforcement in this Challenging Era, Remarks as Prepared for the Center for American Prograss, May 11, 2009, http://www.usdoj.gov/atr/public/speeches/245711.htm.
(31)哈佛学派是20世纪30—60年代由一批哈佛大学的学者形成的比较完整的产业组织理论。该学派的代表人物有罗纳德·F. 特纳、菲利普·阿瑞达、爱德华·张伯伦、爱德华·梅森和乔·贝恩等。Herbert Hovenkamp, "The Rationalization of Antitrust", Harv. L. Rev. Vol. 116, 2003, pp. 917-920.
(32)该学派的代表人物有罗伯特·博克、乔治·斯蒂格勒、理查德·波斯纳和弗兰克·伊斯特布鲁克。Robert H. Bork, The Antitrust Paradox: A Policy at War with Itself, (Rev. Ed), Basic Books, 1992; Frank Easterbrook, "Vertical Arrangements and the Rule of Reason", Antitrust L. J. Vol. 53, 1984, p. 135；［美］理查德·A. 波斯纳著，孙秋宁译：《反托拉斯法》，中国政法大学出版社，2003年版；［美］乔治·J. 斯蒂格勒著，王永钦、薛锋译：《产业组织》，上海三联书店、上海人民出版社，2006年版。
(33)［美］乔治·J. 斯蒂格勒著，王永钦、薛锋译：《产业组织》，上海三联书店、上海人民出版社，2006年版，第124页。
(34)由于这一学派的反垄断思想诞生在芝加哥学派之后，而且主要是修正芝加哥学派自由主义反垄断思想的缺陷，因此被冠以“后芝加哥学派”，其代表人物有夏皮罗、萨罗普和贝克尔等。任剑新：“美国反垄断思想的新发展——芝加哥学派与后芝加哥学派的比较”，《环球法律评论》，2004年夏季号。
(35)臧旭恒：“从哈佛学派、芝加哥学派到后芝加哥学派——反托拉斯与反垄断政策的产业经济学理论基础的发展与展望”，《东岳论丛》，2007年第1期。
(36)恰如有学者所言：“美国反托拉斯政策的制订更多的是出于政治需要，政府在群众反托拉斯大潮的推动下被迫进行改革，其采取的每一步骤首先是为了平息群众的不满情绪，稳定社会秩序。对于改革领导者来说，此举又是攫取政治声望，赢得民众支持的大好机会。”张淑华：“1890—1914年美国联邦政府反托拉斯政策述评”，《泰山学院学报》，2004年第1期。
(37)［美］赫伯特·霍温坎普著，许光耀等译：《联邦反托拉斯政策：竞争法律及其实践》，法律出版社，2009年版，第52页。
(38)Jonathan B. Baker, "Competition Policy as a Political Bargain", Antirust Law Journal, Volume 73, Issue 2, 2006.
(39)William E. Kovacic, "The Modem Evolution of U. S. Competition Policy Enforcement Norms", Antitrust L. J., Vol. 61, 2003, p. 377.
(40)［美］吉尔伯特·C. 菲特、吉姆·E. 里斯著，司徒淳等译：《美国经济史》，辽宁人民出版社，1981年版，第565页。
(41)［美］查尔斯·R. 吉斯特著，傅浩等译：《美国垄断史——帝国的缔造者和他们的敌人》，经济科学出版社，2004年版，第34页。
(42)Daniel Crane, "Antitrust Enforcement during National Crises: An Unhappy History", Global Co
mpetition Review, December, 2008, www.globalcompetitionpolicy.org.
(43)比如意大利1932年出台了《关于强制卡特尔的建立及其活动的法律》，德国也于1933年出台了《关于建立强制卡特尔的法律》。德国纳粹政府上台后更是扭曲了卡特尔法所期望建立的保护竞争目标，将卡特尔作为一种整合资源的方式整合到了国家机器之中。［美］戴维·J. 格伯尔著，冯克利、魏志梅译：《二十世纪欧洲的法律与竞争》，中国社会科学出版社，2004年版，第182－201页。
(44)孙亚锋：“经济发展中的产业政策与反垄断政策——日本的分析与借鉴”，《市场周刊》，2007年2月号。
(45)陈杰：“亚洲金融危机后韩国的经济改革”，《开放导报》，2003年第4期。
(46)应品广：“金融危机下反垄断政策变化的比较考察和机理剖析”，《经济法论丛》，2010年上卷(总第18卷)。
(47)正如欧盟委员会的竞争委员尼利·克洛斯所言：“竞争规则的一贯执行是必要的，因为已经有研究表明，美国罗斯福新政时期将反垄断法束之高阁的做法足足使美国的大萧条延长了七年时间。”Neelie Kroes, "EU State Aid Rules-Part of the Solution", Speech Delivered at the EStALI Conference, Luxembourg, December 5, 2008, http://ec.europa.eu/competition/speeches/index_2008.html.
(48)这里所指的生产者团体主要是指“大企业”(特别是具有垄断地位的大企业)，消费者团体则包括一般意义上的个人消费者和小企业的联合体。这样考虑主要是基于两大原因：第一，美国历史上推动反垄断法立法及其实施的力量，在很长一段时间里主要来源于那些无法与大企业竞争的小商人和小企业，消费者真正成为一股政治力量是在“二战”以后才开始的。Samuel P. Hays, "Political Choice in Regulatory Administration", in Thomas K. McCraw, Regulation in Perspective: Historical Essays, Harvard University Press, 1981, p. 153. 第二，即便在当代，将同为“弱势群体”的小企业划归到消费者团体的范畴，比划归到大企业范畴更具有说服力。
(49)在1897年的一项诉讼中，最高法院判决州际商业委员会没有权力决定铁路运输的价格，因为“根本就没有法定的价格……也从来没有这项授权”。Interstate Commerce Commission v. Cincinnati, New Orleans and Texas Pacific Railroad Company, 167 U. S. 479, 494. 该案导致州际商业委员会在以后的十年时间里权威大大减弱。
(50)［美］查尔斯·R. 吉斯特著，傅浩等译：《美国垄断史——帝国的缔造者和他们的敌人》，经济科学出版社，2004年版，第44页。
(51)Jan Leibowitz, "The United States Federal Trade Commission: Continuity and Challenges", Competition Law International, Vol. 5, No 3, October 2009, p. 8.
(52)1912年的总统竞选在美国反托拉斯法的发展史上占据着重要的位置。当时的四位参选人分别为时任总统威廉·霍华德·塔夫脱、前任总统西奥多·罗斯福、后任总统托马斯·伍德罗·威尔逊以及社会主义政党候选人尤金·德布斯，每位候选人都公开表示要加强反垄断法的实施，但是给出的实施方式截然不同。
(53)Ellis W. Hawley, The New Deal and the Problem of Monopoly, Princeton Press, 1966, p. 447.
(54)William E. Kovacic, "The Federal Trade Commission and Congressional Oversight of Antitrust Enforcement", TULSA L. J., Vol. 17, 1982, pp. 587, 604-605.
(55)仅1912年一年美国就发起了26起反托拉斯诉讼。威尔逊总统的八年任期内，总共发起了95件反垄断诉讼，其中在任第一年就发起了27起。
(56)Appalachian Coals, Inc. v. United States, 288 U. S. 344(1933).
(57)United States v. Socony-Vacuum Oil Co., 310 U. S. 150(1940).
(58)A. L. A. Schechter Poultry Corp. v. United States, 295 U. S. 495(1935).
(59)Jonathan B. Baker, "Competition Policy as a Political Bargain", Antirust Law Journal, Volume 73, Issue 2, 2006.
(60)Wyatt Wells, Antirust & The Formation of the Post War World, 82(2002).
(61)Eleanor Fox and Robert Pitofsky, Antitrust Policy in Changing America: Blueprints for the New Administration, Mark Green, 1992, pp. 319, 322-323.
(62)Robert W. Crandall and Clifford Winston, "Does Antitrust Policy Improve Consumer Welfare?" Assessing the Evidence, J. ECON. PERSPECTIVES, Vol. 17, 2003, p. 1.
(63)目前实践中已经处理的价格垄断案件，如广西南宁、柳州米粉串通涨价案，富阳市造纸行业协会价格垄断案和联合利华散布涨价信息案等，都主要是运用了《价格法》而不是《反垄断法》。
