合同效力问题是合同法上的一个核心问题，因为无效合同的判断直接决定着合同的效力问题，对于交易影响较大。我国《合同法》一个突出的亮点，就在于该法第52条第5项明确了合同无效的判断标准，从而为正确认定合同效力、贯彻鼓励交易的原则发挥了重要作用。但是《合同法》在适用过程中，有关无效合同的判断标准上仍然存在一些争议，从而使无效合同问题成为理论界和实务界都较为关注的焦点问题。本文结合《合同法》和相关司法解释的规定，对无效合同的判断标准谈一点看法。
一、判断合同无效的标准
无效合同是违反合同生效要件的一种合同类型，是相对于有效合同而言的，是指合同虽然已经成立，但因其在内容上违反了法律、行政法规的强制性规定或社会公共利益而不发生法律效力的合同。《合同法》第52条第5项规定：“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，这就确立了无效合同的判断标准。在学理上，该条规定属于引致条款[1]。这就是说，其本身不能对法律行为的效力产生影响，必须结合法律、行政法规的具体规定予以判断。也就是说，该种引致条款不能单独对法律行为的效力进行判断，而必须要结合有关强行性规定，才能对合同的效力进行具体判断，而这些效力性规定大多属于公法规范。引致条款通过引致公法的规定，使得公法与私法对具体行为的调整保持了一致性。
应当承认，《合同法》第52条第5项规定虽然属于引致条款，但较之于其所要引致的内容，是清晰明确的，即严格限定了法官应当援引的条款的范围[2]。wWW.lw881.com依据该规定，一些公法规范进入合同领域，从而影响合同的效力。但这就带来了问题，即究竟哪些公法规范可以进入私法进而影响合同的效力？如果对公法的范围不加限制，一律认为对其的违反都导致合同无效，就会损害私法的完整性，损害私法自治和合同自由[3]。尤其是如果法官可以随意援引公法规范来判断私法上的合同的效力，必然导致大量的有效合同被宣告无效，这不仅不符合鼓励交易的合同法基本原则，与市场经济的内在要求相背离，而且也会造成财富的损失和浪费。所以，该条将公法规范限于“法律、行政法规的强制性规定”，严格限制引致条款的范围，本身就是合同法一个重大的进步，也是合同法鼓励交易原则的具体体现。依据该规定，判断合同无效，应根据如下标准来进行：
1.以法律和行政法规的规范为依据
《民法通则》第58条规定：“违反法律或者社会公共利益的”合同无效，但由于对法律的定义没有做出严格的限制，因此在实践中常常对此做出扩大解释，即从广义上理解法的概念，不仅把全国人大及其常委会制定的法律包含在内，还把行政法规、地方性法规、部门规章以及地方政府制定的各种规范性文件，都作为判断合同效力的依据，甚至把有些地方的土政策都作为合同效力的判断依据。这就导致了许多本应有效的合同被确认为无效，造成了大量不必要的损失与浪费，与《合同法》确定的鼓励交易原则相背离。有鉴于此，《合同法》把判断合同效力的依据限制在法律和行政法规上，从而严格限制了无效合同的范围。1999年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法司法解释一》），第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”其中，“法律”是指全国人民代表大会及其常务委员会制定并颁布的法律；“行政法规”是指国务院制定并颁布的行政规范。只有违反了法律、行政法规的规定，才有可能导致合同的无效。
至于地方性法规和规章能否作为判断合同无效的依据，要根据具体情况分析。一般来说，这些规范性文件可以作为判断合同是否无效的参考，但法院不得直接援引这些文件为依据判断合同无效。在考虑地方性法规、规章能否作为判断无效的参考时，应当注意以下几点：第一，考虑这些地方性法规和规章是否有上位法存在。这就是说，尽管上位法的规定非常原则抽象，但是如果有关法律行政法规的规定是上位法的具体化，和上位法构成了完整的整体，那么，地方性法规和行政规章的规定是可以作为判决依据的。如果这些地方性法规和规章是根据上位法制定的，但上位法规定的比较原则，地方性法规和规章对上位法做出了具体规定，可以依照上位法确认合同的效力，地方性法规和规章作为确认合同效力的参考。第二，如果上位法授权地方或某部门做出解释，而地方性法规和规章是根据授权做出解释，那么可以认定，地方法规和规章体现了上位法精神。在某种意义上说，可以将其理解为上位法，从而地方性法规和规章也可以作为确认合同效力的依据。第三，如果地方性法规和规章的制定，旨在保护国家和社会公共利益，违反了地方性法规和规章将损害国家和社会公共利益，可以以损害国家和社会公共利益为由，依据《合同法》有关规定确认合同无效。例如，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第6条的规定，未经国家有关主管部门批准或者登记的对外担保，未经国家有关主管部门批准或者登记为境外机构向境内债权人提供的担保均系无效担保，违反的就是外汇管理局制定的《境内机构对外担保管理办法》--其性质属于部门规定的有关规定，其理由就是违反社会公共利益，而非违反法律行政法规的强制性规定。
2.以法律和行政法规的强制性规范为依据
《合同法》与以往的合同立法的不同之处在于，它规定必须是违反了法律和行政法规的强行性规定，才导致合同无效。而此前的一些法律中对此并未加以明确[4]。强制性规范在法律用语上多采用“应当”、“必须”、“不得”、“禁止”等表述，一般认为，《合同法》之所以要增加强行性规定这一限制，目的是要严格区分强制性规范和任意性规范。所谓强制性规范，是指法律要求法律当事人必须遵循的，且不能允许其通过自己的约定加以改变或者排除适用的规范，其也常常被称为取缔性规范[5]。任意性规范赋予了当事人一定的意思自治，允许当事人在法律规定的范围内自由做出约定，对任意性规范由当事人通过约定加以排除是合法的。但强制性规范，是指当事人不得约定进行排除的规范[6]。如果合同的约定违反强制性规范，则有可能被宣告无效。尽管《合同法》主要是任意法，但《合同法》中仍然具有诸多强性性规范。
按照拉伦茨的看法，强制规范包括如下几类：一是规定私法自治以及私法自治行使的要件的规范，例如行为能力、意思表示生效的要件以及合法的行为类型(限于对行为类型有强制规定的情况)；二是保障交易稳定、保护第三人之信赖的规范；三是为避免产生严重的不公平后果或为满足社会要求而对私法自治予以限制的规范。[7]严格地说，因强制性规范的类型较多，并不仅仅限于禁止当事人的行为，因此采用取缔性规范的表述更为合适。《合同法》第52条第5项规定要求以法律和行政法规的强制性规范为依据，具有如下意义：第一，限制无效合同的范围。违反法律规定时一个极为抽象和概括的表述，因为法律规定成千上万，即使就公法而言，也包括了许多任意性规范，所以违反该类规范，不应该导致合同无效。第二，符合立法设置任意性规范的本意。将任意性规范作为判断合同效力的规范，也不符合立法的本意。法律设置任意性规范的目的在于实现当事人的意思自治，当事人可凭自己的意思改变法律的规定。所以违反任意性规范的话，就立法者本意而言，不应使合同无效。第三，有利于强制性规范的遵守。马克思说：“法律是肯定的、明确的、普遍的规范。”[8]法律规则要求人们作出一定的行为或不为一定的行为，否则将承担相应的法律责任，所以法律设置强制性规范的目的在于要求当事人严格遵守，强制性规范在法律文本中大多采用了“应当”的表述方式，表明当事人必须按照法律的规定为自己的行为。例如，《合同法》第53条对造成对方人身伤害免责条款无效的规定就属于强制性规范，如果当事人在合同中对“发生人身损害，后果自负”或者“工伤事故概不负责”的约定就属于排除该规则的内容，显然无效。强制性规范的主要功能就在于限制当事人的意思自治，从而维护交易安全，保护弱势群体，实现社会公益。
3.以强制性规定中的效力性规范为依据
《合同法》第52条第5项要求以强制性规定为判断合同效力的标准，极大的完善了合同法的效力制度。但是，强制性规定仍然是一个范围极为宽泛的概念，尤其是就公法规范而言，多为强制性规范，如果对此不作详细具体的限定，必然导致大量公法上的强制性规定成为合同效力的评价标准。例如在日本的判例学说中，对违反强制性规范是否导致合同无效，存在 “法规渊源区别说”、“综合判断说”、 “履行阶段说”、 “经济公序说”、“基本权保护义务说”。[9]在我国，对《合同法》第52条第5项确立的强制性规定的标准，仍然存在不同的看法。
为保证无效合同裁判的确定性和法律适用的统一性，对判断合同无效的强制性规范可采取几种模式加以处理：一是通过类型化的方式，将强制性规定概括归纳为几种形态，分别确定其对合同效力的影响。例如有学者认为，应将禁止性规定区分为行为规范与权能规范，并分别确定其对合同效力的影响。[10]但是这种分类仍然未能解释出强制性规范对合同效力的判断该如何适应，可操作性不强。二是以公序良俗对强制性规范进行检验，因为不同的强制性规定在规范、政策上的目的不同,所体现的公法强制程度不同,所蕴涵的社会公益的大小也不同,从而违反行为是否违反公序良俗的判断结果也必然不同[11]。此种观点虽然不无道理，但仍然过于抽象，强制性规范范围过于宽泛，如果完全授权法官通过对公序良俗的解释来判断某一强制性规范作为合同无效的依据，就会给予法官过大的自由裁量权，可能导致合同效力的认定具有不确定性。三是进一步区分强制性规范，并对其进行限缩性解释，以确定其对合同效力的影响。在我国台湾地区，一些学者曾经认为，根据否定性评价不同，强行性规定可以区分为取缔规定及效力规定，前者仅系取缔违法之行为，对违法者加以制裁，以禁遏其行为，并不否认其行为在私法上的效力。[12]而效力规定，是指违反该规定，会导致法律行为归于无效。但需要注意的是，法律规定的“应当”、“不得”，并非意味着都是效力规定。[13]在我国合同法颁布之后，有不少学者主张在判断合同效力时，应当限制强制性规范的范围[14]。笔者认为，这种方法具有一定的可行性。
2009年2月9日最高人民法院颁布《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法司法解释二》）第14条规定：“《合同法》第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”2009年7月7日出台的《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》要求“人民法院应当注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力”。这一规定实际上将强制性规范区分为效力性规范和管理性规定，并以此为基础对强制性规范进行了限缩性解释。所谓限缩解释，也称为缩小解释，是指法律规定的文义过于宽泛，应当将其所适用的范围加以限制，缩小其适用的范围。在法律制定过程中，法律文本的文字表述过于宽泛，因此与立法者所想要表达的意图不符，没有将特定的案件类型排除在外，就会导致立法者的意图难以真正实现，出现了立法者的表述比其意愿要多的现象（maius dixit quam voluit）。[15]在此情况下，就需要进行限缩解释，将特定法律规范的适用限缩到立法者原本希望适用的案件类型或特定的法律关系。司法解释对合同法第52条第5项进行限缩解释的主要理由在于：一方面，《合同法》上规定的强制性规定范围较广，如果直接以其作为认定合同无效的标准，而不加以限制，就可能使得较多的合同被认定为无效。这可能损害当事人的合同自由。有学者曾经比喻，公法中的强制性规定像躲在木马里面的雄兵一样涌进特洛伊城，摇身变成民事规范，私法自治的空间，就在这样一种调整下随着国家管制强度的增减而上下调整。[16]另一方面，大量的强制性规定并没有明确其对合同效力的影响，其是导致合同不成立，还是无效，还是未生效，并不明确。从法律的强制性规范来看，有的只是规定违反法律禁止性规定应受处罚，有的则明确规定违反法律的禁止性规定不仅受到处罚，还将导致合同无效。所以，如果一概地认定为无效，则不利于鼓励交易，导致财富的损失和浪费。强制性规定种类繁多，但是应当将其解释为与合同效力有关的强制性规定，即效力性强制性规定，管理类的强制性规定就不在该条的立法目的范围之内。通过限缩法律条文的文义，使法律条文的适用范围有所缩小，从而得以针对特定的法律关系。[17]此外，由于国家强制性规定的概念过于宽泛，如果不作限缩解释，当事人就可以选择性主张合同是否无效，对其有利时主张合同有效，对其不利时主张合同无效，这也违反了诚实信用原则[18]。所以，司法解释的上述规定符合我国市场经济的本质要求，有利于鼓励交易和维护经济秩序。
二、效力性规范和管理性规范的区分
规范（英语norms，法语normes）一词，就是指调整社会关系的规则。其目的在于规范社会生活的行为，而不在于描述社会事实[19]。效力性规范，是指该规范直接决定合同的效力。违反该规定，会导致法律行为归于无效。例如《合同法》第52条关于合同无效情形的规定就属于效力性强制性规范。管理性强制性规范，则是指法律要求当事人应当遵守，而不得通过约定加以改变，一般的强制性规范大多属于此种类型，但违反此类规范并不必然导致行为在私法上的无效。《合同法司法解释二》第14条规定：“《合同法》第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”这一规定实际上就区分了效力性强制性规范和管理性强制性规范，并区分其法律后果。区分这两类规范的主要意义在于，只有违反了效力性规定的合同才作为无效的合同，而违反了管理性规范的规定，可以由有关机关对当事人实施行政处罚，但不一定宣告合同无效。因此，通过对这两类规范的区分，可以尽可能的限制合同无效的范围，保障私法自治的实现，并促进和鼓励交易的发展。
然而，关于两种规范的区分标准，在学界存在争议，笔者认为，对两类规范的区分首先涉及到法律解释问题，这就是说，法律法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效或不成立的，该规定属于效力规范。法律法规虽然采取了“应当”“必须”等表示，但法律法规明确规定违反该规定不导致合同无效的，则该规定属于一般的强制性规范而非效力性规范。我国司法实践也采取了此种做法。例如，在中建材集团进出口公司诉江苏银大科技有限公司等担保合同纠纷案中，二审法院认为，新《公司法》第16条的规定并非效力性强制性的规定[20]，因为在新《公司法》没有明确规定公司违反新《公司法》第16条对外提供担保无效的情形下，对公司对外担保的效力应予确认。此外，根据《合同法》第50条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第11条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，公司的法定代表人违反公司章程的规定对外提供担保应认定为有效。因此，对于公司法定代表人越权对外提供担保的情形，公司对外仍应对善意第三人承担民事责任，故本案银大公司的担保责任不能免除[21]。再如，在梅州市梅江区农村信用合作联社江南信用社诉罗苑玲储蓄合同纠纷案中，二审法院认定，国务院《储蓄管理条例》第二十二条“储蓄存款利率由中国人民银行拟订，经国务院批准后公布，或者由国务院授权中国人民银行制定、公布”和第二十三条“储蓄机构必须挂牌公告储蓄存款利率，不得擅自变动”的规定，是对金融机构关于储蓄存款利率拟订、公布、变动等的管理性规定，不是对储蓄机构对外签订、履行储蓄存款合同的效力性规定，不影响储蓄机构在从事民事活动中的行为的效力，不能以储蓄机构违反该项规定为由，确认涉案储蓄合同关于存期的约定无效[22]。应当说上述两个案例都是从法律解释的层面对有关法律法规的规定所做的解释。从确定相关规定是否属于效力性规范时，在第一个案例中，法院采用文义解释和体系解释的方法，而第二个案例中，法院则采取了目的解释的方法。法律解释是确定法律规范性质的重要手段，
如果法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，在此情况下，采取法律解释的方法有一定困难，必须借助其他的手段。如前所述，虽然效力性强制性规定进一步明确了判断合同无效的依据，但立法没有明确某一法律规范的法律后果的情况下，对此类规范性质的判断须依靠法官的自由裁量。据此，有学者认为，“效力性强制性规定”本身缺乏可判断的标准。如果法律规定本身直接规定了合同效力为无效，确实是可以依据该条文进行判断，但在法律本身没有直接明确规定某一强制性规范的后果，就给对其性质的判断带来了困难[23]。因此这些学者对效力性规范概念也提出了质疑。笔者认为，合同效力的判断过程本身非常复杂，不能指望立法给出一劳永逸的解决方案，一方面，在现代社会关系纷繁复杂的情形下，立法者在立法过程中不可能对未来的发展一一预见。立法者对社会生活的认识能力永远是受限制的，不可能完全预见到未来发生的社会生活的每一个方面。立法过程本身是探索真理的过程，而真理也总是相对的，立法者在过去所获取的正确认识不一定在未来是正确的。所以，立法对未来前瞻性的问题保持适度的开放，不能期望通过具体的规则来包罗万象。另一方面，合同类型和内容纷繁复杂，立法不可能对之一一规定，更何况实践不断发展，即使立法设置了效力性规范，也难以应对实践的发展需要。例如关于民间借贷合同的效力，最高人民法院1991年公布的《审理借贷案件的若干问题》第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。但随着经济生活的发展，社会各界要求取消四倍利率限制的呼声越来越高。笔者认为，在判断合同无效时，应对合同法第52条第5项加以限缩解释，只能限制为效力性的强制性规范。但在法律没有对规范的后果作出明确规定时，应当以公序良俗作为检验某一规范是否为强制性规范的重要依据。
公序良俗，是由“公共秩序”和“善良风俗”两个概念构成的。公序良俗在内涵上是由社会公共秩序和生活秩序以及社会全体成员所普遍认许和遵循的道德准则所构成。以公序良俗限制私法自治的范围，是罗马法以来公认的原则。例如，在德国法上，善良风俗能够对私法自治起到限制作用，即否认与其相悖、偏离法律共同体伦理基础的法律行为的效力，从而捍卫法律秩序的基本价值，[24]公序良俗的概念能够宣告一些违反道德的法律行为无效，还能藉此对从事私法活动进行意思自治的当事人进行威慑，阻碍其缔结有违善良风俗的法律行为。[25]在我国，尽管适应市场经济的需要应当扩大民事主体的意思自治的范围，允许其在民事活动领域依法享有广泛的行为自由，然而意思自治原则必须要依赖于公序良俗原则予以配套，因为法律设立公序良俗原则的一个重要目的就是对意思自治进行必要的限制。例如，对于“代孕母”案件，法院都依据公序良俗原则认定“代孕协议”无效。[26]尽管民法对意思自治的限制也在不断加强，这种限制除了表现为引入强行法规则对其进行限制之外，还有必要通过在法律上确立公序良俗原则来对民事行为进行限制。民事主体依法享有意思自治，其中就包括在不违反公序良俗的前提下实现意思自治。根本原因在于，由于强行法不能穷尽万千生活的全部，其适用范围不能将各种民事活动都涵盖其中。民事活动纷繁复杂，强行法不可能对其一一作出规定，但是法律为了实现对秩序的控制，需要对民事活动进行规范，这种规范不仅要靠强行法来完成，还需要通过在法律上设立抽象的弹性条款，对民事行为提供更为全面的规则，并对其效力作出评价。这就是说，如果某一法律强制性规范没有设定法律后果，但违反该规定将违反公序良俗的话，也可认定该规范是效力性规范。
具体来说，违反公序良俗包括两个方面的内容：1．损害公共秩序。所谓公序就是指公共秩序，它主要包括社会公共秩序和生活秩序。史尚宽认为，公共秩序是指“社会之存在及其发展所必要之一般秩序。”[27]而德国学者西米蒂斯认为，公共秩序是指现存社会的秩序。[28]对公共秩序的维护，在法律上大都有明确的规定，危害社会公共秩序的行为通常也就是违反强行法规定的行为。但有时法律规定并不可能涵盖无余，因此，凡订立合同危害国家公共安全和秩序，即使没有现行的法律规定，也应当被宣告无效。如购买“洋垃圾”、规避课税的合同等，即使现行法律没有明确作出规定，也应当认为是无效的。可见，有关禁止危害公共秩序的规定，实际上有助于弥补法律的强制性规定的不足。但如果损害社会公共秩序的行为违反现行法律规定，如走私军火、买卖枪支和毒品、以从事犯罪或帮助犯罪行为作为内容的合同等，应当以违反了法律或行政法规的强行性规定为由宣告合同无效。2、违背善良风俗。所谓良俗，也称为社会公共道德，它是指由社会全体成员所普遍认许、遵循的道德准则。在德国司法实践中，善良风俗是指“所有有公平、正义思想的人的尊严感”（das anstandsgefühl aller billig und gerecht denkenden）。善良风俗的认定应采取一种应适用于整体法律交往的一般化标准。[29]通常道德规范涉及的范围非常宽泛，并不是任何违反公共道德的行为都导致合同无效，只有那些内容严重违反公共道德的合同，才能被宣告无效。具体来说，包括如下几种情况： 一是危害婚姻法、损害正常的家庭关系秩序的行为，例如双方离婚后约定禁止一方当事人生育，约定断绝亲子关系，夫妻在离婚时约定禁止任何一方在离婚后再婚；二是违反有关收养关系的规定，例如，收养人和送养人在达成收养协议时约定送养人收取一定的报酬，或禁止收养的子女的姓氏随送养人；三是违反性道德的行为，如有偿性服务合同等；四是赌债偿还合同；五是贬损人格尊严和限制人身自由的合同。如双方订立合同，约定一方帮另一方还债以后，另一方以身相许。再如，在雇佣合同中规定不准雇员外出；或规定离开商场、工作场地，需要搜身等；六是限制职业选择自由的合同，如在合同中规定不准另一方选择任何合法的职业；七是违反公平竞争的行为，如拍卖或招标中的串通行为[30]，数个企业互相约定共同哄抬价格、操纵市场等；八是违反劳动者保护的行为。目前我国一些私人企业的雇主在与雇员订立合同时对工伤事故订立所谓生死合同条款，即只要发生工伤事故雇主概不承担责任。这些约定不仅违反了强行法的规定，也是违反公序良俗的；九是诱使债务人违约的合同。如双方在合同中约定，一方违反对其与他人之间订立的合同，另一方将为其支付一定的费用作为报酬；十是禁止投诉的合同。例如在合同中约定，禁止一方投诉另一方的某种违法行为。但必须指出，公序良俗的类型十分复杂，且其内涵也是不断发展的，正如梅仲协所指出的，“至善良风俗一语，其意义殊难确定。因时代之推移，与文明之进展，随时随地，变更其内容。是故何者得视为善良风俗，应就整个民族之意志决之，初不能拘于某一特殊情形也。”[31]所以，不能够对这些类型进行严格限定。否则，就妨碍了对公序良俗的维护。
所以笔者认为，违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规范属于效力规范。法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立的，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，在此情况下该规范就不应属于效力规范，而是管理性规范。例如，关于预售商品房的登记主要关系当事人的利益，法律设立该制度的目的是为了保护买受人的利益。所以要求办理预售登记的规范，应属于管理性规范，而非效力性规范。没有办理登记不应导致合同无效。但是在区分效力性规范和一般性强制性规范时，根据上述标准难以判断其具体类型时，根据鼓励交易的原则，不应当当然认定其为效力性规范，否则会对当事人的私法自治进行过多的干预。
尤其需要指出，法律随实践而不断发展，过去关于效力性规范的规定也可能需要变化，由此提出另一个问题：如果原有的效力性规定有一定的滞后性，违反其并不一定导致合同无效的话，是否仍然应援引该规定来判断合同的效力？例如，我国法律法规历来禁止企业之间进行借贷。大量的无效合同都涉及企业之间相互借贷。但是随着市场的发展，这个规则可能也要发生一些演变。简单的将企业间的借贷合同一律认定无效，不符合经济实践的要求。尤其是企业之间的相互拆借，在一定程度上也有利于企业的经营活动。当然，如果企业之间的借款利率过高，可以以违反国家有关利率的规定为由认定其无效。在无效后的损失计算方面，如当事人约定的利率过高，可以按同期银行贷款利率计算。对于出借企业以牟取暴利为目的而与借用企业签订的借贷合同，可以确认无效，并对当事人约定的高出法定利率的利息部分不予保护或予以收缴，但并非以牟取暴利为目的的企业借贷合同，不宜一概认定合同无效。[32]。在此情况下，法官应考虑该合同是否损害了公共利益。除了公共利益之外，公序良俗、社会公德也是应当用来判断是否是效力性规则的重要因素。违反了某一个法律规定，如果它是有悖于公序良俗的，也可以将它看作是违反了效力性规范。
三，合同无效与恶意抗辩
所谓恶意抗辩，是指当事人违反诚信原则，而针对对方的请求提出抗辩。恶意抗辩实际上是一种滥用抗辩权的行为，即一方当事人单独实施或与对方当事人共同实施了某种违法行为后，一旦客观情况出现了对其不利的变化，该当事人便主动以其行为违法为由，要求确认合同无效[33]。在审判实践中，对于主动承认自己违法并承认自己行为无效的做法是否应当在法律上予以肯定？例如甲在乙银行贷款，其提供的担保是虚假的，甲在欠款到期以后，拒不向银行乙还本付息。银行在法院提起诉讼，要求其还款。甲则声称其在订约时提供了虚假的担保，已构成欺诈，要求法院确认该合同无效，并认为该合同无效后，其不应该承担偿还利息的责任。这种行为实际上就是一种恶意抗辩行为。对于此种恶意抗辩的行为如何处理，在理论上存在不同看法。一种观点认为，无效合同的固有性质决定了任何人都可主张合同无效，因此违法行为人自己提出无效也是合法的。另一种观点认为，违法行为人自己主动提出无效已经构成恶意抗辩，违法行为人的恶意的抗辩不能成立，该合同应当认定为有效，否则等于纵容了违法行为人实施的违法行为。例如，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第5条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”再如，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条规定：“土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。”在这些条款中都明确贯彻了禁止恶意抗辩的规则。
从法律上来看，合同无效应当是当然无效，任何人均可以主张合同无效。但问题是一方当事人单独实施或与对方当事人共同实施了某种违法行为后，自己主动以其行为违法为由，要求确认合同无效，对这种恶意抗辩行为，完全予以支持也并不一定符合确认合同无效的目的，也不利于制裁违法的恶意抗辩的行为人。笔者认为，对当事人主动提出无效的，应当区分不同情况处理。这主要是基于以下几个方面的原因：
第一，违法行为人的行为违反了诚实信用原则。诚实信用原则是基本的商业道德，一方在订立合同时明知其行为违法，而仍然从事该行为，事后又因为合同履行对其不利，为逃避承担违约责任而主张合同无效，其行为显然有违诚实信用原则。诚如我国学者所言，因市场行情变化而使履行合同带来的不利益大于因承担合同无效责任而丧失的利益时，就会促使人们选择后者，即以合同无效为借口而逃避合同的义务，必然会助长市场经济活动中不讲信誉为追求自身利益最大化而置他人利益于不顾的现象。[34]在比较法上，无论是大陆法系还是英美法系，作为外观主义或禁反言法理（theory of estoppel）的基本要求之一，当行为人无资格进行某种行为或没有使其行为产生某种法律后果的内心意思，但若行为人使第三人产生其有资格或有使行为产生某种后果的合理信赖，则其本人或其他相关者应对第三人负责。按照禁反言的法理，也应当尽量限制恶意抗辩行为。
尤其需要指出的是，在审判实践中，某些合同当事人在发生合同纠纷以后，常常为了逃避承担合同责任而找出各种借口主张合同无效，甚至以自己从事了欺诈行为为由主张合同无效，很大程度上就是因为对恶意抗辩缺乏限制造成的。这种状况不利于强化合同必须严守和强化交易中的诚信观念。
第二、如果认可违法行为人的主张，将会纵容违法行为人的违法行为。一方在从事某种违法行为之后，因合同履行的结果对自己不利便可以主张合同无效，一旦合同履行的结果对自己有利便认为合同有效，如果这种合同无效的主张能够成立，则将会起到纵容不法行为人从事违法行为的后果。这就是说，违法行为人完全可以为所欲为，从而使合同无效制度成为其追求某种不正当甚至违法利益的手段。
第三、违背了合同无效制度设立的目的和宗旨。合同无效设立的重要目的在于制裁不法行为人，维护国家的法治秩序和社会的公共道德。如果违法行为人主动请求确认合同无效，则不仅意味着无效后的责任对违法行为人没有形成某种硬化的约束，甚至将使其获得某种不正当的利益，这就根本违背了无效制度设立的宗旨。无辜的受害人可能在法院起诉要求获得保护的时候，反而受到违法行为人的控制。如果认可违法行为人的抗辩，将会背离法律的价值取向，损害法律的权威性。
注释:
[1] 拉伦茨：《德国民法通论》，法律出版社2002年版，第588页。
[2] 参见许中缘：论违反公法规定对法律行为效力的影响——再评《中华人民共和国合同法》第52条第5项，《法商研究》2011年1期。
[3] 参见许中缘：《民法强行性规范研究》，法律出版社2010年版，第225页。
[4] 例如，1981年的《经济合同法》第7条规定：“违反法律和国家政策、计划的合同”无效；1986年《民法通则》第58条规定：“违反法律或者社会公共利益的”合同无效；1993年的《经济合同法》第7条规定：“违反法律和行政法规的合同”无效，这些都没有提到违反强行性规定的问题。
[5] 王泽鉴：《民法实例研习（民法总则）》，234页，台北，三民书局，1996。
[6] 许中缘：《民法强行性规范研究》，法律出版社2010年版，第20-25页。
[7] ［德］卡尔•拉伦茨著，王晓晔等译：《德国民法通论》(上册)，42页，北京，法律出版社，2003。
[8] 《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1964年版，第71页。
[9] 参见[日]加藤雅信編:《日本民法学説百年史》，三省堂1999 年版,第100 - 112 页。
[10]许中缘：论违反公法规定对法律行为效力的影响——再评《中华人民共和国合同法》第52条第5项，《法商研究》2011年1期。
[11] 参见孙鹏：《论违反强制性规定行为之效力——兼析〈中华人民共和国合同法〉第52条第5项的理解与适用》，《法商研究》2006年第5期。
[12] 参见王泽鉴：《民法实例研习（民法总则）》， 1995年自版，第234页。
[13] 有学者认为其可以包括五种类型：（1）训示规定，若不具备并非无效，仅有提示作用者；（2）效力规定，若未按规定为之，则无效；（3）证据规定；（4）取缔规定，违反之所签合同依然有效；（5）转换规定，本应为无效，但法律另有转换成某一效果的规定。参见林诚二：《民法总则讲义》（下），1995年版，第15页。
[14] 参见王轶：《民法典的规范配置——以对我国〈合同法〉规范配置的反思为中心》，《烟台大学学报》(哲学社会科学版)2005年第3期。
[15] 参见[葡]孟狄士著，黄显辉译：《法律研究概述》，澳门大学法学院1998年版，第152页。
[16] 参见苏永钦：“私法自治中的国家强制”，载《中外法学》2001年第1期。
[17] 梁慧星：《民法总论》（第二版），法律出版社2001年版，第318页。
[18] 参见沈德咏、奚晓明主编：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第107页。
[19] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》（第五版），67页，北京，法律出版社，2007。
[20] 该条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。
[21] 中建材集团进出口公司诉江苏银大科技有限公司等担保合同纠纷案，北京市国际人民法院（2009）高民终字第1730号。
[22] “梅州市梅江区农村信用合作联社江南信用社诉罗苑玲储蓄合同纠纷案” 《最高人民法院公报》 2011年第1期。
[23] 许中缘：论违反公法规定对法律行为效力的影响——再评《中华人民共和国合同法》第52条第5项，《法商研究》2011年1期。
[24] münchkomm - armbrüster, §138, rn.1.
[25] münchkomm - armbrüster, §138, rn.2.
[26] “‘借腹生子’，舍‘义’取‘生’的另类范式”，载《中国审判》第58期。
[27] 史尚宽：《民法总论》，334页，北京，中国政法大学出版社，2000。
[28] 转引自[德]卡尔•拉伦茨著，谢怀栻等译：《德国民法通论》（上册），598页，北京，法律出版社，2003。
[29] münchkomm - armbrüster, §138, rn.14; reinhard bork, allgemeiner teil des bürgerlichen gesetzbuchs, 2.auf., rn.1181, s.448.
[30] 参见梁慧星：《市场经济与公序良俗原则》，载《民商法论丛》第1辑，57－58页，北京，法律出版社，1994。
[31] 梅仲协：《民法要义》，119页，北京，中国政法大学出版社，1998。
[32] 山东省高级人民法院民二庭：“合同纠纷审判实践中的若干疑难问题”，载《山东审判》2008年第3期。
[33] 参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2000年版，第100页。
[34] 参见梁慧星主编：《民商法论丛》第六卷，法律出版社，1997年版，第170页。
