作者简介：鲁婷婷，南京审计学院法学院学生，研究方向：民法。
中图分类号：D922.29 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）06-070-03
伴随着社会经济和网络信息技术的快速发展，海外代购化妆品作为一种新兴的购物模式，受到越来越多人的追捧，尤其是淘宝代购。但是淘宝海外代购化妆品中存在不同的代购方式，而我国对其性质还没有统一的认定。在这个背景下，笔者认为应尽快明确淘宝代购的形式，完善立法并加强监督。
一、淘宝代购的概述和现状
代购，即代别人购买商品。而随着网络技术的发展，淘宝网代购应运而生。淘宝代购，指通过淘宝网，为别人购买商品带回给国内消费者，从而收取一定的服务费。主要存在两种形式的代购：根据卖家提供的现有的商品代购（即现货代购）和买家指定的商品代购（即非现货代购）。近几年，消费者对于淘宝代购越来越热衷，淘宝代购这一行业正以不可想象的速度发展壮大。据中国电子商务中心最新公布的数据，海外代购行业在2013年的交易规模接近700亿 ，其中淘宝代购占据很大的比例。基于本课题的研究目的，本文将重点探究“淘宝网”上海外化妆品的代购。
二、“淘宝网”代购化妆品的具体表现形式及其性质
淘宝网上的化妆品代购主要存在两种形式：根据卖家提供的现有的商品代购（即现货代购）和买家指定的商品代购（即非现货代购）。
（一）现货代购
所谓的“现货代购”，指卖家已从国外买到特定的商品，通过在自己的网站店铺上建立链接，明确该商品的价格，等待买家的购买。此时被建立链接的商品已属于卖家所有，完全处于卖家支配的范围内，其价格和代购的报酬明确明示在电子网站上，只需合意的买家选择合适的型号、数量，点击立即购买，并且确认付款后，就算购买了此商品。所以对于卖家在网站上陈列出的所有的化妆品，价格和规格等已经明示，属于“明码标价”，买家只需要选择并且付款，即完成一笔交易，买卖双方就成立买卖合同。
（二）非现货代购
所谓的“非现货代购”，指根据买家的需求，在“卖家”的能力范围内，代买家到国外去购买特定的商品，这里的“卖家”本身不具有该商品的所有权，只是提供自己的劳力，为买家服务。在“非现货代购”中，“卖家”所提供的商品价格是不确定的，会应供求等关系的变化而改变，所以“卖家”并不能保证自己能够以固定的价格代购到一定数量和规格的商品，由于“卖家”只是提供了他的劳力，而买家合理利用卖家的便利为自己购买商品，解除其亲自去海外购买的烦恼，所以笔者有理由认为其本质是委托合同。我国《合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”
三、“淘宝网”化妆品代购合同的相关问题
分析代购中存在的相关问题就必须着手于分析从发出要约到作出承诺的这一过程：从约定相关内容（包括合同的违约事项），到订立合同，最后双方履行合同或进行违约赔偿。每一项过程都必须合法，符合双方当事人真实的意思表示，某一过程的不合法都可能导致该合同的效力存在问题。
（一） 合同的成立和生效
代购行为发生的前提是代购合同的成立，不管是买卖合同还是委托合同，都必须经过发出要约和作出承诺两个步骤，那么对于买家而言，界定网上发布商品信息的行为是要约还是要约邀请至关重要。
1. 现货代购
在“现货代购”中，淘宝卖家在自己的网店上建立关于化妆品的链接，并且附上化妆品的名称、数量、质量、价格、外观等，并且有的卖家直接在化妆品图片上附上“不予议价”四个字，符合要约的相关要件：由要约人做出、向特定的人做出、内容明确、主观上有订立合同的意思。只要买家选中合适的化妆品，卖家就会在第一时间发货，因此在“现货代购”中淘宝卖家建立化妆品链接的行为是要约，而非要约邀请。对于买家而言，买方选定商品后提交订单并且进入支付环节的程序的行为即构成承诺。根据《合同法》的规定：承诺一经送达要约人，此买卖合同即成立。由于双方间的买卖交易是通过淘宝平台完成的，所以根据合同法的有关规定：承诺进入要约人指定的系统时生效。在淘宝上购买时，如果买家不满意卖家提出的价格或者不合适该化妆品一般是不会提交订单并且进入支付程序的，所以一旦买家提交了订单并进入支付程序就表明其作出承诺，符合承诺的相关要件：向要约人做出，在一定期限内做出并且承诺内容与要约一致，所以笔者认为买家的行为构成承诺。
一旦要约与承诺的内容达成一致，合同即成立。在一般情况下合同成立即生效，买卖双方约定了合同生效时间的情形除外。
2.非现货代购
在“非现货代购”交易中，淘宝卖家自己本身并不拥有自己网店上晒出的那些化妆品，而且其附上的价格只是暂时的，具体的价格要根据海外该类化妆品的数量而定，这只是淘宝卖家的一种营销手段，以间接地方式告诉买家可以帮忙代购海外的化妆品，所以只能算是要约邀请，不具有构成要约的要件。而选中合适化妆品的买家，看到卖家的链接后，会主动找卖家商议关于心仪化妆品的价格、数量，所以买家的行为构成一个要约，与“现货代购”不同之处就是在“非现货代购”中承诺是由卖家做出的。如果卖家对于买家提出的化妆品的价格、代购服务费等没有异议的，即构成承诺。反之，如果提出不同的要求，那么卖家的行为就构成新的要约，即反要约。在“非现货代购”中，合同的成立也需要双方当事人达成一致的意思表示，合同一经成立即生效，除非双方在合同中约定了生效的时间。
（二）合同违约的界定
合同违约是指违反合同债务的行为，亦称为合同债务不履行。这里的合同债务，既包括当事人在合同中约定的义务，又包括法律直接规定的义务，还包括根据法律原则和精神的要求，当事人所必须遵守的义务。
1.现货代购
在现货代购中，买卖双方成立买卖合同。卖家的基本义务包括：按照约定
代购商品、及时向买家交付商品、商品的质量瑕疵担保义务以及法定质量担保义务，因此卖家在交付买家化妆品时，应当提供关于化妆品质量保证的相关证明文件。相对地，买家承担着在约定期间内检验质量的义务（淘宝上默示检验期限在7日内）、通知卖家的义务以及按照约定支付价款的义务。
在现货代购形式中，买家和卖家只要没有履行相应的义务或者履行不到位即构成违约。最容易界定是否构成违约的，就是检验代购商品的质量是否存在瑕疵，一旦卖家代购的化妆品存在质量问题，不是正品，致使不能实现合同目的的，买家就可以拒绝接受该商品或者解除合同。若因该商品的使用，给买家造成身体上的损害的，也可以选择要求卖家承担侵权责任并给予适当的精神损害赔偿。
2.非现货代购
而在非现货代购行为中，买家与代购服务者之间达成委托合同，代购服务者在代购过程中必须要服从买家的指示，代购特定的化妆品，并且随时向买家报告，最终交付特定的化妆品给买家。如果因为卖家的过错给买家造成损失的，卖家要因此承担损失赔偿责任；同时，买家也要履行自己的义务检验商品的质量并且按照原先的约定支付卖家相应的报酬。
与现货代购形式存在不同的一点就是在非现货代购中，对于是否按照约定履行相应的义务，要根据具体的情形而定。在现货代购中，只要代购的商品不是正品、质量有问题就可以认为买家违约；而在非现货代购中，双方成立的是委托合同，根据合同法的规定，对于受托人的责任认定，除了给委托人造成损失外，受托人本身必须要有过错，二者缺一不可。所以在非现货代购化妆品过程中，鉴定“卖家”的违约责任，除了必须给买家带来损失外，其主观上还必须存在过错。关于过错的认定，学者们认为，“卖家”作为专业的职业代购者，应该具备较为丰富的专业知识和购物经验，其能够在第一时间接触到代购商品，应该能够辨别商品的真假，尤其是化妆品，其质量的伪劣很容易分辨出。一旦代购到的是非正品商品的话，就可以视为是“卖家”的过错，没有尽到担保代购商品质量无瑕疵的责任，除非是那些必须经过专业仪器检测才能辨真假的商品，否则就视为是卖家违约，必须承担违约赔偿责任。
（三）合同违约的责任承担
在现货代购形式中，该合同构成买卖合同。一旦发生质量不合要求等情况的，应当按照当事人双方的约定承担违约责任，约定不明或者约定不明确的，依照《合同法》第六十一条的规定加以确定，仍不能确定的，买家根据标的的性质以及受损害的大小程度，可以合理要求卖家承担更换、退货、减少价款等违约责任。
在非现货代购形式中，该合同构成委托合同。法律第四百零六条明确规定：在有偿的委托合同中，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。买家和“卖家”（即代购服务者）之间构成的是有偿的委托合同，如果代购的商品质量存在问题，可以视为是“卖家”的过错才导致买家买到假劣商品，所以买家可以基于第四百零六条规定，要求“淘宝卖家”赔偿损失。
四、淘宝网化妆品代购合同纠纷中的管辖权确定
（一）我国现行解决方式
关于合同管辖权的确定引起的纠纷，我国明确规定解决的方式：合同有约定的按照约定，没有约定的适用相关法律。关于合同管辖权的确定，我国《民事诉讼法》明确规定：因合同纠纷提起的诉讼由被告住所地或者合同履行地的人民法院管辖，这里的合同履行地根据最高法的解释 即为货物送达地，一般为买家所在地。所以一旦买家决定提起民事诉讼，卖家所在地以及买家所在地的法院均有管辖权。
2012年8月，买家诉卖家的一起淘宝案例 就揭示了现实生活中法院关于管辖权冲突的解决方法。法院经查明认为买家和卖家自愿选择使用支付宝服务进行交易，就默示《支付宝争议处理规则》对其双方都有约束力。《支付宝争议处理规则》约定：“交易双方可以自行约定货物的交付地点，没有约定或者约定不清的，以买家留下的收货地址作为货物交付地点。”此外《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》中也提及到购销合同中，双方当事人对交货地点有约定的按约定；没有约定的，采用送货方式的，以货物送达地为合同履行地。因此，法院在处理此种合同管辖权纠纷，一般认为买家留下的收货地址为合同履行地，买家和卖家所在地法院都有管辖权。
此外，当双方当事人利用淘宝平台成立合同时，就必然会选择支付宝服务进行交易，也就默示双方当事人接受《支付宝争议处理规则》的约束，此规则关于合同的相关事项做了明确规定，便于发生争端时双方方当事人进行诉讼。
（二）笔者观点
根据传统的管辖理论以及我国的司法实践，对于网络（如淘宝网等）侵权案件管辖权的确定，仍适用民事诉讼法中的“原告就被告”、被告住所地或合同履行地等规定来行使管辖权。但是随着互联网所谓的无国界性 以及网络空间的专有特点，这种传统的管辖理论具有滞后性，必然会遭到时代的淘汰。传统的管辖理论只提供了抽象的解决原则，对于具体的问题如被告住所地的认定、取证等都没有涉及，所以笔者认为可以将原告住所地作为网络侵权案件的管辖地。
在现实淘宝网络等侵权案件中，很难依靠被告住所地来实现诉讼维护利益的目的。买家如果想通过诉讼实现自己的维权，只能通过调查服务器所在地、IP地址等来搜寻到在订立合同时卖家的所在地，无法据此来确定卖家住所地，更不用说到卖家所在地的法院提起民事诉讼。而且跨市或跨省的成本较大。但是买家的住所地是确定的，在实践中有利于保护被害人，节约诉讼成本，实现诉讼便利，在便于当事人诉讼和方便法院审理案件中保持均衡。
在网络购物侵权中，往往买家即原告，适用原告所在地管辖权便于买家及时有效地提起诉讼，有利于法院的调查取证。而且淘宝上的诉讼标的一般数额较小，，避免消费者承担跨境诉讼的经济负担；当涉及到涉外纠纷时，消费者不需要跨境提起诉讼，充分体现了属人保护原则和保护弱方当事人的权益；从诉讼程序简易程度比较，适用消费者原地管辖原则不需要考虑被告的住所地、注册地、主营业地不在同一地方的情况。
五、结语
通过上述的分
析，我们可以具体并了解“淘宝网”海外代购中存在的法律问题，我国目前的法律还不能够完全适应其特殊性。从立法上，无法完全规制代购这一行业和淘宝网的发展；从学术上，学者们对淘宝代购中存在的法律问题也有不同的理解，无法达成统一。但是随着网络世界的发展，现有的法律规定无法完全或明确地处理网络侵权，必须通过相关的法律解释，勉强维持网络经济的发展。
随着“淘宝网”的日益发展，现有法律不可能完全适应其发展脚步。因此，淘宝网在不违反现有法律的基础上，建立了信用评价体制，并且将支付宝作为其唯一支付平台，默示买卖双方同意受《支付宝争议处理规则》的约束，取得了显著的成效。
对于淘宝网海外代购这一行业而言，除了代购本身要合乎法律的规定外，还要维护消费的权益，保障交易的安全，建立一个较为稳定的消费环境。这需要淘宝网和政府同时给予高度的重视，除了淘宝网本身采取的一些措施外，政府同时也要对其进行监督，适当运用法律的强制力去予以维护，这样就能确保交易的安全，为网络交易提供稳定的消费环境，弥补我国代购这一行业的法律漏洞，引导淘宝网代购这一行业朝着良性、有序的方向发展。
注释：
中国电子商务中心官网.省级一般指导项目：海外化妆品代购中的法律问题分析.
《合同法》第396条.
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》："购销合同中，双方当事人对交货地点有约定的按约定；没有约定的，采用送货方式的，以货物送达地为合同履行地.
郭奎，胡纯.支付宝付款方式购物纠纷案件合同履行地的确定——江苏宿迁中院裁定晏景中诉百丽公司买卖合同管辖权异议纠纷案.人民法院报.2013年第006版.
刘德良.论网络消费者合同法律适用.辽宁大学学报（哲学杜会科学版）. 2002（1）.
参考文献：
[1]洪欣，李学艳.以法律的视觉看网络海外代购.河北大学政法学院.法制博览（中旬刊）.
[2]王鹏.淘宝网海外代购若干问题研究.华东政法大学.2010年.
[3]王杉杉.海外代购的法律分析.首都经济贸易大学.法制与社会：旬刊.2013（9）.
[4]邵国松.我国网络管辖权的发展现状.南京财经大学.
