关键词: 表演 活表演 作品 表达 著作权
内容提要: “活表演”能否构成作品，这是一个一直备受争议的问题。比较法研究显示，两大法系的主要国家均未将表演定性为作品，邻接权国际公约的实施并未从根本上影响这些国家传统上对于表演的法律定性。尽管动作、声音、表情等人体“活表演”可以构成作品的表达媒介，而且其有形形式固定或复制也不成问题，但表演的内涵决定了其独创性的缺失。作为法律术语，表演应指以人体的动作、声音及表情忠实的再现具有可表演性的剧本、乐谱或舞谱等作品。在作品从文字到动作和/或声音的表达媒介转换中，作品的内在表达不变，而表演者也未对作品的外在表达做出创作、选择、安排或取舍。通常所说的“即兴表演”之所以能构成作品，是因为它同时是即兴创作。
在著作权法和邻接权法领域有一个一直备受争议的问题：“活表演”能否或应否被认定为作品。[1]与此相关的一个问题是：戏剧作品，指的是剧本还是“一整台戏”？[2]有学者甚至主张废除邻接权法，将著作权法也适用于表演者、录音制品制作者和广播组织的保护。有关著述论证了表演者在表演活动中的创造性[3]、表演的倾作品性[4]，也有的指出戏剧表演行为可以成为作品[5]，但是，目前的研究成果仍未能说明表演者的贡献何以构成作品的创作。究其原因，乃是对作品和表演的概念没有做更深入的探究，同时也缺乏对于从作品到表演的过程的法律剖析。
如果说表演的邻接权保护是从国际公约推进到国内法的，而在国际层面创设邻接权体制也是有其历史原因的[6]，那么我们仍然有必要考察比较法上对于表演的保护机制与法律定性，因为这有助于在公约之外更深入的了解著作权法或版权法适用或不适用于表演的理论缘由和实践状态。Www.133229.coM
结合目前的研究现状，我们可以将表演分为两类，“即兴表演”和“非即兴表演”。由于通说认为“即兴表演”可以构成作品，争论的焦点看起来就是“非即兴表演”的作品适格性。本文将在对表演的比较法考察之后，先行分析“即兴表演”被接受为作品的原因，并据此阐释作品和表达的概念，然后结合从作品到表演的过程分析“非即兴表演”的作品适格性。
一、表演的保护机制与法律性质：比较法考察
我们将结合邻接权国际公约的实施考察大陆法系的法国和德国与英美法系的英国和美国，考察的内容包括两方面：各国保护表演的法制及其发展，理论和立法对表演的法律定性。
（一）大陆法系
1．法国
法国是著作权（作者权）法体系的典型代表，其最早的现代著作权立法即是1791年的戏剧作者表演权保护法[7]。但在这个戏剧和音乐演出长久盛行的国家，表演者对其表演的权利却长期没有受到著作权法的关注，尽管表演者作为特殊的职业群体得到劳动法的优惠待遇。[8]对于表演者进行保护的最早法理依据是人格权法，作为自然人的表演者，其尊严和天赋受法律保护，这种保护涵盖了表演者的器官，如嗓音。[9]司法实践中最重要的发展要数1964年的furtwangler案[10]，法国法院在该案中认定，表演者对其表演的商业利用享有控制权。但直到1985年，第85～660号法律[11]才将1961年罗马公约中的邻接权制度纳入到法国法。自此，表演者对其表演的权利就由邻接权法（droit voisin）调整。
法国的著作权法历史上，曾有人主张将表演作为既有作品的演绎作品来保护，但法国最高法院稍作犹豫就排除了这种可能性。[12]目前法国学术界的共识是，表演者的权利具有自身的法律属性，不能与著作权相混淆。[13] gautier教授也明确指出，尽管表演者的贡献很重要，但仍不能与作者的创作同日而语，因此，不能认为表演者和原作者构成合作作者。[14]但另一方面，学界也承认表演者的个人贡献是非常重要的，而且表演者是与作者最近的邻居，这甚至使得在理论和司法层面仍存在认为表演者的贡献具有创造性或独创性的些许倾向。[15]
2．德国
德国目前的理论和立法均严格区分著作权和邻接权，将表演作为邻接权的客体予以保护。但在表演的法律性质认定上，德国的著作权法史上有着不同的观点。约瑟夫科勒教授曾支持将表演认定为原作的演绎作品，这种观点被体现在了1910年的德国著作权法中，也被瑞士和奥地利等国家采纳。但1932年德国著作权法修改时，该理论被抛弃了，法律修改报告所作的解释是：对演奏者活动的再创造假定与著作权法的保护原则相矛盾，因为著作权只保护创造性活动的成果—作品，而表演或演奏只是对已经问世作品的简单复制，无论这种复制的方式如何巧妙。[16]
德国现行的1965年《著作权与邻接权法》第1部分为著作权法，第2部分为邻接权法，表演者、普通照片拍摄者、唱片制造商、播放企业和数据库制作者等都属于邻接权的主体。根据德国目前的著作权法理论，[17]著作权法保护的是精神创作（geistige schoepfungen），邻接权法保护的是精神投入（geistige leistungen）。前者体现为具有创造性的智力成果—作品，而后者仅服务于某个精神创作成果，既不被纳入该精神成果之中，也不对该精神成果施加影响。这种理论显然主张和确认了邻接权相对于著作权独立存在的稳固法理地位，作品和表演也成为泾渭分明的两种性质的法律客体。由此得出的结论就是，表演是邻接权客体，不能构成著作权的客体-作品。
（二）英美法系
1．英国
在英国，表演在很长一段时期内并不在版权立法的保护范围之内。从1925年保护表演者权利的第一部立法直至1972年的表演者保护法，表演者仅就其表演的录制受刑事措施保护。[18]在rickless v. united artists corp（[1988] 1 qb 40）案中，表演者的民事诉权才由司法判例创生。1988年版权、外观设计和专利法全面提升了对表演者权利的保护水平，一方面，它从立法层面确认了表演者获得禁令和损害赔偿的民事诉权，另一方面，赋予了表演者许可固定其表演的非财产权（不可转让）和制售表演录制品的财产权（可转让）。为实施欧盟的有关指令，英国1996年《相关权利条例》[19]和2003年《版权和相关权利条例》[20]又增加了表演者非财产权和财产权的内容，并设置了两项精神权利。[21]
英国法对于表演的法律定性很不明确。[22]在立法结构上，1988年版权、外观设计和专利法将版权和表演上的权利规定为并列的第ⅰ部分和第ⅱ部分。可见，尽管被规定在版权立法之中，但表演并没有被列入作品的范畴。cornish教授也认为，表演者的权利不应被视为落在版权的范畴之内。[23]即便是认为表演者权接近或类似版权的学者，也只能是通过扩大版权的内涵与外延的方式来将其表述为一种“新的版权”，[24]言外之意，表演者权仍不是经典意义上的版权。在作品的认定上，英国法对于创造性的要求要低于著作权法体系和美国法，而更强调作者创作作品所付出的合理数量的努力，这种努力表现为技艺、劳动或判断。[25]正是由于这样的作品定义，英国的立法和理论不区分作者作品（authorial works）和投资者作品（entrepreneurial works）及邻接权（neighbouring rights）。也因为如此，录音、电影和广播与出版物的版式设计才被规定为同文学、戏剧、音乐和艺术作品相并列的两类作品。[26]但是，即便适用这样的作品认定条件，表演仍然没有被认定为作品。
2．美国
美国版权法也不区分版权和邻接权，受版权法保护的客体都应当是具有独创性的作者作品。[27]根据判例法确立的规则，独创性有两方面的要求，一是作品应当是作者独立创作的而不是抄袭得来的，二是作品应当至少具有某种最低程度的创造性。[28]根据这样的独创性定义，《美国版权法》第102节[29]中的作品种类包括录音，却不包括表演。有关表演者权利的唯一规定就是有关录音和音乐录像的第1101节。[30]根据该节，音乐演出的固定、传播及其制品的发行、销售和出租均需获得表演者的同意。[31]
基于前述情况，ginsburg教授认为，美国联邦立法并没有明确表演能否作为作品获得版权法的保护；美国学界也不存在对于表演者所做贡献进行定性的通说观点；而在法律实践中，美国联邦法院及表演活动最活跃的加利福尼亚州法院均没有做出认定表演可构成作品的判决，而有关视听作品的演出合同也没有明确演出的法律性质，尽管多数合同条款出于谨慎而没有排除演出可能被认定为作品的可能。[32]此外，表演者的姓名、声音、形象等个人身份特征可以通过州立法中的形象权（right of publicity）[33]获得保护，即不得在未经权利人同意的情况下对其个人身份特征进行商业使用。[34]
以上的比较法考察显示，在著作权法和邻接权法并存的国家，表演与作品被认为具有不同的法律属性，前者受邻接权法保护，后者由著作权法或版权法调整。因此，表演不能构成作品。英美法系国家原则上不区分著作权和邻接权，但是，尽管其对于作品的定义较为宽松，但也仍未认定表演可以构成作品。
尽管前述国家否定或未肯定表演的作品适格性，但各国的理论和实践均承认：“即兴表演”可以构成作品。[35]于是，对于“即兴表演”的特殊性分析就有利于进一步澄清表演的作品适格性问题。
二、“即兴表演”的作品适格性：揭开“表演”的面纱
“即兴表演”，可以是即兴朗诵一首诗、演奏一首曲子或者跳一段舞，其含义是指，在没有既存作品作为被表演对象的情况下，现场即时进行创作和表演，而且创作和表演是同步的。因此，通常所说的“即兴表演”指的是即兴的创作和表演。从著作权法和邻接权法上来看，这里就存在两个法律上的客体，一个是即兴表演，一个是即兴创作。如果满足独创性和有形固定或可有形复制的条件，即兴创作就可以构成著作权法上的作品；而对被即兴创作出来的作品（诗、音乐或舞蹈等）所进行的同步表演，就构成了邻接权法上的表演；作者和表演者是同一个主体。[36]因此，从表面上看，“即兴表演”是“表演不构成作品”这一规则的例外，但实际上，著作权法认可的是即兴创作的作品适格性，而不是即兴的表演。准确地说，“即兴表演”这类作品应当被称为即兴创作的“动作和/或声音作品”。
关于“即兴表演”的作品适格性，还需要回答一个暗含的问题：“活表演”（或者“一整台戏”）可以构成作品吗？纵观各国著作权法和版权法，作品的认定条件一般有两个：独创性和有形固定或复制。从目前的著述来看，绝大多数人不否定“活表演”或“一整台戏”可以具有独创性，而在录音录像技术如此发达的近现代，“活表演”的有形固定或复制已经不存在任何技术上的困难。所以，这个问题其实是在问：“活表演”的表达媒介是人体的动作和/或声音及表情，这样的表达媒介可以和文字作品的文字或符号、美术作品的线条和色彩一样被认定为作品的表达吗？简言之，“动作和/或声音”可以构成著作权法或版权法意义上的作品表达吗？
这就需要分析“作品的表达”了。由于著作权法或版权法不保护思想而只保护思根的表达，因而，作品在著作权法上的本体应当是智力（精神）成果的表达或者是被表达的智力（精神）成果。[37]那么，智力成果应当以何种方式表达才能构成作品呢？著作权法或版权法之所以要求智力成果（胸中之竹）必须表达（纸上之竹）才能获得保护，是因为作者的思想需要能被他人感知，并且只有表达出来才能贡献于社会精神财富的积累。如此，智力成果的表达方式只需满足能被他人感知的条件即可。人的感知可以通过视觉、听觉、触觉、嗅觉、味觉来进行，因此，智力成果的表达可以是针对人体这些感知方式中的任何一种或数种。[38] gautier教授就将戏剧作品直接定义为演员通过朗诵、动作和歌唱来展现的“活表演（representations vivantes）”，他同时指出，舞蹈作品就是以身体来表达的作品，表达方式的稍纵即逝并不妨碍作品的法律保护。[39]尽管绝大多数作品都是通过人的视觉和听觉以及有些情形下的触觉来感知的，但这并不排除嗅觉和味觉领域也可以存在作品的表达，[40]只是作品一般还要具有文化或美学的品质，[41]这才使得很多纯实用性的创作成果没有进入著作权法的视野。我们也可以按照与人的感知方式相关的表达媒介来对作品进行分类：文字作品[42]，声音作品、实物作品（美术、建筑和摄影）、动作作品及其组合方式的作品。[43]因此，凡是符合著作权或版权法理的表达，都不应被排除在著作权或邻接权的范畴之外。这一理念，不仅体现在我国著作权法删除“禁止出版、传播的作品，不受本法保护”这样的条款，而且也体现在作品保护范围的大门不能向某些客体武断的关闭。[44]杂技、魔术甚至时装表演和dj对音乐的“活汇编”，只要具有独创性，就都应列入作品的范畴。[45]
至此，前述问题的答案应当是明确了，所谓“活表演”或“一整台戏”的表达媒介主要是人体的动作和/或声音及表情，这可以构成作品的表达形式？“一整台戏”也就可以是戏剧作品了。那么，接下来的问题就是，非即兴的表演能否构成作品呢？既然动作和/或声音及表情可以成为作品的表达媒介，而动作和/或声音及表情的有形固定或复制也不成为问题，那么，核心的问题就是：非即兴的表演是否会具有独创性。这不涉及对表演的独创性进行量的测评，而是从质上考察表演中是否会存在独创性。
三、“非即兴表演”的独创性：“有与无”的选择
在分析“即兴表演”的作品适格性时，我们看到，著作权法或版权法只关注其中的即兴创作，而没有关注即兴表演。如果认为即兴的表演也同即兴的创作一样可以具有独创性，那就会产生两个作品，一个是原来意义上的创作的作品，一个是表演本身。按照上述分析，这两者都应是动作和/或声音作品。如果真的存在这样两个作品，这两个作品之间是什么关系呢？表演是即兴创作作品的演绎作品吗？这就需要分析“表演”的内涵并将被表演的作品和该作品的表演进行对比。[46]
（一）表演的内涵
“表演”一词，英文为perform，直译为“实施、履行（命令、承诺或义务等），执行（文学或艺术作品）”；[47]法语为interpreter，含义为“在戏剧或电影中扮演角色、执行音乐、跳舞”。[48] 1961年罗马公约法文版将表演者译为artistes interpretes ou executants，前者指人体行为的表演者，后者指乐器的演奏者。可见，在作品的表演方面，表演（perform）与执行（execute）为同义词，这表明“表演”只是执行作品中规定的动作、声音、表情等，而没有改动或创作。英国版权法和德国著作权法均没有对表演进行定义。根据美国版权法，“表演”作品，是指直接或通过器械朗诵、演出、演奏或舞蹈作品，[49]包括人体表演和机械表演。我国1991年《著作权法实施条例》第5条规定，表演，指演奏乐曲、上演剧本、朗诵诗词等直接或者借助技术设备以声音、表情、动作公开再现作品。这一定义很好地阐释了著作权法上的表演概念。至此，我们可以将“表演”这一法律术语定义为：以声音、动作、表情再现作品，包括（人体）活表演和机械表演。[50]这样，就表演者的表演而言，它是指以声音、动作、表情等人体行为来再现作品，即活表演，与机械表演相区别；就创作作品的“活表演”而言，不应再将其称为表演，而应称之为“声音和/或动作作品”[51]，与文字作品等相区别。[52]
作为表演的“再现”，就是不对原作品做任何改编或演绎，严格按照作品本身的表达以声音和/或动作及表情来展现作品。如此，能够被表演所再现的作品，必须是可表演形式的作品。“可表演性”应当是将戏剧、音乐和舞蹈作品与文学作品相区别的一个重要标准，前者必须具有可表演性，而后者不然。英国1988年版权、外观设计和专利法即改变对于剧本作品的传统分类，规定剧本只能是戏剧作品而不再同时构成文学作品。[53]在绝大多数情况下，文学作品和它的可表演表达形式之间是原作与演绎作品的关系，而演绎作品就是剧本。[54]比如，《红色娘子军》的原作是一部报告文学，属于文学作品，并不能被直接表演；作为戏剧和芭蕾舞剧被表演的是该报告文学的演绎作品：戏剧剧本和舞剧剧本。剧本主要由人物对话（在戏曲剧本中还有唱词）和舞台提示组成。[55]舞台提示的内容一般包括：剧情发生的时间、地点、人物的身份、形体特征、动作、心理活动、声调、景物、气氛的描绘以及舞台的背景、灯光、道具、效果等的说明。[56]引用一个典型的剧本例子：
公馆一室内
王妈：（小心翼翼地）小姐，您还是得注意身子，就吃点东西吧。
小姐：（把碗砸在地上）不吃，我就是不吃。
（王妈下）。[57]
至于音乐和舞蹈领域，无论乐谱、舞谱还是动作和/或声音表达形态的作品，更是具有可表演性。音乐作品的内容包括旋律、和声和节奏，核心的是旋律。[58]乐谱是对音乐作品进行记录和使其再现的方式之一，它是用图形、线条、数字、文字及其他视觉符号记录音乐的文献，所记音乐要素包含：音的绝对或相对高度、持续长度、强弱、装饰法及表情记号等。[59]舞谱没有乐谱那么发达，最著名的舞谱是匈牙利人鲁道尔夫·拉班于1928年创造的“拉班动作记谱法（拉班舞谱）”，它用解剖学和动力学方面的原则为基础，对人体动作进行科学的分析。拉班舞谱只用符号，不用文字，其在舞谱线上的符号包含四种内容：一、指明身体哪个部位在运动；二、动作运动的方向；三、动作到达的空间位置；四、动作延续的时间值及节奏性。另外，通过一些辅助记号，拉班舞谱还能进一步说明动作的不同变化，从旋转、手拿道具到眼球的转动都能如实记下。对于熟练掌握拉班舞谱的人来说，他们可以做到看谱子就能跳些简单的舞蹈。[60]
可见，剧本、乐谱或舞谱的这种可表演性，一方面便利了表演者的操作，另一方面也限制了表演者的创作空间。严格意义上的表演，就是执行可表演形式作品的操作。演员或演奏者的演技或说移情能力[61]对于作品的再现是很重要的，甚至很多作品在观众中的成功要很大程度上归功于表演者的演技。某些高超的演技需要终生的练习与体会。德国1932年的著作权法修改报告将表演视为“一部已经问世作品的简单复制（演奏或演出）”，[62]这不仅对其1910年法有矫枉过正之嫌，而且显然是贬低或忽视了演员的演技对于作品再现的重要性。尽管如此，作为再现原作品的表演并不构成对被表演作品的任何改编，正如德国的rehbinder教授所指出的，“…他们所再现的仅仅是原作者在作品中已经设想好了的东西。在忠实的再现原作品的情形，表, , 演艺术家无论如何也没有把自己的智力成果表达出来，而是把作品中作者的精神、作者的感受、作者的声音、作者的思想带给了我们”。[63]
综上，表演就是以动作、声音、表情忠实的再现具有可表演形式的作品，因而对被表演作品没有任何改编，从而不构成被表演作品的演绎作品。这一结论，也可以通过对比被表演作品和作品的表演得到进一步征实。
（二）被表演的作品和作品的表演之对比
表演能否构成对被表演作品的演绎取决于其相对于被表演作品的独创性，这就需要将表演与被表演的作品进行对比。被表演作品的表达形式决定了两种类型的对比：如果被表演作品是文字作品（如剧本、乐谱或舞谱），则就要将动作和/或声音作品与文字作品对比；如果被表演作品本身就是以“活表演”形式表达的作品（即声音和/或动作作品），则就要对比两个动作和/或声音作品。[64]
在第一种情况下，从文字变成动作和/或声音，作品的表达媒介发生了质的变化，这是否意味着必然产生演绎作品呢？表演是否构成对原作“仅有思想借鉴而无表达关联”的新的原创作品呢？不然。要比较作品，首先要弄清什么是作品。英国、美国和法国均没有在立法中给出作品的定义，法语中的作品一词oeuvre，来自拉丁语opera，基本含义为劳动或工作，与英语中的作品一词work同意，它指明作品是作者经过劳动而产出的精神成果。[65]德国法规定，作品是指个人智力创作成果。[66]根据我国《著作权法实施条例》第2条，作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。智力成果包括思想和表达两个方面，由于著作权或版权不保护思想，受保护的作品就是思想或情感等的独创性表达。那么什么是表达呢？
rehbinder教授指出，作品的表达形式包括外在的表达形式和内在的表达形式。前者即作品的形式，如书面作品的各个句子、音乐作品的音符顺序与联结；后者即作品的内容，存在于计划、思想的连贯性、事物的发展过程、一部小说对人物形象的勾勒、电影或戏剧的场景与构图发展、音乐作品的各个句子与节奏之中。[67]法国法院也很早就在戏剧作品领域认定，话剧中的曲折情节[68]和思想的展开[69]是著作权法保护的作品表达。在英美法上，由思想/表达两分法推出的一个原则就是，著作权或版权的保护不能仅止于字面的表达，同时也延及实质相似的表达。[70]因此，作为非字面表达形式（non-literal expression）的具体的情节或剧情等内容也是作品的表达。[71]综上，受著作权法或版权法保护的作品表达，应指作品中具有独创性的外在形式表达和内在内容表达。而作品的独创性可以表现在其外在形式或内在内容或者二者兼具。[72]这意味着，外在形式和内在内容上均没有独创性的对象，不能构成作品的表达。
我们可以先拿翻译作品为例来比较。原作和译作在具体内容或情节这种内在表达上应当是相同的（即“信、达、雅”中的“信”），但从一种语言文字到另一种语言文字的外在表达形式转换，涉及字词的选择、取舍、句子和段落的组织安排（即“信、达、雅”中的“达”和“雅”），必然含有译者个人的精神或智力创作或人格体现，因而，应肯定会有独创性，于是译作构成原作的演绎作品。就本文讨论的对比对象而言，从文字到活表演，原作和表演之间在内容和剧情上肯定是相同的，但一般都会涉及声音（音乐）和/或动作等的设计、选择、组合等，必然含有表演设计者个人的精神或智力创作或人格体现，因而，也应会有独创性，从而可以构成演绎作品。在原文字作品是一部小说的情形下，这一分析尤其是适用的。但是，戏剧、音乐和舞蹈的表演并不是从小说到表演，而是从剧本、乐谱或舞谱到表演，即被表演的作品是剧本、乐谱、舞谱或剧本。那么，问题就是，按剧本进行演出、按乐谱进行演唱或演奏，按舞谱进行舞蹈，表演者是否对表演中的声音、动作、表情等做出设计、选择、取舍、组合或安排呢？答案是否定的。
剧本包括对白和舞台指示两部分：剧本中的对白与表演中的对白肯定是相同的；舞台指示中关于人物动作、表情、服装、灯光、场景等的文字说明，经由第二信号系统在读者的头脑中的展现—这种展现也即rehbinder教授所说的“具备了从外观上显而易见的具体的想象性内容，并且，通过这种方式（作者注：此处为文字表达方式），外界也能从物化后的作品中得到相同的信息？”的作品[73]，与活表演中的展现也是相同的。[74]而从舞台指示中以文字描述的动作和表情到表演者按规定做出的动作和表情，作品的外在表达也是等同的，没有独创性可言。对于乐谱和演唱或演奏的关系，舞谱与舞蹈表演的关系，更是从规定到执行的关系，内在表达（旋律和舞蹈）相同，外在表达等同。同一个乐谱，无论由谁来演奏，均是按照规定的音序、音高、音长等再现作品的旋律、和声及节奏；同一个舞谱，规定了相同的动作顺序、内容、方向、速度等，只能表演出同样的舞蹈。正如rehbinder教授所指出的，就在精神方面的投入（邻接权客体，包括表演）而言，付出投入的主体经常具有可替代性，而不对精神结果产生根本影响。[75]
可见，表演就是表演者执行剧本、乐谱或舞谱中规定的动作、声音、表情，只有执行水平（即演技或移情能力）的高下，却无创作或改编的内容。当然，如果表演者不按剧本表演（如改变某些对白、动作或音乐），那就成为“即兴表演”，准确地说是即兴创作，可以构成对被表演作品的演绎作品。[76]
在第二种情况下，从原作的“活表演”到被考察的“活表演”，作品的表达方式相同，那就更好对比两者间表达的差异了。如果后者在动作和/或声音的选择、安排等方面和原作相同，则表演不构成演绎作品。如果表演者在表演中做了对白的修改、动作的改变或替换，则也属于即兴创作。
因此，非即兴表演，即作为法律术语的“表演”，不能构成作品；能构成作品的“表演”只能是“即兴表演”，即（准确地说）即兴创作表演。只是当我们评价“表演”的独创性时，通常想到的是作为文学作品的原作和“表演”之间的对比，却忽视了剧本作为中间作品的存在。如果在不具有可表演性的原作和“表演”之间不存在剧本，则此时的“表演”也属于“即兴表演”，因为被表演的作品不是最初的原作，而是被即兴创作出来的以动作和/或声音为表达形式的演绎作品。
四、结论
综上，“活表演”的作品适格性之所以一直存在争议，主要是因为表演的内涵和作品表达的外延没有被准确把握。作品的本质和作品表达的内涵决定了作品的表达媒介不仅可以是文字、符号、线条、色彩、实物等，而且可以是人体的动作、声音及表情，因此，“动作和/或声音作品”就应成为与文字作品并列的作品类型。以动作和/或声音为表达媒介的表演的作品适格性也就取决于其独创性的有无。著作权法和邻接权法上的表演，指的是严格按照具有可表演性的剧本、乐谱或舞谱以人体的动作、声音及表情忠实的再现作品，而不做任何改编。这就决定了表演是一种执行行为而非创作行为，因而不具有独创性。通常所说的“即兴表演”之所以可以构成作品，是因为它同时即兴创作了被表演的作品，因而，应将其准确的称为“即兴的创作和表演”。从比较法上来看，大陆法系和英美法系的主要国家均没有将表演的法律属性认定为作品。尽管1961年之后的邻接权国际公约对此有相当的影响，但决定性的因素是，表演行为自身的特质使其不可能具有著作权法或版权法意义上的独创性。
注释:
[1]也即其作品适格性（eligibility）问题。
[2]参见郑成思：《知识产权法》，法律出版社2003年版，第287页。
[3]参见李永明：“论表演者权利的法律保护”，《浙江大学学报》（人文社会科学版）2002年第32卷第4期。
[4]参见莫智源、莫方正：“浅议表演的倾作品性”，《广西政法管理干部学院学报》2003年第18卷第2期。
[5]参见金海军、章正璋：“从戏剧作品论表演者权”，《中国人民大学学报》1999年第2期。
[6]1883年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》是为保护作者的权利而缔结的，该公约1928年的罗马修订会议和1948年的布鲁塞尔修订会议均否定了在伯尔尼公约中加入保护表演者权利的提议。在这种情况下，有关团体和机构才另起炉灶在1961年的罗马外交会议上组织缔结了《保护表演者、录音制品制作者和广播组织的罗马公约》（以下简称：1961年罗马公约）。参见[西]德利娅·利普希克：《著作权与邻接权》，联合国译，中国对外翻译出版公司2000年版，第627页。
[7] 1793年法又增加了对文学、音乐和绘画作者等主体的权利保护。
[8]根据《法国劳动法典》第l. 762-1条，不论其报酬的支付形式如何，表演者都被推定为具有雇员身份，而这种推定是不能被推翻的。参见p.-y. gautier, propriete litteraire et artistique, puf, 2007, p. 172. j.ginsburg, a. lucas, study on transfer of the rights of performers to producers of audiovisual fixations-multilateral instruments; united states of america; france (document avp/im/03a)，april 30, 2003。
[9]同上，p. - y. gautier书，第171页。但法国法对演员人格的保护法理不同于美国法上的形象权（right of publicity），后者是针对个人身份特征的商业性使用，而前者则针对欺骗、做假等行为。
[10]参见civ. 4 janv. 1964, d.，1964. 321，note ph. pluyette, jcp, 1964 11 13712 et 11844, chron. r, badinter,rtd com.，1964.320。
[11]参见loi n° 85 -660 du 3 juillet 1985 relative aux droits d'auteur et aux droits des artistes-interprptes, des producteurs de phonogrammes et de videogrammes et des entreprises de communication audiovisuelle。
[12]see cass. 1er civ.，15 mars 1977，spedidame: rida 3/1977，p.141.
[13]参见前注[8]，j. c. ginsburg, a. lucas文。
[14]参见前注[8]，p. - y. gautier书，第175页。
[15]同上，第170页；前注[8]，j. c. ginsburg, a. lucas文。
[16]前注[6]，[西]德利娅·利普希克书，第283页。
[17][德]m．雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社 2005年版，第56页。
[18]1925年戏剧和音乐表演者保护法仅就戏剧和音乐表演的录制规定了刑事保护措施。1925年法在1958年被修改后为1963年表演者保护法（1963年法的目的即为在英国实施1961年罗马公约）所替代，其适用范围也被扩展到所有类型的作品。由于罗马公约仅赋予了表演者阻止他人未经同意实施某些行为的可能性，英国法认为没有必要赋予表演者某种授予或禁止的权利，因此，直至1972年表演者保护法，表演者仍不能提起民事诉讼。参见d. i bainbridge, intellectual property, pearson education limited 2007，p. 285。
[19]该法的主要目的在于实施92/100号欧共体《出租和出借权指令》，即council directive 92/100/eec of 19 november 1992 on rental right and lending right and on certain rights related to copyright in the field of intellectual property。
[20]该法的主要目的在于实施2001/29号欧共体《信息社会的版权和邻接权指令》，即directive 2001/29/ec of the european parliament and of the council of 22 may 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society。
[21]即表明表演者身份和禁止对表演进行歪曲的权利。
[22]see h. macqueen, c. waelde, information on united kingdom relating to the questionnaire to national experts contained in the appendix to the study on transfer of the rights of performers to producers of audiovisual fixations (document avp/im/03 a b)，october 22, 2003.
[23]同上注。
[24]同上注。
[25]参见前注[17]，d. i bainbridge书，第40页、48页。
[26]see copyright, designs and patents act 1988, § 1（1）．
[27]see 17 u. s. c. a.§102 (a)．
[28]see r. a. gorman, j. c. ginsburg, copyright cases and materals, foundation press 2006, p. 75.
[29]see 17 u. s. c. a.§102.
[30]see 17 u. s. c. a. §1101．美国为履行trips协议才在其版权法中加入了这一节。
[31]参见前注[28]，r. a. gorman, j. c. ginsburg书，第38页。
[32]参见前注[8]，j. c. ginsburg, a. lucas文。
[33]参见李明德：“美国形象权法研究”，《环球法律评论》2003年第25卷第129期。
[34]同上注。
[35]参见前注[8]，p. - y. gautier书，第178页；前注[17]，[德]m.雷炳德书，第503页。
[36]同上注。
[37]智力成果（intellectual creation）一词更注重创作活动中的脑力投入，而精神成果（oesde l’ esprit）一词更强调作品是作者人格的体现。在指称作品本体上，本文对两者通用。
[38]《法国知识产权法典》第l. 112-1条规定，本法典之条款保护作者对所有精神作品的权利，无论作品的种类、表达形式，价值和用途。据此，巴黎上诉法院曾指出：作品是以何种感观方式被感知的，并不重要；知识产权法典第 l.112-2条对于作品种类的列举所用的副词“尤其”，表明法律不仅保护以视觉和视觉感知的作品，也涵盖那些可能要通过其它三种感观方式感知的创作（ca, paris, 3 juill. 1975: rida, janv. 1977,p. 108; d. 1976. somm. 19）。参见前注[17]，[德]m.雷炳德书，第42页。
[39]参见前注[8]，p.-y. gautier书，第99页。前注[17]，[德]m.雷炳德书，第114页。
[40]香水的著作权保护即是一例。参见冯术杰：“盗版香水在法国遭遇司法审判”，《中国知识产权报》2006年7月14日。
[41]参见前注[8]，p. - y. gautier书，第72页。
[42]文字作品属于被以第二信号系统感知的作品，这解释了雷炳德教授在说明作品内容与形式的关系时所做的评论：科学和小说作品的内容可以从其形式中提取出来，而表演作品与声音作品却不能在抛弃其形式的情况下提取出内容。参见前注[17],[德] m．雷炳德书，第43页。
[43]我国著作权法没有按照一个标准对作品进行分类。从该法对作品的种类列举来看，文字作品和口述作品不仅应被合并，而且应被称为文学作品，因为只有文学作品才可以和音乐、舞蹈、戏剧、美术等作品并列，这是按照作品的功能领域所做的区分。如果要用文字作品的种类名词，只能将其与动作、声音、实物作品并列。如果说文学作品不能涵盖所有的文字作品，这并不是什么严重的问题，因为文学和艺术作品这样大的种类名称是历史形成的，可以在称谓上不考虑作品外延的扩展而继续使用。
[44]参见前注[8] , p. - y. gautier书，第61页；p. sirinelli, s. durrande, a. latreille, code de la propriete intellectuelle commente, dalloz 2010, p. 26。
[45]参见前注[8]，p. - y. gautier书，第99页。同上注，p. sirinelli, s. durrande, a. latreille书，第35页。
[46]是否是“即兴表演”已经不影响我们对问题的讨论。
[47] shorter oxford english dictionary, oxford university press inc.，2002，p. 2156.
[48]《拉鲁斯法汉双解词典》，薛建成主编译，外语教学与研究出版社2001年版，第1045页。
[49] see 17 u. s. c. a.务101.
[50]就作者的表演权而言，“公开”一词用于限定该权利的范围。作为表演者权之对象的表演并不限于公开表演。因此，本文涉及的表演也并不以“公开表演”为限。
[51]对于动作和/或声音作品存在一个“复制”和“表演”的区分问题：以动作和/或声音再现此类作品，属于复制（类似临摹美术作品）还是表演？我们认为应将其定性为表演。原因有二：其一，表演的含义即是以动作、声音及表情再现作品，原作品的表达形式不影响据此定义界定“表演”，只是作者的表演权以公开表演为限；其二，复制的含义是将作品的有形固定形式制作一份，目的是销售或使用该作品。
[52]这里仅讨论创作者本人的人体动作。用电脑等设备制作的视听作品属于电影作品和音像制品的认定问题，本文不予讨论。
[53]参见前注[18]，d. i bainbridge书，第51页。see also norowzianvarks ltd（no 2）[1999] fsr 79.
[54]就文学作品与剧本的区别，引用一个例子：在小说里有这样的句子：“今天会考放榜，同学们都很紧张地等待结果，小明别过父母后，便去学校领取成绩通知书。老师派发成绩单，小明心里想：如果这次不合格就不好了。他十分担心，害怕考试失致后不知如何面对家人……”试想，如果将上面的句子写在剧本里，你叫演员看了怎样用动作去表达。如果要用剧本去表达同样的意思，就只有写成如下：“在课室里面，学生都坐在座位上，脸上带着紧张的表情，看着站在外面的老师。老师手上拿着一叠成绩通知书，她看了看面头的一张，叫道：“陈大雄！”大雄立刻走出去领取成绩单。小明在课室的一角，两只手不停地搓来搓去。他看出课室外面，画面渐渐返回当日早上时的情景。小明的父母一早就坐在大厅上，小明穿好校服，准备出门，看了看父亲，又看了看母亲，见到他们严肃的脸孔，不知该说些什么。小明的父亲说：“会合格吗？”小明说：“会……会的。”“陈小明！”老师洪亮的声音把小明从回忆中带回现实。老师手上拿着小明的成绩单看着他，小明待了一会，才快步走出去领取……”。参见delovtt等：《剧本》，载http://baike. baidu. com/view/131185. htm百度百科，登陆时间：2010年11月5日。
[55]剧本是通称，排练中用的通常称为“脚本”，经过导演处理和演出实践定下来的称为“演出本”或“台本”。为论述简便起见，本文通称为剧本。中国戏剧家协会上海分会，上海艺术研究院：《中国戏曲曲艺词典》，上海辞书出版社1981年版，第103页。
[56]同上，第168页。
[57]参见前注[54]，delovtt等：《剧本》。
[58]前注[8]，p. - y. gautier书，第103页。
[59]参见杨彦等：《乐谱》，载http://www. hudong. com/wiki/％e4％b9％90％e8％bo％b1互动百科，登陆时间：2010年11月5日。
[60]参见admin:“为什么舞蹈也有谱子？看了舞谱就能跳舞吗？”，载http://www. wudaoke. com/htrnl/30/n-930. html，登陆时间：2010年11月5日。
[61]具体指演员在投入某个角色时所需要的技能。参见前注[17]，[德]m．雷炳德书，第55页。
[62]前注[6]，[西]德利娅·利普希克书，第283页。
[63]前注[17]，[德]m.雷炳德书，第54页。
[64]在这种情况下，作为“剧本”的就是俗称“活表演”的动作和/或声音作品，只不过是非文字表达形式的剧本。在我国传统戏剧表演领域，很多流传下来的剧本或剧本中的部分内容都没有文字形式，而是一招一式的“活表演”形式。
[65]参见前注[8]，p. - y. gautier书，第28页。
[66]参见德国《著作权与邻接权法》第2条（2）。
[67]参见前注[17]，[德]m.雷炳德书，第42页。
[68]see ca paris, 25 juill. 1914: gaz. pal. 1915.2.322.
[69]see ch. req. 27 juin 1910: dp 1910.1.296.
[70]参见前注[18]，d. i bainbridge书，第44页。
[71]参见rees v melville [1911-1916] macg cc 168. corelli v gray [1913] tlr 570．同前注[44]，p.sirinelli, s. durrande, a. latreille书，第35页。
[72]参见前注[17]，[德]m.雷炳德书，第49页。
[73]同上，第50页。
[74]至于不同演出之间演员的演技和服装、化妆、灯光等的差别，只要这些都是按剧本进行的，那么，在剧本所做的表达的范围内，这些也都与剧本的表达相同。比如，上述剧本例子中王妈的“小心翼翼”和小姐的“砸碗在地”，文字表述和“活表演”是相同的表达，即便张三表演的“小心翼翼”和李四表演的“小心翼翼”有些差别，这也仍是同一种表情，即同一个表达。同理，在按照剧本进行的表演中，舞台导演（不同于电影导演）也不是“活表演”的作者。参见前注[8]，p. - y. gautier书，第100页。
[75]参见前注[17]，[德]m．雷炳德书，第56页。
[76]同上，第55页。
