关键词: 人格权；商业化利用；财产性
内容提要: 人格权的商业化利用是人格权权能中包含经济性利益的部分不断扩张的体现，并未突破作为民事权利体系下人格权的基本属性。在人格权的商业化利用的法律调整中，应坚持民事法律调整为主的思路，依法对人格权商业化利用的现实可能性加以确认，规范商业化利用的实现过程，为人格权的商业化利用提供完善的保障。此外，在人格权商业化利用日益发展的同时，无论是基于人格权权利属性的要求还是从公序良俗的角度出发，都存在着对人格权加以限制的实际需要。
对于人格权性质的一项基本判断，就是其所具有的非财产属性。原因既有本质上的，如人格权的意志性和伦理性，也有观念上的。可以说，在观念上，将人格权非财产化的真正意图，是对于人格财产化的担心。这种人文关怀可溯及于康德、黑格尔哲学中的道德律令，即人类永远只被当作目的而不是单纯的手段。在康德看来，人的尊严是人的绝对价值，是超越所有价格的。财产是对象化的经济利益，主要表现为一种工具性价值。因此，人不可像支配财产一样随意处分自己，包括自己的身体，否则，将导致人被支配，成为权利客体。
然而，随着经济社会发展、科技进步以及观念的转变，在经济往来中，对于自然人的姓名、肖像，法人的名称、信用等人格利益为授权使用、转让等商业化利用的现象日益增多。以至于我们可以断言，除了生命、健康、自由等权利之外，几乎其他所有的人格权都可以商品化了。www.133229.COm[1]在司法领域，一系列缘起于人格利益商业化利用的案件，也迫切期待并推进将这一社会现象纳人法律调整领域。因此，意图将人格权法律关系单独以立法加以调整和规范的模式下，不能不对人格权的商业化利用问题作出回应。
一、人格权商业化利用的性质
（一）人格抑或财产
对于人格权商业化利用的认识，学界目前主要存在着人格权说、财产权说、商事人格权说以及知识产权说的分歧。而其中财产权说和人格权说的争论，不仅泾渭分明地区分了权利的属性，同时暗含着调整和保护人格权商业化利用的两种不同制度选择，尤具根本性。（注：国外在对人格权商业化利用的法律调整上，主要存在着美国法上的双重权利模式和德国法中的统一权利模式的不同做法。前者通过公开权与隐私权二分的方法，将人格表征中具有财产性质的内容归入公开权中，确定为财产权适用财产调整制度，而将非财产性的人格利益归由隐私权调整。德国则通过人格权商品化理论，将财产利益纳入人格权的权利内涵加以调整。）
主张财产权说的学者认为，人格权的商业化利用不仅将财产性因素带入人格权中，同时将权利的关注点放到了财产性利益上，已构成对传统人格权的突破。他们主张以财产权制度调整人格权的商业化利用，并且构建出了商品化权、形象权等概念以区分于人格权，并从以下几个方面向后者发出诘问：第一，人格权是非财产性权利，而商业化利用直接以财产权益为内容。诸如姓名、肖像、形体、名誉等人格因素，在商品化过程中已由传统人格利益演变成商业人格利益，即非物质化的新型财产利益。这些显然不能再由人格权法调整。[2]第二，专属性是人格权的显著特征，而商业化利用则建立在权利主体与权利相分离的基础上。主体之所以能够许可他人对自己的某些人格表征加以商业化利用，正是由于其权利本质上的财产性所致。第三，商品化权利主体为特定的人格主体，不为民事主体普遍享有。作为一种特权，商品化权为少数人实际所拥有，难以为现行人格权法所包容，甚至还与民法或者人格权法既有的逻辑和理路相左，因为传统人格权源于天赋人权的宪政要求，并不存在一个授予或者加入的先决条件和既定标准。将商品化权纳入传统民法的制度框架中，必然扰乱现有立法的形式理性，甚至会背离人格追求的价值理念。[3]此外，尚有学者以商品化权具有无形性、专有性、地域性、时间性等与知识产权相同之特性为由，提出应将人格权的商品化利用归人知识产权范畴的见解。[4]但鉴于商品化权与知识产权之间仍旧存在较明显的差异，学者中应和者不多。
坚持人格权属性立场的学者则认为，商业化利用并未颠覆人格权的权利属性，主张通过扩充人格权内涵的方式对商业化利用现象加以统摄。即仍在人格权的范围内、以人格权制度调整人格权或人格利益的商业化利用问题。在其看来，第一，人格权可以包含财产利益内容。“人格权非财产性的理念已被现代民法所突破”，“商品化权所保护是能够被商业化开发的人格利益，属于人格利益中的一类。”[5]第二，以标表性人格权为代表，人格权可以在特定条件下与主体分离。“自然人的姓名、肖像等标表性人格权，具有在特定条件下与主体人格相分离，从而具有商业化利用的可能性”。[6]284第三，人格权的商业化利用并非特定主体所享有的特权。借助于大众传媒的传播功能，名人的姓名权、肖像等商业化利用价值越来越大的事实，是对商业化利用的现实可能性的一种佐证，但并不表明权利的商业化利用仅是名人的特权，任何人都有将自己的人格表征加以商业化利用的机会，不应将权利的实现和权利的享有混为一谈。
不难发现，关于财产和人格的分歧主要来源于对人格权中能否包含财产性因素的问题、权利与主体相分离的问题以及名人人格权的商业利用问题的不同解读。这些虽然一定程度上触及到了人格权与财产权的区分的某些方面，但大多是表象层面的。缺乏对权利本质的把握，而仅以二者表现出的某些差异性作出的判断是缺乏说服力的。就以财产说颇为得意的“可转让性”（亦即主体与权利可分离）标准来说，德国宪法法院判例就曾明文指出，财产价值的权利并不以可转让为前提。（注：bverfg vom9. 1.1991,774,775.）
笔者认为，对人格权商业化利用性质的判断，应当建立在对以下前提性问题回答的基础之上：
首先，对于人格权的商业化利用是否意味着一项新权利的创设。对象独立性的判断是性质判断的前提，在没弄清楚对象是独立的个体还是某个个体的组成部分之前便对其属性侃侃而谈，是草率且缺乏意义的，因为部分在属性上往往要服从于整体的制约。日本学者对人格权商业化利用是否构成一项独立权利的回答是十分干脆的，他们认为，在日本，商品化权不是独立的权利，而应该认为是姓名权或肖像权的各自一个组成部分（进一步讲，可以说是人格权的一个组成部分）。[7]而我国学者也大多认为，人格权的商业化并非产生一种特殊的权利，其出现只是包括在人格内，只能理解为某些人格权的权能，特别是利用权能发生扩张，而不是生成了其他的独立的权利，更不能说在人格权之外还存在着另一项并立的商品化权。[6]282既然并未承认商品化权作为一项独立的权利，人格权的商业化利用也便仅能以人格权权能之一或者使用方式之一的形式，函摄于人格权的概念内涵之下，失去了参与人格抑或财产的权利性质之争的资格。进而言之，既然寄身于人格权的概念之下，则必定要受到人格权属性的制约，其人格权性质也就不言自明了。
其次，商业化利用的价值基础何在。不可否认，所谓人格权的商业化利用，其希冀达到的目的不外乎将包含于权利客体当中的使用价值，通过让位使用等方式转化为具有流通性财产利益，进而为权利人现实享有。而对权利属性讨论的价值，则主要体现在不同的权利属性对这一转化过程的限制和影响以及由此带来的差异。从这一取向出发，仅从商业化利用的结果去判断权利属性并无太大的意义，属性之争应该更多地考虑价值来源（基础）的问题。有人认为，商品化权是一种通过人格的符号语言固定化或者“物化”的权利，强调的是人格力量通过这些符号因素对社会公众的影响和吸引力，并非是人格因素的权利，而是人格因素符号化后的有关符号价值的权利。[3]这一观点过度强调商业化利用对人格商业化利用现象中人格因素符号的作用，而忽略符号的价值所倚并非符号本身而是隐藏于其后的人格性因素的事实，不可不谓有失偏颇。诚如杨立新教授所言，商品化权旨在保护主体的“人格标识”或“人的确定因素”的价值，它的产生以人格特质为前提，以人的情感、声誉、地位为基础，这是区别于任何财产权利的本质特征。[8]人格权商业化利用以人格因素为价值基础，进一步表明了其人格性的基本取向。
最后，从功能上讲，提出人格权的商业化利用概念的意旨，一方面在于通过人格因素的出让使用实现人格权财产价值的析出，使权利人更为充分享有权利，另一方面则是为了将财产性的考虑引入人格权的损害纠纷中，突破人格权损害以精神损害赔偿为主的藩篱，为权利人提供更为全面的权利救济。正如有人所指出的那样，承认人格权本质上具有经济利益内涵，并不是“人格和尊严商品化”和降低对人格权的保护，而正是加强对人格权的全面保护的表现。[9]
（二）民事权利抑或商事权利
商事人格权的概念缘起于人格权的商业化利用，但却要比后者走得更远。面对人格权财产利益属性的不断彰显，学者提出了商事人格权的概念，以自然人和法人的商事人格利益为保护客体。进而认为，商事人格利益，一方面表现于自然人的一部分人格因素商品化；另一方面表现于从事商事活动的自然人和法人（如公司等）所拥有的商号（商业名称）、商誉、商业信用和商业秘密等人格因素的经济利益性，它们与普通的名称、名誉、信用以及生活秘密等人格因素具有很大的差别，包含着极大的财产价值。[10]这种提法，虽然包含了某种将部分人格权商事化的尝试，但其仍然极力固守传统的普通民事人格权的基本属性。后续有学者基于商主体与民事主体上的差异判断，提出了纯粹商法意义上的商主体人格权的概念，即商主体所特有的经法律确认而以商事人格利益为客体的商主体之商事法律人格所必备的基本权利。[11]217诸如此类将商事人格权“商化”的做法，使得对人格权商业化利用性质的判断愈发复杂。
应该说，商事人格权概念的提出存在其理论和实践上的意义。一方面，其反映出了学者在解决民法理论对其体系内日益增多的商事法律问题解释力不足的困境上的努力；另一方面，在普遍承认法人人格权具有相较于自然人人格权更为直接的财产属性的语境下，所谓商事人格权“商化”，实际上无非是为帮助前者更大程度上摆脱人格权固有属性的束缚，争取更多的权利自治空间，更充分地实现商业化的利用。人格权的商业化利用和商事人格权的“商化”，代表着在调整法人和部分自然人人格权的商业化利用中两种不同的制度选择。或者采取统一的人格权制度，在坚持人格权民事权利属性的前提下，依据法人和自然人在人格权中财产性因素的比重而在商业化利用的程度有所差别；或者首先对民事人格权和商事人格权予以界分，在民事人格权的范畴内讨论商业化利用问题，而对后者，鉴于其明显而直接的财产属性而对其商业使用尽量减少限制。应该说，两种路径都反映出了区别对待的思想，各自在理想状态下都体现出不相上下的合理性。问题在于，制度的选择不仅权衡制度自身的合理性问题，更需要兼顾其与现有制度的兼容。基于这一考虑，民事人格权商业化利用的理论在我国相对占有优势。民事人格权商业化差别待遇的基础是自然人和法人的区分，这一点在理论和实践上都无疑是清晰的。而作为商事人格权和民事人格权的区分依据的商主体和民事主体的界限，则至今仍是令学者们颇为困扰的难题。有人指出，如果将商事人格权独立化，会导致一系列的法律问题，包括权利的归属、区分、行使以及法人的人格权等等。[12]相比而言，民事权利的取向更具有现实的操作性。此外，同为私权，民事权利与商事权利在权利属性上并无太大区别，而在具体权能差异可以借由具体现有理论和制度加以弥补的情形下，实在无需叠床架屋地再创造出新的权利类型。
二、人格权商业化利用的调整方式
（一）民法调整
基于对人格权的商业化利用是作为民事权利的人格权的商业化利用的基本判断，在对人格权商业化利用的法律调整中，民法必须有“挑大梁”的觉悟。而从权利实现过程的角度出发，民法对人格权商业化利用的调整应当首先致力于对人格权商业化利用的现实可能性加以确认，进而规范商业化利用的实现过程，最后，为保障人格权商业化利用的顺利实现，必须配之以相应的保障性机制，对商业化利用过程中的异常和损害加以矫正。
1、确认性调整。人格权之商业化利用欲得以实现，有赖于如下条件：（1）人格权中所包含的财产性价值得到承认；（2）权利人对这一财产性价值享有垄断性的控制权；（3）权利人的控制权不仅包含消极保有的权能，还具有积极的使用内容。其中，条件（1）的达成有赖于社会的发展以及人们认识的提高，而非法律直接确认的内容。对于垄断性控制而言，且不论《民法通则》第100条中“未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像”的规定，仅就人格权作为绝对权所赋予的权利人的控制力，便可较为充分地满足这一要求。
法律对人格权商业化利用可能性的确认，主要集中在促进人格权权能由消极向积极扩张上。传统的人格权理论和规范，主要是基于保障人格之完整性的目的而构建的，主要强调权利对外来侵扰的消极对抗性，对权利人在人格要素的积极利用方面的需求则关注较少。而后者则恰恰是人格权商业化利用必须跨越的鸿沟。因此，推动对人格权积极权能的理论和规范确认，成为了进一步促进人格权商业利用发展的重要环节。既有的规范资源下，我们发现《民法通则》第99条在对自然人、法人及合伙组织的姓名权、名称权的规定上采用了“使用”、“转让”的用语，肯定权利内涵中的积极性权能，一定意义上为自然人、法人及合伙组织的姓名权、名称权的商业化利用作了一般规定。当然这仅是小小一跬步，我们期待其能在未来人格权的立法中走得更远。
2、过程性调整。对人格权商业化利用的实现过程调整，应当包括对商业化利用方式及其实现途径的两方面的规范。后者具有明显的过程性，应主要诉诸于私法自治，借由契约的方式加以实现。而商业化利用的方式则是实现过程中具有前提性的问题，集中体现了商业化利用的范围和程度，对商业化利用过程中当事人的意思自由具有明显的限制，是法律调整中需要着重规范的内容。
在商业化利用程度的认定上，存在着一个随利用方式自许可、继承再到转让，商业化程度由弱到强发展的基本序列。其中，许可使用的商业化利用方式已在我国的理论和实践中取得了较为普遍的认同。在现有的理论下，许可他人使用被认为是人格权商业化利用的主要的形式，而在实践中，对于自然人的姓名、肖像的商业化利用，亦主要是通过签订许可合同的方式，授权他人使用来实现的。而对商业化利用较强的继承和转让方式，鉴于人格权的固有性及专属性的限制，国内外理论界和实务界都保持较为谨慎的态度，较为常见的做法是，对于继承及法人人格权的转让实行有条件的承认。而对于自然人人格权的转让则基本采取否定态度，因为其人可以一时地允许他人使用自己的姓名、肖像，也可以向他人吐露隐私，但不能把自己的姓名、肖像、隐私等“委由他人的意志去占有”，若如此，他的人格就是残缺的，必将丧失“人之为人”的资格。换言之，主体可以容忍他人的侵害，但必须保有不再容忍的权利。[13]笔者认为，在不同主体以及不同类型的人格权所包含的财产性程度存在轻重之别的共识下，商业化利用方式区别对待的做法具有较高的合理性，可以期望在人格权立法中得以实现，在立法技术的处理上，可以采取在规定具体权利权能时加以罗列的方式实现。
3、保障性调整。民法对人格权商业化的确认性调整和过程性调整，仅仅是使其取得了理想状态下的现实可能性，人性的逐利性以及市场竞争的残酷性意味着，在人格权的财产性一面得以在世人面前彰显的同时，侵扰和妨害便免不了要接踵而至。若无法律周全而有力的保障，权利的享有和实现将旋即化为幻想。
由于人格权商业化利用主要体现的是人格权权利内涵中的财产性面相，故而，民事领域中的诸多救济机制，如人格权请求权、合同责任、侵权责任、不当得利等皆可以为其打开方便之门。而其中，基于人格权作为绝对权的权利属性，侵权责任制度成为人格权商业化利用中主要权利损害救济手段和纠纷化解机制，不言自明。作为函摄于人格权当中的概念，在责任的承担方式上，停止侵害、赔礼道歉、消除影响等责任形式，也同样适用于对人格权商业化利用的保护，已是自不待言。而作为一项具有明显财产性价值的权利，当权利遭受损害时，损害赔偿的救济方式应该是法律救济的主要选择。但由于人格权商业化利用，使其兼具了人格和财产的属性，因此，在对其进行损害赔偿的救济时，我们遇到了新的问题和挑战。
首先，是损害赔偿内容或者说性质的问题。由于人格权商业化利用，使其兼具了人格和财产的双重属性，对其进行损害赔偿的性质究竟为何，学者间出现了认识上的差距。有学者认为，这种损害赔偿，既不同于精神损害赔偿那种非财产损害赔偿，又不同于对有形财产损害进行赔偿的那种财产损害赔偿，而是一种特殊的财产损害赔偿，或者称之为人格性无形财产损害赔偿。这种赔偿有其独立性，不依附于精神损害赔偿，也不依附于对其他具体经济损失所进行的财产损害赔偿，并不被它们所包容。[14]254有学者主张，应借鉴我国台湾学者邱聪智的观点，将非财产损害赔偿概念，分化为二：一为固有意义之非财产赔偿；另一为慰抚金。前者属于一般的非财产损害赔偿，人格权的被害人均得请求赔偿；后者只适用于明文规定限制的精神损害赔偿。[15]笔者认为，诚如上文所述，人格权商业化利用的意义不仅在于实现其财产价值因素的转让变现，同时还在于将财产性的考量引入人格权损害赔偿的范畴之中。据此，我们不妨将人格权商业化利用损害赔偿确定为财产性的损害赔偿，因为借由法律的填补机制，损害赔偿本身亦可以作为人格权中财产性因素析出的途径，法律此时填补的仍旧是财产性利益。只不过，加害行为在对商业化利用造成损害的同时，亦极可能同时导致对其中不含财产性内容纯粹人格性利益造成损害，此时，则需要在财产损害之外，附加非财产性损害赔偿。
其次，是赔偿数额的确定。人格权权能中虽然包含了财产性的内容，但其并不如债权、物权那样具有明确性，人格权商业化利用的价值往往是难以进行精确的测量计算的，此时便不可避免地产生了“赔多少”的问题。王利明先生曾指出“人格权依法已经或者按照权利人的意思即将进入市场的，应当对非法使用该人格权造成的财产损失予以赔偿。前款损失不能确定的，可以按照使用该人格权使用费的市场价格或侵权行为人获得的利益计算。”[16]主张先适用具体损害计算法，必要时适用合理的许可费计算法以及加害人获利计算法。也有人借鉴德国法上通过不当得利返还请求权给予原告合理许可费的赔偿的做法。有学者认为，人格标志利用权具有许可他人商业利用的财产权权能。未经许可商业利用他人的人格标志的，侵害人节省了本应支付给权利人的许可费，属于无法律原因而获得财产上的利益，应当返还给权利人。至于权利人（原告）是否同意和接受这种侵害行为，对于不当得利返还请求权的成立不产生影响。[17]另外，在故意侵权的情形，民法上的非真正的无因管理，也可以作为剥夺加害人全部获利的救济方法。（注：vgl. münchkomm/ rixecker（2001）§12 anh. rn 227; see huw beverley—smith, ansgar ohly and agnèslucas—schloetter, privacy, property and personality: civil law perspectives on commercial appropriation, （ cambridge 2005） , p. 142，王泽鉴：《人格权保护的课题与展望（三）—人格权的具体化及保护范围（3）—肖像权》，载《台湾本土法学》，2006年第10期。）笔者认为，对于人格权商业化利用的侵害所造成的损失，属于一种机会性的损失，亦即由于加害人的行为使其丧失了将其人格权的财产性利益加以商业化利用的机会所造成的损失。这种损失具有常态下难以计量的特性，因此在赔偿数额的计算上，可以借鉴不当得利返还以及非真正的无因管理的推算方法，当然有时还需附带考虑当事人之间的实际情况，在可能的范围内引入公平性考量。
（二）其他法律的调整
实践中，鉴于人格权商业化利用与知识产权、市场秩序、商事行为之间都有较为紧密的联系，不少学者认为，可以借助知识产权法、反不正当竞争法和商法的相关规范实现对人格权商业化利用的调整。
1、知识产权法的调整。首先，以自然人的姓名、肖像或者以企业的名称、商号作为商标或其组成部分加以使用时，受到知识产权法中的商标法律制度的保护。商标权人享有对注册商标的专有使用权、禁止权、许可权和转让权，他人未经许可，不得在相同或类似的商品或服务上使用与其注册商标相同或近似的商标。如果是驰名商标，不论其是否注册，都要受到有关法律的保护。如根据《与贸易有关的知识产权协议》的规定，对驰名商标还提供跨类保护，即禁止在不同类的商品或服务上使用与驰名商标相同或近似的商标。其次，根据《商标法》第27条及《商标法实施细则》第25条的规定，注册商标因侵犯如姓名权、肖像权、著作权、工业品外观设计权及商号权等在先权利而导致无效。如超过合同规定的对他人姓名、肖像的使用期限、方式或范围，未经著作权人的许可，擅自使用他人肖像作品（包括虚构形象），都将因侵害他人的在先权利而使已注册的商标无效。但是，在注册商标是以姓名或厂商名称构成时，他人若使用自己的与注册商标相同的姓名或厂商名称，在不损害商标权人及第三人合法利益的前提下，这种使用被认为是正当使用，并不构成对商标权人的侵害。再次，对商事人格权的保护还体现在有关的知识产权国际公约中，如《保护工业产权巴黎公约》、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《与贸易有关的知识产权协议》等。《保护工业产权巴黎公约》第1条明确规定了对商标、厂商名称以及制止不正当竞争的提供法律保护，《与贸易有关的知识产权协议》还进一步对未披露信息即商业秘密和一切未公开的数据提供了法律保护。依据《与贸易有关的知识产权协议》的规定，未披露的信息只要具有秘密性、商业价值性，并已由合法控制人采取了合理的保密措施，就应受到法律保护，禁止他人非法获取或予以公开。因此，当企业的商号、商业秘密、经营信息、商业信用等商事人格利益受到侵害时，可以通过有关的保护知识产权的国际公约来寻求保护。[18]
2、反不正当竞争法的调整。有人认为，反不正当竞争法是知识产权法的重要组成部分，在知识产权法不能提供保护或者超出其保护范围时，可由反不正当竞争法来调整。就商事人格权的保护而言，具体表现为以下几个方面：第一，借由对不正当竞争为目的使用已为公众所知悉的他人的姓名、企业名称、商号，或者是对未注册的驰名商标进行假冒而侵害他人商事人格权的行为的禁止，实现对他人商事人格权的救济。我国《反不正当竞争法》第5条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（1）假冒他人的注册商标；（2）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（3）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；（4）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。”该规定涉及了对不同权利的保护。其中第（1）项规定中对商标权的保护，第（3）项规定中对商号权和姓名权的保护等。第二，对侵害他人商事人格权的商业诋毁行为的规制。我国《反不正当竞争法》第14条规定：经营者不得捏造、散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。第三，借助《反不正当竞争法》第10条，实现对侵害他人商业秘密权之商事人格权行为的规制。第四，《反不正当竞争法》第20条第1款规定了从事违法行为经营者对被侵害的经营者的赔偿责任即赔偿金额的计算方式，为商事人格权的损害赔偿提供了现实的法律依据。同时，有学者还指出，随着商誉权、信用权在民法中的确立，原规定于反不正当竞争法中的损害赔偿制度，如以侵权人因侵权所获得的利益额作为受害人所受损害额予以赔偿的制度，也应纳人民法的人格权损害赔偿制度之中，成为商事人格权制度的另一个重要法律渊源。[14]254
