关键词: 商标法 商标基本属性 商标使用 界定标准
内容提要: 商标法上商标使用所具有的功能和作用，表明了商标使用的界定标准历来都是商标法不可回避的问题。随着商标使用的多元化发展，现行商标法对商标使用的界定标准呈现出使用范围界定过窄、商业使用标准选择不恰当、显性使用标准不合理、注册地法域标准无法适用于网络空间等缺陷，造成法律适用的混乱。依据商标基本属性和诚实信用原则的要求，借鉴相关国际公约的规定，总结司法实践的经验，商标使用的界定标准应当重新构建为：识别来源功能标准、使用范围区分标准、产生商业影响标准和商业影响所在地标准。我国《商标法》第三次修改应当依照这些标准对商标使用作出规定。
商标法上的商标使用不仅是商标功能产生和实现的前提，同时也是商标权取得、维持和得以保护的必要条件，更是提升商标信誉的基本途径。因此，对商标使用的界定，历来都是各国商标立法的重要内容。但随着网络技术的发展、营销方法的创新、消费习惯的演进和改变，商品（或服务）不再只透过传统交易环境进行宣传、促销和被认识，而是藉由因特网的推波助澜更快速、更多元、更大量的呈现，商标使用也因之出现多元化的特点。而各国现行商标法对商标使用的界定却没有能够及时反映这一变化，理论界对商标使用界定标准的讨论或研究多局限于某一具体商标的使用，从宏观上对商标使用的界定标准进行系统研究的论述并不多见，各国法院对商标使用界定标准的理解也出现了严重分歧，[1]导致商标寻租等不正当竞争行为的盛行。wWw.133229.COM我国《商标法》对商标使用未作界定，《商标法实施条例》第3条虽作了界定，[2]但其界定标准既不能涵盖不同类型的商标使用在商标法上的不同要求，又不能适应当今商标使用多元化的特点，因而操作性不强。因此，在我国商标法第三次修订之际，探讨商标使用的界定标准，不仅具有重要的理论意义，也具有重要的现实意义。需要说明的是，本文仅对商标使用的共性界定标准进行探讨，至于不同使用类型的特殊界定标准，拟另文探讨。
一、商标法上商标使用的意义
对于商标标志的使用，从使用目的来看，既有商业目的的使用，也有非商业目的使用；从使用结果来看，既有产生商业影响的使用，也有不产生商业影响的使用；从使用意义上来看，既有商标法意义上的使用，也有非商标法意义上的使用；从使用方式上来看，既有显性使用，又有隐性使用。不同性质的使用，具有不同的功能和作用。从各国现行商标法的规定来看，商标法上的商标使用具有下述重要功能和作用。
（一）商标使用是商标功能产生和实现的前提
关于商标的功能，各国学者的看法基本一致，认为包括指示商品来源功能、品质保证功能、广告功能和文化功能，其中指示来源功能是最基本的功能。商标使用是商标上述各项功能产生和实现的前提。首先，从商标法理来看，没有经过使用的商标不具有显著性，不会产生和实现指示来源功能；其次，从市场竞争来看，商标使用能够促使经营者努力保证使用同一商标的商品质量的无差异性，以便消费者能够将特定商品的品质与信誉联系起来，从而产生和实现商标的品质保证功能；第三，商标是最有效、最典型、最直接的广告工具，商标使用能够强化商品和品牌的影响力，从而引导消费者形成消费偏好，产生和实现商标的广告功能；第四，商标是体现经营者和消费者文化心理的载体，商标使用能够使大众心理文化认同商标，从而产生和实现商标的文化功能。总之，经过使用的商标是一个包含着商品来源、商品质量、商品文化等特征的信息载体，具有降低消费者搜寻成本、促使经营者提高商品质量和文化品位的效用。
（二）商标使用是商标立法的核心
1.商标使用是获得商标权的重要途径
商标权的取得在各国商标法上主要有使用取得和注册取得两种途径。在采取使用取得制的国家，商标使用是取得商标权的必要条件。在采取注册取得制的国家，商标法均要求具有显著性和识别性的商标方可注册，而商标使用是商标获得识别性和显著性的重要途径，“商标使用是一切标志具备显著性并成为实质意义上的商标之必要条件”。[3]未注册的驰名商标之所以驰名，与其使用自然是分不开的，商标只有经过反复持续的使用，才能为公众所知，并得到公众的认可，进而不断地积累商誉。对于商标在先使用权，在先使用是产生在先使用权的前提，各国商标法大多规定，在先权利人的权利范围仅限于原有的使用范围。
2.商标使用是维持商标权的前提
商标作为一种高度稀缺的资源，其价值在于使用，不投入使用的商标如果不撤销其注册，就会不合理地妨碍他人的使用，因此，为促进资源的合理配置和有效利用，许多国家的商标法均规定，在一定的期限内（如3年、5年等），无正当理由，连续不使用注册商标的，有关机关有权撤销该注册商标。
3.商标使用是商标权得以保护的基础
首先，使用商标是扩大保护范围和获得损害赔偿的前提。商标法所保护的商标并非是该商标标志本身，而是该标志所承载的商誉。商标使用可以提升商标信誉，从而获得驰名商标认证，使商标权的保护范围得以扩大。反之，已经注册但没有经过使用的商标不具有商誉，因而对于别人的非法使用，商标权人可以依法要求使用者停止使用，但却不能获得损害赔偿。[4]其次，认定商标侵权需要发生混淆或存在混淆使用的可能，但如果他人的使用未发生混淆或不存在混淆可能性，侵权也就无从说起。
商标法上的商标使用所具有的上述重要意义表明，区分商标符号的使用是否是商标法上的商标使用，对于规范商标使用行为，维护正当竞争秩序，显得尤为必要。
二、现行商标法上商标使用界定标准存在的问题
（一）现行商标法上商标使用的界定标准
现行商标法上商标使用的界定标准，主要体现在各国商标法对商标使用的定义中，因此，有必要首先对商标使用的定义中所包含的界定标准进行分析。
美国1996年《兰哈姆法》仅对注册使用的含义作了明确规定：商标的注册必须具有在商业上使用或意图使用的证明，商标的“商业上使用”指在一般贸易通常过程中真诚地（bona fide use）加以使用，而非仅为保留其权利目的的使用：（1）在商品方面，指：（a）将商标以任何形式使用在商品或其容器上或予以陈列或使用在附于商品之贴纸或标签上，或如就商品性质言，该标示有困难者，则使用于与商品或其贩卖有关之文件上；（b）该商品曾经于商业上销售或运输。（2）在服务方面，指将商标在商业上提供之销售或广告该服务时予以使用或展示该商标，且以该服务作为营业者而言，或该服务于美国一州以上或美国及外国提供，且该人系于商业上提供其服务者。对于维持使用和侵权使用，美国则是通过商标抛弃制度[5]和商标混淆与淡化制度[6]来实现的。由此可以看出，商标使用的界定标准在不同的商标使用制度中有不同的要求，主要包括在商业上使用、真诚地使用、在商品服务或与之有关的对象上使用、在本国境内使用等界定标准。
与美国不同的是，英国和德国则通过区分侵权使用与维持注册使用分别加以定义，对于侵权使用，1994年英国《商标法》第10条（4）规定：“本条所述的标记的使用，尤其是指某人（a）把它粘贴在商品或包装上；（b）以该标识提供或陈列商品以供贩卖，或将商品投放市场，或为此目的，将带有该标记的商品储存，或用此标记提供服务；（c）进口或出口带有此标记的商品；（d）在商务文书或广告中使用此标记。”对于维持使用，该法第46条（2）规定：“第（1）款所指的商标使用，包括以一种只改变商标的一些部分而不改变商标注册的显著特点的形式使用该商标，商标在英国的使用包括在英国仅为出口目的而将商标粘贴在商品或包装上。”德国《商标法》对于侵权使用的规定与英国大致相同，但对于维持注册的使用与英国不同的是，德国更强调必须在本国范围内的真正使用，第26条规定：“（1）因注册商标或注册的维持提出的请求取决于该商标的使用，所有权人必须在本国范围内将商标真正使用于注册的商品或服务上，除非有不使用的正当理由；（2）经所有权人同意的对该商标的使用，应视为所有权人的使用；（3）以与该商标注册形式不同的形式使用，也应视为对该注册商标的使用，只要该不同的因素不改变该商标的显著性。如果该商标也在其使用形式上获准注册，则他应适用第1句的规定”。可见，英国和德国商标侵权使用的范围较宽，而注册或维持注册的使用范围较窄，其界定标准也包括在商业上使用、真诚地使用、在商品服务或与之有关的对象上使用、在本国境内使用等。
我国《商标法实施条例》第3条对商标使用作了概括性的界定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”。这一界定与前述各国相比，最大的不同就是维持注册的使用标准与侵权使用的标准相同，所包含的界定标准仅仅包括使用范围（即在商品、服务或有关对象上使用）标准和商业活动标准。
我国台湾地区“商标法”第6条对商标使用也作了概括性的规定：“商标使用指为营利之目的，将商标用于商品、服务或其有关之对象，或利用平面图像、数字影音、电子媒体或其他足以使相关消费者认识其为商标”。与前述各国相比，这一规定既适用于维持注册的使用，也同样适用于侵权使用，最大优点就是从立法上肯定了互联网等各种媒体上的商标使用行为，所包含的界定标准主要有营利目的、在商品服务或与之有关的对象上使用、足以使相关消费者认识其为商标等。
从上述分析中可以看出，除我国商标法对商标使用的范围标准较窄外，各国对商标使用的界定标准基本相同，主要有在商品、服务或与之有关的对象上使用的范围标准、在注册地法域内使用的地域标准、体现来源识别功能的功能标准、在商业活动中使用的商业活动标准、足以达到使消费者识别其为商标的显性使用标准等。
（二）存在的问题
上述商标使用的界定标准是各国多年来对商标使用实践经验的总结。然而，随着网络技术发展和营销方法创新的影响，商标使用呈现出多元化的新变化，这些界定标准已经显示出不能满足现实需求的滞后性。
1.使用范围界定过窄
商标作为商品或服务的标志，如果不标示在特定的商品或服务项目上，就不会产生识别性，更不会建立和提高其信誉，并获得强大的竞争力。因此，各国商标法都要求注册商标的使用范围，限于核准注册的标志以不改变其显著特点的方式在核定使用的商品或服务项目上使用。首先，各国大都是以列举方式规定使用范围，客观上存在着列举不全的问题；其次，在商品或服务项目之外的商标使用是否是商标法上的商标使用问题，各国都没有规定，这也向商标理论提出了一个难题。典型的案例是dennis toeppen案件，被告toeppen利用他人的商标、商号抢先在互联网上注册了240多个域名，其目的不是为了经营商品、服务，而是单纯为了通过向商标、商号的所有人出售、出租这些域名来获取利益。虽然商品、服务没有附随在这些使用他人驰名商标、商号的域名下，但被告的行为仍旧摆脱不了广义的商标使用范围，法院认定结果是构成商标侵权。为此，世界知识产权组织在其域名管理新规则中把向商标、商号所有人出售、出租或以其他任何方式转让域名、以期获得对价的行为且主观上有恶意，作为侵犯商标权的要件之一。
2.“商业活动”标准选择不恰当
“在商业活动中”使用是商标法上商标使用的重要认定标准，然而，这一标准目前也受到了质疑。现实中大量的非营利组织使用注册商标并非是为在商业活动中使用，也并非为了商业目的，这不仅表现在国外一些慈善机构对其注册商标的使用中，也表现在我国非营利性的高等院校对其注册商标的使用中。欧共体法院针对radetzky-orden诉bkfr的商标撤销案中涉及的非营利性组织的商标真实使用的问题，于2008年12月9日作出第c-442/07号初裁，指出：如果非营利性组织已经在相关的商品或服务中注册了有关的商标，那么，它在对外通告、商业文件、广告材料中使用该商标的行为，可以视为一号指令中规定的“真实使用”，其会员在募集和发放善款的过程中佩戴含有商标标志的组织徽章的行为，也应视为该商标的真实使用。[7]该案确立了非营利组织的在非商业活动中使用其注册商标构成商标使用的先例。同样，网络空间的商标使用，无论是在商业中使用，还是在非商业中使用，都有可能产生一定的商业影响，因此，以“在商业活动中”使用作为商标使用的认定标准，已显示出了难以克服的缺陷。
3.显性使用标准不合理
商标的显性使用标准是与隐性使用标准相对而言的，它是指商标的使用应该足以达到使消费者认识其为商标，即能够让消费者看到该标志的使用是作为商标进行使用的。这一标准是由商标的来源识别功能所决定的，我国台湾地区的“商标法”对此有明确的规定。以显性使用标准界定商标使用，实际上是让消费者判断商标是否构成发挥识别来源功能的使用，这不仅可以促使商标使用人正确使用商标，同时也为消费者认牌购物提供了便利。在传统物质环境下，以这一标准界定商标使用，其合理性是毋庸置疑的。
然而，在网络环境下，商标使用的形式既有显性使用，也有隐性使用，如将商标用于域名、超链接和广告等属于显性使用，将商标用于搜索关键词和元标记等则属于隐性使用。因特网上商标隐性使用的出现，强化了商标市场竞争，但同时也向商标法提出了一个难题，即商标隐性使用是否构成商标法上的商标使用？如果以显性使用标准进行认定，显然不构成商标使用。在rescuecom corp. v. google. inc案中，[8]美国法官norman a. mordue就是以显性使用标准判断商标用作搜索关键词属于内部使用，因而不构成商标使用。但同样是在美国，在brookfield案中，美国第九巡回法院却认为构成商标使用，并判决构成商标侵权。[9]孰是孰非，商标法理论应该如何解决这一问题，值得深思。
4.注册地法域标准无法适用于网络空间
在传统物质环境下，商标只有在其注册地法域范围内的使用才能视为商标使用，超出注册地法域范围的使用就不能视为商标使用。但在网络虚拟环境下，这一标准却难以适用。
网络技术的发展、营销方法的创新和消费习惯的改变，促使商品在因特网上的销售空前活跃。因特网的无国界性，使得商标使用客观上不再局限于注册地法域范围内而延伸至全球范围，给商标使用的注册地法域标准提出了需要解决的新问题，即如何从一个影响到全世界的使用行为中剥离确认其构成在特定国家领土内的使用？因为一个注册商标在因特网上使用，商品的销售对象可能是注册地的消费者，也可能是注册地以外其他地域内的消费者，如果是前一种情况，按照传统地域标准构成注册地的商标使用自无疑问，但如果是后一种情况，则是否构成注册地的商标使用？又是否构成销售对象所在地的商标使用？传统物质世界的注册地法域标准，在网络空间中的适用问题显然无法解决。
三、商标法上商标使用界定标准的剖析
（一）理论依据
对商标法上的商标使用进行界定，其理论依据应该包括商标的基本属性、诚实信用、知识产权法定主义以及商标法的利益平衡理论等，其中，商标的基本属性是界定商标法上商标使用的首要理论依据；诚实信用原则是经营者从事经营活动应该遵循的基本原则；知识产权法定主义和商标法的利益平衡理论都是由商标的基本属性理论发展和延伸而建立起来的理论。
1.商标的基本属性
商标的基本属性包括商标的自然属性和法律属性。
商标的自然属性就是指商标的识别商品来源功能，即商标具有将一个企业的商品或者服务同其他企业的商品或者服务区别开来的功能，这是商标的基本功能和首要功能。商标就是由于要识别商品的来源才得以产生，所以有此功能者方可成为商标，无此功能者不能称做商标。纵观世界各国商标法中对商标的定义，无一不是以商标的这一自然属性进行定义的。因此对商标使用的界定，首要标准就是识别来源标准，即只有是发挥识别来源功能的商标使用，才能构成商标法上的商标使用。
商标的法律属性是指商标是一种无形财产。商标作为商品或服务的一个信息载体，代表着商品或服务的质量、信誉、社会影响力，代表着商品或服务所包含的专有技术、管理水平、知名度和市场占有率，这些信息也正是商标商誉的主要内容。商标的商誉与其有形载体的商标标志本身具有不可分离的特性，而商标标志与其标识对象即商品或服务却是可以分离的，这就决定着使用商标侵权的低成本性、易发性和高危害性，即一旦非商标权人使用商标权人的商标标志就有可能造成利用该商标商誉获取非法利益或者减损该商标商誉的后果。因此，商标的法律属性决定了对商标法上商标使用的界定，必须对商标的使用范围，即注册使用、维持注册的使用以及侵权使用等做出明确的规定。
2.诚实信用原则
诚实信用原则是各国民商法中的一项基本原则，是指民商事主体进行民商事活动、行使民事权利和履行民事义务时应本着诚实、善意的态度，即应该讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在尊重他人利益的前提下，善意行使权利和取得利益，并以善意的方式履行其义务，不得规避法律和合同义务。违反诚实信用原则的行为构成欺诈。经营者的商标使用行为毫无疑问属于民商事活动，因此判定是否构成商标法上商标使用，理所当然应以民商法的这一基本原则为标准。所以诚实信用原则应当是商标法上商标使用界定标准的一个重要理论依据。商标法对于违背诚实信用原则的商标使用行为应该给予坚决有力的制裁和打击。对此，美国商标法在商标注册申请中有着明确体现：申请人向美国专利商标局递交注册申请时必须递交使用声明，如果商标申请人在使用声明中作出了不真实的意思表示则被认为违背了诚信原则，构成对美国专利商标局的欺诈，其后果是注册商标被全部撤销。[10]诚实信用原则在我国商标法中也有具体体现，[11]我国《商标法》2010年修订送审稿第7条明确规定“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则”，这显然是对商标法上的商标使用作出的一个总括性的界定。
（二）《因特网上商标权保护的联合建议》相关规定的借鉴
对于网络商标使用的新变化，世界知识产权组织做出了积极反应，2001年9月成员国大会第36届系列会议上通过了《关于在因特网上保护商标权以及各种标志的其他工业产权的规定的联合建议》（以下简称《因特网上保护商标权的联合建议》），其中第2条对于网络环境下的商标使用进行了专门界定：“是指在某一成员国中产生商业影响的情况下，标志在因特网上的使用方构成在该成员国中的使用。”同时，对确定某一标志在因特网上的使用是否在某一成员国中产生商业影响问题，第3条规定，主管机关应考虑所有相关情况，包括（但不限于）以下可能的相关情况：其一，情况表明，该标志的使用者正在该成员国中经营，或已制订重大计划在该成员国中经营与因特网上使用该标志的商品或服务相同或类似的商品或服务。其二，就该成员国而言，该使用者从事商业活动的程度和性质如何，其中包括，（1）使用者是否实际上正为该成员国境内的顾客服务，或是否与该成员国境内的人士已建立其他具有商业动机的关系；（2）使用者在因特网上使用该标志时，是否声明无意向该成员国境内的顾客交付所提供的商品或服务，并且是否按其所申明的意图行事；（3）使用者是否在该成员国中提供诸如保修或维修等售后活动；（4）使用者是否在该成员国中从事与该标志在因特网上的使用相关，但并未在因特网上开展进一步商业活动。其三，在因特网上提供商品或服务与该成员国的关系，其中包括：（1）所提供的商品或服务是否能在该成员国中合法交付；（2）价格是否以该成员国的官方货币标明。其四，该标志在因特网上的使用方式与该成员国的关系，其中包括：（1）该标志的使用是否涉及该成员国中因特网使用者可获得的交互联系方式；（2）使用者是否就标志的使用，列明在该成员国中的地址、电话号码或其他联系方式；（3）该标志的使用是否涉及在代表该成员国的国际标准化组织（iso）标准国家代码3166顶级域中注册的域名；（4）在该标志的使用当中所用语言是否采用该成员国中的一种主要语言；（5）该标志是否系与该成员国境内因特网使用者已实际访问的因特网存储单元一同使用。其五，该标志在因特网上的使用与该成员国中该标志之权利的关系，其中包括：（1）此种使用是否以该项权利为依据；（2）如果该项权利属于另一人，则此种使用是否会不正当地利用或无理地损害受该项权利保护的该标志的显著特征或声誉。以上因素是用来帮助各国主管机关确定标志的使用是否在某成员国中产生商业影响的指导方针，而非作出这一确定的前提条件。更确切地说，在每一个案件中，这一确定将取决于该个案的具体情况。在某些个案中，可能全部因素都与之相关；但在另一些个案中，可能部分因素与之相关；还有一些个案中，可能这些因素无一与之相关，而据以作出决定的可能是未在上文中列举的另外的因素。[12]
《因特网上商标权保护的联合建议》对因特网上商标使用的界定有三个显著特点值得注意：一是因特网上的商标使用，只有在一个国家产生了商业影响，才能构成该国商标法上的商标使用。其原因在于，虽然因特网无地域国界之分，商标标识也无地域国界之分，但商标法有地域国别之分，商标商品的销售对象也有地域国界之分，所以，因特网上的商标使用适用销售对象所在国的商标法律才是合理的，同时这也是主权原则所要求的。二是以“产生商业影响”标准替代“在商业中使用”标准。以此标准，非营利组织使用其注册商标只要在某一国家产生了商业影响，就构成了在该国的商标使用。三是放弃采用显性使用标准，即放弃了“相关公众足以认识其为商标”的认定标准。无论是显性使用或是隐性使用，只要是产生商业影响的使用，都构成商标使用。至于是否构成“产生商业影响的使用”，要考虑标志的使用者是否在成员国中从事经营活动、经营活动的程度和性质、商品或服务能否在成员国交付、标志的使用方式是否能与成员国进行交互联系以及该标志在成员国中的权利状况等多种要素进行综合判断。
（三）实证分析
案例一：江苏省物资集团经贸发展有限公司的“gnc”商标，就是否实际使用于指定商品上这个问题，历经国家商标局、国家商标评审委员会、一审法院、二审法院反复认定。涉案商标的指定商品只有一个，即非医用营养鱼油，物资集团公司所提供的证据只能证明其在蜂蜜产品上的使用，不能证明涉案商标构成“商标法意义上的使用”。但何谓“商标法意义上的使用”，未能给出具体的判定标准。[13]
案例二：“千禧之爱”商标侵权案。[14]统一公司生产的统一奶茶，包装上印有“千禧之爱”图标，家乐福公司中关村店销售了统一奶茶。享有涉案注册商标专用权的史先生将北京统一饮品有限公司、北京家乐福商业有限公司以侵犯商标专用权为由诉至法院。法院经审理认为，统一公司在生产的奶味茶叶饮料系列产品外包装上使用了“千禧之爱及图”的标识，使用的产品与原告商标核定使用的类别相同，使用的标识既不表示商品通用名称、性质、用途及企业名称、所在地等内容，亦不因产品包装装潢的不同发生变化，应视为一种商标法意义上的商标使用。由此，法院认定统一公司生产的涉案产品中使用的标识与原告的近似，其行为侵犯了史先生享有的注册商标专用权。该案的判决在商标使用问题上有两个观点值得商榷：一是使用的标识既不表示商品通用名称、性质、用途及企业名称、所在地等内容，亦不因产品包装装潢的不同发生变化，能构成商标法意义上的商标使用吗？二是他人使用商标注册人还没有使用过的注册商标构成商标使用自无异议，但是否构成商标混淆使用却值得商榷。因为混淆是相关公众就两个使用过的标志是否相同相近似而言的，如果没有比较对象，又谈何混淆呢？
