关键词: 公平责任 分配正义 衡量要素 适用例
内容提要: 德国法系之所以借鉴古典自然法学派的思想而创立公平责任制度，是为了在以过错责任为一般的前提下，让欠缺归责能力者例外地也承担责任。对其公平责任制度的形成史、学理基础与衡量要素的探讨，有助于澄清我国存在的一些对于公平责任基本问题的含混认识，以明确弥补损失的性质，在宽泛式公平责任与有限度的公平责任之间进行妥适的选择，并确定真正属于公平责任的情形。
公平责任中西均有，[1]且二者不无渊源。1794年的《普鲁士普通邦法》开风气之先，为世界上首部规定公平责任的法典，奥地利、瑞士、德国依次踵继之。受德国法系的沾溉，诸多其他欧洲国家也确立了公平责任。与1922年《苏俄民法典》（其关于公平责任的规定承袭了《德国民法典第二草案》第752条的衣钵）的影响有关，我国《民法通则》第132条亦设立了公平责任制度，《侵权责任法》对之未作大的更动。然而在公平责任的理解、适用例的确定等方面，我国均不乏有待澄清之点。在此背景下，为有裨我国公平责任制度的完善，考察该制度“原产地”的相应状况颇具实益。
一、从古典自然法学派的公平责任思想到德国法系的公平责任制度
（一）古典自然法学派的公平责任思想
1．三位权威学者的见解
凡法律制度若非率性而为，莫不以某种法律思想为其先导。WWW.133229.COm公平责任制度的先导即为古典自然法学派的公平责任思想。[2]格老秀斯、普芬道夫、托马修斯等人均探讨了侵权法问题。格老秀斯（1583-1645）首次对侵权责任作了一般条款式的阐述。其指出，错行是指与人类的共同利益或其特殊品质要求其去做的相悖的任何过错行为，无论作为还是不作为。如果此种过错行为造成了损害，根据自然法就产生了义务，即赔偿所造成的损害。[3]在强调过错乃责任前提的同时，格老秀斯也认为有时即使加害人无过错亦应赔偿。此类情形如：所有权人应赔偿其具有危险性的物品造成的损害；[4]对于在紧急状况中给他人造成的损害，如失火时在没有其他保存自己房屋的手段的情况下拆毁邻居的房屋；砍断缠住船只而别无他法解开的他人船舶的铁索或渔民的渔网，行为人也应赔偿。[5]
普芬道夫（1632-1694）认为，如果行为人以不可避免的方式对于重要情事缺乏认知，其出于非基于疏忽的错误而行为，是偶然事件在起作用，其从事了非自由意志性质的行动，事件的进程处于其支配之外，其处于强制、胁迫或者有约束力的命令之下，则不能将行动及其后果归算于行为人。因此，应判令儿童与愚人的责任不成立。归责并不简单地因因果发展而成立，毋宁说，其为评价性的判断，即如果特定的后果是由某人的理解力与自由意志引起的，其人即应对该后果负责。[6]另外，普芬道夫承认在例外情况下无过错的行为人应承担责任。此方面的见解如：紧急避险人赔偿给他人的财产造成的损害是公平原则（principle of equity）的要求；对于奴隶造成的损害，无过错的主人或者赔偿或者将奴隶交给受害人与自然公平（natural equity）相协调；动物致害时，主人即使无过错也要赔偿或者交出动物。[7]如果由于其无过错的不幸事件，富人侵害了穷人，对后者为一定的善行符合慷慨的要求。[8]
托马修斯（1655-1728）早期的见解与普芬道夫相近。[9]但在《褪下损害赔偿之诉的阿奎利亚法面具》（1703年，通常简称为《阿奎利亚法面具》）一文中，他放弃了过错原则，转而主张侵权责任的成立不以过错为前提。其认为，“正确的理性不仅主张，如同出于蓄意的意图做同样的事情，在有过失时我也应赔偿我造成的，损害，还要求如果损害是我造成的，但显然不是通过我的过错而是由纯粹的事件造成的，亦应加以赔偿。”[10]至于何以赔偿的成立不要求行为人有过错，托马修斯以公平为最根本的原因。[11]另外也自惩罚与赔偿的差异、主观权利的保护、受害人未行使防卫权而是主张赔偿等角度进行了论证。[12]值得注意的是托马修斯对于精神病人、未成年人承担责任进行的阐释。其指出，精神病人与儿童之所以应承担责任首先是因为患有精神病或未达至成年是精神病人与未成年人自己的特性，因此，由精神病或未成年引发的后果应由其自己承担而不能将不利转嫁给受害人，此为自然公平（aequitate naturali ）的体现。其次，面临精神病人或未成年人将要进行以及正在进行的侵害可以进行预防与防卫，因为前者并无侵害之权。同理，侵害发生后，可以要求由他们的财产中予以赔偿。再者，令精神病人与未成年人承担责任只涉及了其财产而未涉及其人身。[13]
2．与德国法系公平责任的异同
概括以观，格老秀斯、普芬道夫（以及早期的托马修斯）一方面主张损害赔偿的成立应以过错为前提，另一方面也承认在例外的情况下无过错亦应承担责任。为了证成后者，普芬道夫倚重的是自然公平。[14]就提及的例外情形来说，紧急状态下致害的赔偿、危险物品致害时的赔偿、主人对奴隶或动物致害的损害投偿责任与后来德国法系的公平责任并无关系：紧急状态下致害的赔偿实为牺牲责任（见本文第四部分相关论述）；危险物品致害时的赔偿属于危险责任的范畴；无过错的主人对动物所致损害的责任亦系危险责任（对奴隶致害的责任则早已丧失了存在的余地）。[15]惟普芬道夫所说的无过错的富人应对穷人进行一定的赔偿可谓宽泛式公平责任的通俗表述方式。后期的托马修斯以公平为依据放弃了过错原则，其说在总体上与现今的公平责任已无关系。不过，他以自然公平为主要理由对精神病人、未成年人责任的论证对于德国法系公平责任的确立颇具启发意义。侵害时未为防卫而嗣后可以主张赔偿这一理由后来也被一些论者用于证成无归责能力者的责任。可见，虽然三位学者的见解与后来的公平责任有着程度不一的差异，但公平责任的诸要点在其各自的学说中均已涉及：以过错责任为一般而以公平责任为例外；精神病人、未成年人致害时可成立责任，自然公平为其主要根据；当事人的贫富差异对于责任的成立有意义。
（二）德国法系的公平责任制度
《普鲁士普通邦法》第1编第6章之41-44条（alr i 6 § § 41-44）为公平责任的肇始性规定。依其规定，若遭受了精神错乱者、痴呆者、七周岁以下的儿童的伤害，仅在不能就其监督人（aufseher）、父母的财产获得赔偿之时，受害人可要求以加害人的财产赔偿其直接损失。[16]而此类人员所负的责任以不剥夺其必要的生活费用，并且在加害人为儿童之时尚以不剥夺用于获得与其身份相当的教育的金钱为限。[1 ]这些规定背离了过错责任原则而以“自然公平”（natiirliche billigkeit）为根据。立法理由书并指出，无归责能力者[18]“是其行为的发动者，因此，其行为引起的损害由其财产进行赔偿是公平的”。[19]比如，就未成年人引起的损害来说，即使作为加害人的儿童的财产可以轻易地提供赔偿，也令无过错的受害人无法获得任何赔偿，显然严苛得与道德感相抵触，而借助第41 - 44条的规定，此种严苛性即以对于各方当事人来说均为适当的方式被消除了。[20]就精神错乱者、痴呆者所为的侵害而言，其理亦然。循《普鲁士普通邦法》开辟的道路，1811年《奥地利民法典》第1310条（结合第1308条）规定了精神错乱者、痴呆者及儿童的公平责任，1881年《瑞士债法典》第58条亦规定了无归责能力者的公平责任。前者较为周详，于 1310条提及了加害人是否有（自然意义上的）过错、受害人是否出于对加害人的保护未采取防卫措施、加害人与受害人的财产状况三项用于衡量责任是否成立的要素。后者则颇惜墨，只有简单的一句：“出于公平的考虑，法官可例外地判令造成损害的无归责能力者部分或全部地予以赔偿。”[21]
德国法的公平责任制度出现得较晚但影响更大，其创制过程亦一波三折。预备委员会（1873年成立）时期，von ktibel起草的分编草案债法部分第15号第8条（te-or nr. 15 § 8）规定了儿童及处于欠缺意志决定自由状态中的其他人的公平责任。第一委员会将其删除，理由是此种规定不正当地背离了一般法律原则（指过错原则），且与共同法的做法不相契合。另外，该规定让法官留意迫切的公平考虑，但是并未提供确定的裁判规范相助。[22]公平责任的废弃激起了强烈反弹，第二委员会（1890年成立）遂决定重新引人之，并将其适用范围拓展至一切无过错致害的情形，而不再以无归责能力者致害为限。具体来说，二草第752条第2款规定了无归责能力者的公平责任，第1款则规定：“由于故意或过失不成立而在第746条至第748条[23]规定的情形中对其引起的损害不负责任者，在根据案件的情事尤其是当事人的状况赔偿为公平所要求的限度内，和不剥夺维持其适当的生计以及履行其法定扶养义务所需要的金钱的限度内，仍然应当赔偿。”在表决过程中，曾有若干委员对此种宽泛式公平责任提出反对意见。其理由如：此举放弃了已经取得的成就而返回较早发展阶段的原始观念；如此一来，以公平为由，人们即会处于这样的领域，“在此领域内，不再是确定的法律概念，而是多少有些变幻不定的道德原则与礼仪原则起决定作用”。[24]反对者在表决时落败，但受其影响，1895年，联邦参议院将二草752条第1款删除，而将第2款改作三草的第813条。[25]次年，三草被提交帝国议会审议，第813条得以通过，是为《德国民法典》第829条。该条规定：“以不能从负有监督义务的第三人那里获得损害赔偿为限，在第823条至第826条所称情形之一里依照第827条、第828条对其引起的损害不负责的人，在根据情事特别是根据当事人的状况赔偿为公平所要求的限度内，和不剥夺其为维持适当的生计以及为履行法定义务所需要的金钱的限度内，仍必须赔偿损害。”至此，立法者回到了von kubel草案的立场，往远处说，则是回到了普通邦法的立场。
二、学理基础
古典自然法学者以及《普鲁士普通邦法》等法典的立法理由对于被当作责任根据的自然公平并未作深入挖掘，而是点到即止。在此背景下，关于欠缺归责能力者[26]承担责任的学理基础为何，德国法系的学者从不同的角度进行了阐释。
（一）公平责任学理基础的诸说[27]
1．引起说
《德国民法典》颁布前后，有些学者提出了引起（verursachung）说为公平责任作学理上的阐释。比如，gierke认为，德意志古法中12岁以下未成年人与愚人的损害赔偿责任以弱化的形式被晚近的民法典采用。就《德国民法典》第829条规定的无归责能力者的责任来说，其法律根据仅在于违法行为引起了损害。在此，责任的承担与过错无关，因为在概念的层面上无归责能力者的过错已经被排除了，并且不能认同让责任取决于与有归责能力者的过错相类似的意思欠缺的成立。[28]
2．经济承受力说
公平责任制度确立以来，一直有人专注于自双方当事人的财产状况、经济力量的角度为其提供说明。奥地利学者unger为此方向上的早期代表。unger认为，公平责任的真正内在正当化基础并非主观的、伦理性的因素，而在于客观的、社会性的因素。损害负担的分配理由是双方当事人的财产状况。双方均无过错的损害由根据财产状况较容易承受的一方承担。因此，赔偿取决于经济承受力。富裕与贫穷从而在一定程度上成为法律范畴。不过，此与现代的人道主义发展相适应，人道主义观念认为国家的任务包括尽力帮助经济上的弱者，并且在私法领域内，如果看来可以忍受并且适当的话，也实现财富使人负责（richesse oblige）的原则。[29]
3．具体的公平说
有些论者固守公平理念，认为公平责任的根据即在于公平。hedemann最早提出了此种见解。他的论述是基于对unger观点的反驳而进行的，认为经济承受力说或曰财产使人负责的思想可能是吸引人的，但是不能涵盖所有依据公平责任处理的案件。其指出，某些案件的生命力也源自第三项原则即公平责任，[30]但与一方富裕而另一方贫穷并无关系。比如依《奥地利民法典》的规定，法官应当考虑“是否受害人出于对加害人的保护未采取防卫行为”。其他法典编纂则至少有意识地以当事人的“状况”，而不仅仅以“财产状况”为立足点。[31]既然经济承受力说以偏概全，公平责任的唯一特征只在于公平。虽然很有弹性，它却能很好地完成任务，如同合同法中的诚实信用公式。为从单纯的任意中得出审慎的、指明方向的路线而需要的确定性在于个案诸情事的现实性，亦即在于作为特定情态（groβe）的具体状况。因此，现代损害赔偿法的第三根支柱应当被描述为具体的正义原则。[32]在hedemann之后，schirmer、 leh-nertz等人亦采具体的公平说，但均语焉不详。譬如，lehnertz只是从无归责能力者没有侵害他人之权，相反，他人享有不受别人侵害之权的角度进行了论说。[33]
4．危险责任说
有人认为公平责任实为危险责任。此种见解的代表人物larenz与canaris并提出了两点理由：首先，患精神病或未成年并因此而无侵权能力或仅有限制侵权能力者由于同样的原因对别人构成了特殊危险。另外，突然丧失意识之人总是构成现实的客观、具体的瑕疵说[34]意义上的危险源。其次，在第829条的范围内涉及的是不幸损害分配，因此涉及的是危险责任的中心任务。[35]在突然丧失意识者给别人造成损害的情况下，涉及的显然是不幸损害的分配。在适用第829条的其他场合，涉及的同样为不幸损害分配，因为违法但无过错的行为在侵权法的意义上亦被视作单纯的不幸。[36]
以上四说，现今除引起说较少有人支持外，其他三说各有其拥护者，[37]难谓有定论可言。故有人认为第829条的体系位置尚未彻底澄清，人们虽将其称为“公平责任”，但也说明不了什么问题。[38]
（二）辩驳与阐释
1．引起说、危险责任说与经济承受力说的弊病
以上诸说中，引起说、危险责任说有定性错误之弊，并且此二者与经济承受力说均失于片面。历史上（如十二表法、德意志古法）曾经存在的引起责任（结果责任），其特点是责任的成立仅以因果关系（最多再加上行为具违法性）为前提，并且其适用是普遍的而非例外的。而就公平责任来说，其并非仅凭欠缺归责能力者的违法行为与损害间有因果关系即可成立，双方当事人的经济状况、与行为或当事人有关的情事等因素对于责任的成立也起着重要作用。此外，公平责任不具普遍的适用性，而是以过错原则为一般背景下的例外。退言之，若认为现今的引起责任不再普遍适用，而仅适用于欠缺归责能力者，则会发生评价矛盾：立法者对于欠缺归责能力者本应采取保护立场，何以反而又仅针对其采用引起责任。因此，从责任成立的具体要求、适用范围、政策评价诸方．面看，公平责任决非引起责任。
危险责任的正当化根据是：被告支配的物或从事的活动安全性有限而潜在风险大；被告因支配危险物、从事危险活动给别人带来了风险而自己从中获得了利益j39]就欠缺归责能力者的责任来说，并不存在支配危险物或从事危险活动的问题，也无从论及欠缺归责能力者因为支配危险物或从事危险活动给别人带来了危险而自己从中获利。非得说风险的话，只能说由于归责能力的阙如，欠缺归责能力者没有过错，致使依过错原则无法成立责任，但这充其量只是一种法律风险，与危险责任意义上的风险有别。此外，若系危险责任，一旦引发损害，只要不存在不可抗力等免责事由，责任即告成立。但公平责任并非如此，在欠缺责任能力者致害的场合，赔偿请求权指向的首先是监督义务人，在监督义务人的责任不成立或无法完全赔偿时，方有在进一步衡量其他因素的基础上决定是否令欠缺归责能力者赔偿的问题。故此，公平责任亦非危险责任。
经济承受力说的缺陷首先在于，财产状况虽然重要但并非唯一决定因素。其次，将经济承受力当作责任的理据理由亦不充分：合法的财产为受法律保护的法益，若无其他强有力的政策考虑，并无令财产状况较佳的加害人承担责任之理。再者，单纯以经济承受力为依据对过错原则的冲击过大，甚至会架空过错原则。就法律适用来说，仅着眼于财产状况而不兼及其他也会造成严重的不确定性。
2．具体公平说的不足与改进
具体的公平说责任根据，惟其致力于破（抨击经济承受力说以偏概全）而立的力度不足，并且破得也未能切中肯綮。比如，受害人在侵害发生时未为防卫并不能被当作无过错也可引发责任的根据，否则，在一切侵权场合，责任均可成立。适切的做法是从正面立论，自公平理念出发结合侵权责任的正义理论予以剖析。[40]依此种理论，过错责任体现的是矫正正义，旨在对有过错的侵害进行矫正。[41]分配正义思想在侵权法中也有用武之地，作为分配不幸事件的法律手段的危险责任即为其体现。[42]具体而言，依该种责任进行的赔偿并不考虑被告是否滥用了意志自由，而在于立法者允许其支配危险物、从事危险活动，而作为交换的是，因潜在的危险实现而给他人造成的损害被分配给了被告。公平责任亦为分配正义的表现形式，但其论理不同于危险责任，体现的是以弥补由于过错原则的适用机制而在受害人保护方面可能出现的疏漏为中心，而以财产状况、与行为有关的情事等为辅助的多因素分配正义理念。鉴于下文将对公平责任的衡量因素作全面分析，在此仅探讨前者。依过错原则，侵权责任的成立要求行为人有过错，而对于有无过错的评价则以行为人有无归责能力为前提。归责能力的引入是为了表明，如果行为人根本就没有自由行为的能力，没有根据理性的意思决定而行为的能力，就无从在过错的层面上进行评判，责任亦无由发生。[43]但欠缺归责能力者没有过错从而依过错原则不承担责任并不等于应当认可由受害人终局性地承担损失，受害人尚可寄希望于监督义务人责任制度。倘此保护屏障被击破（如没有监督义务人、监督义务人的责任不成立或者无法全部赔偿），而加害人在经济上能够承担损失，并且就个案的整体情事看，单纯根据过错准则分配负担让人无法接受，此时仍令受害人无从获偿就会造成不适当的矛盾局面。]在这种情况下，即应将损失全部或部分地分配给加害人承担。
三、公平责任的衡量因素
适用公平责任的基本前提为：加害人侵害了他人；行为具违法性；由于责任能力的原因加害人的过错不成立。此外，还要进行假设性的比较：假设有归责能力者在同样的情形中从事了与被告相同的行为不能被认定为有过错，则不得适用公平责任。鉴于公平责任的辅助性，其适用还要求监督义务人的责任不成立或事实上无法（全部）执行。[45]这些条件满足后，接下来即要对用以落实分配正义观念的各衡量因素进行评价，进而就责任成立与否给出结论。
（一）基本衡量因素
公平责任以弥补由于过错原则的适用机制而可能出现的受害人保护的不足为中心。换言之，以加害人欠缺责任能力为基本的衡量因素。但在德国，公平责任的适用范围嗣后在两个方面得到了扩展：其一，若未成年人具有第828条第3款意义上的辨别责任的判断能力，但缺乏以年龄为基础而类型化的适用于未成年人的控制能力，其无过错，此时可准用第829条；[46]其二，当事人欠缺行动能力或者说丧失意识时也可以适用公平责任。比如：突然昏迷之人倒下时砸毁了别人的窗玻璃；癫痫患者突然发病，其痉挛的肢体动作造成了损害；司机在开车时因突发脑溢血而引发车祸。[47]前者所涉情形为限制责任能力人（德国法上现仅包括未成年人）对于该当侵害有责任能力，但是由于类型化的未成年人的注意标准低于成年人，从而过错不成立。其仍可自解决内在于过错原则适用机制的问题的角度加以说明。在后者，致害的身体动作已非法律意义上的行为（进而亦无从论及违法性与过错），但是将此种小概率事件造成的后果分配给被告承担，弥补了因侵权责任的基本机制（人的行为引起了损害）而可能出现的对受害人保护的不足。
（二）其他衡量因素
1．经济状况
经济承受力自身不足以成为公平责任的理据，但当事人的经济状况不失为重要的衡量因素。通过加总当事人的收入与资产（不动产与储蓄），减去流动负债以及对第三人所负的金融债务并进行对比，即可判定双方的财产状况如何。[48]而据德国司法机关的见解，为成立公平责任．双方应有经济差距．即加害人的财产状况显著（erheblich ）好于而非略微好干受害人。此时，仍令无过错能力的加害人拥有可观的金钱，而由受害人承受不幸事件带来的负担是不公正的。[49]不过，不能将第829条视作仅在加害人享有极为良好的经济地位时方可适用的百万富翁条款。同样，该款的适用亦不以双方的收入状况与财产状况极不相称为前提。只要由加害人与受害人间的重大财产差异决定，自经济的角度看不能同意加害人对受害人所遭受的损失不予理会即为已足。[50]
2．保险
保险对于公平责任具何种影响可分两种情况考察。其一为受害人享有疾病保险、意外伤害保险之类的保险，而加害人为欠缺归责能力者。对此，人们一致认为应排除公平责任的适用，否则即会出现保险人被免除义务的结果，而欠缺归责能力者则会承担责任。此种局面并非公平所要求的。[51]另一种情况是欠缺归责能力者为责任保险的被保险人。关于此种情况对于公平责任有无影响，1994年以来，联邦最高法院根据责任保险为强制保险抑或自愿保险而异其立场。其认为，强制保险方案的主要目的不仅在于使投保人免于自己进行赔偿，也在于保护受害人。因此，加害人享有保险项目利益一事不仅对于责任范围，也对于公平责任的成立有意义。反之，自愿保险对于责任的成立并无影响，而对于责任成立后的赔偿范围有影响。[52]学界的主流观点则认为责任保险对于公平责任的成立均有影响，不应区分其为强制保险还是自愿保险。其主要理由为，加害人的保险项目请求权本身即为在制作资产负债表以及比较双方的财产状况时必须加以考虑的资产。[53]
事实上，将责任保险当作影响公平责任成立的因素并不妥当。根本原因在于，依据责任保险的分离原则，责任与责任保险应被严格区分开来。被保险人的赔偿义务确立后，责任保险的赔付机制方能启动。[54]既如此，将加害人为被保险人一事当作影响责任成立的事由即为倒果为因之举。此外，认为责任保险体现了处于加害人账户贷方上的财产价值的观点亦不正确。责任保险真正的财产价值并不在于特定的金额，而在于保险人为投保人避免了责任风险。在无过错者侵害他人的场合，这种风险并未出现。此时，责任保险对于加害人来说并无具体的、可以折算为金额的财产价值，充其量只有假定的财产价值，即假如加害人应当负责，保险人将使之免于承担其行为的不利经济后果。[55]故此，应采责任保险对于公平责任的成立无影响，而仅对赔偿范围有影响的立场。
3．与行为相关的情事
与行为有关的情事主要是指侵害后果的严重程度与风险分配。倘若受害人遭受的为轻微损害，不宜适用公平责任制度。若受害人遭受的为非轻微损害，则侵害后果越严重，责任成立的可能性就越大。而在衡量侵害是否严重时，受害人遭受的是否为长期损害以及受害人的谋生能力是否因遭受侵害而减少通常为重要考虑因素。[56]
风险分配是指是否以及在多大程度上虽然加害人距离损害很近，但是将损害当作受害人的生活风险交由其承担是公平的。在损害发生的阶段不仅要考虑财产平衡，也要考虑风险平衡，考虑将作为无责任能力者的加害人制造的风险归结为受害人的生活风险的不合理性。比如，道路交通伴随有儿童必然要适应交通危险的风险这一负担通过因儿童卷入交通事故所遭受的损害实现了，受害人遭受的此种不利可以被认定为是生活风险。相反，无侵权能力的小偷引起的损害则不能被当作受害人的生活风险。[57]
4．与当事人相关的情事
（1）与行为人相关的情事
据德国的通说，与行为人相关的情事首先是指行为人的自然过错（naturliche schuld）的程度，其次是指行为人个人无归责能力的程度。前者是指如果行为人具有较高程度的个人可责性，则责任成立的可能性较大。比如，行为人是否为恶意的，[58]是否轻率，是否不审慎或有意而为。从而对于损害是在友好的游戏中发生的还是基于有目的的侵犯发生的应作不同处理。[59]不过，应否将所谓自然过错的程度当作衡量因素容有疑问：既然归责能力为评判过错的前提，在公平考量中将自然过错的程度纳人就在很大程度上与归责能力制度相悖。
行为人无归责能力的程度对于责任成立的影响表现有二：首先，在无归责能力人实际上已接近有归责能力的情况下，将原则上为公平责任前提的无侵权能力特权在公平衡量的框架中予以考虑并用于成立责任才是正当的；其次，若行为人并未达至接近有归责能力的程度，也可适当考虑其行为方式是否并不符合该年龄段未成年人的通常行为模式，而是符合较低年龄段未成年人的通常行为模式。因此，对于情形相同的案件，对两岁的行为人与六岁的行为人作等同处理是不适当的。[60]
（2）与受害人相关的情事
与受害人相关的情事主要是指受害人的与有过错。普通邦法的举措较为严格，一旦受害人对于损害的发生与有过错，责任即不成立。德国法的立场已较宽松，不过仍然认为，在不存在要求无归责能力者承担责任的强有力的衡量因素之时，如果受害人与有过错的份额超过了一半，应做出责任不成立的结论。[61]
（三）小结
在公平责任的诸多衡量因素中，欠缺责任能力以及行为人丧失意识最为根本，其划定了适用的界域。某些因素的存在使得公平责任无法成立，比如：受害人遭受的系轻微损害；损害为受害人的生活风险；受害人享有相应保险从而损失可得填补；受害人的与有过错份额达一半以上。倘不存在此类否定责任成立的因素，则应在全面衡量经济状况、与行为人相关的情事等因素的基础上决定责任应否成立。就具体做法言，德国法仍有缺陷：责任保险被认为对于责任的成立有影响，于理不通；自然过错的程度被当作衡量因素与归责能力的本旨不符；在经济状况方面，强调双方有经济差距。若加害人的经济状况并不显著好于受害人，则责任不成立。此解亦有失严苛，也使得损害程度、行为人无归责能力的程度等因素的作用受到影响，因此宜作放松。比如，在加害人的经济状况非属显著好于对方，但由遭受严重损害的受害人独自承担后果将给其生活造成较大不利影响之时，也应判定责任成立。
四、我国法上公平责任的检讨
《侵权责任法》第24条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”此条对于《民法通则》第132条[62]的改动，具实质意义仅为将“分担民事责任”改为“分担损失”。就我国的公平责任来说，[63]在大的方面存在以下三个有待阐明的问题，而上文的探讨对于这些问题的解决甚有助益。
（一）责任成立抑或损失分担？
立法理由称，将“由当事人分担民事责任”改为“由双方分担损失”系基于理论与实践两方面的考虑：从理论层面看，无过错即无责任是承担侵权责任的基本原则，既然当事人对损害的发生都没有过错，行为人就不应承担责任，而只能是分担损失。从实践层面看，让无过错的当事人承担责任，他们比较难于接受。[64]此说容有误认，倘行为人无过错即无从论及责任，危险责任在很多情况下[65]也不能被称为责任。其实，在过错责任、危险责任之外确立旨在实现分配正义的侵权责任机制是完全合理的。德国法系的公平责任制度即是如此。
（二）宽泛式公平责任抑或有限度的公平责任？
就第24条的文义看，我国的公平责任为宽泛式公平责任，凡双方当事人对于损害的发生均无过错的，皆可根据实际情况令加害人赔偿损失。条文说明亦指出，无过错责任适用于法律明确规定的几种情形，而公平分担只是原则规定适用条件，没有具体界定所适用的案件类型。[66]学者中也有人采宽泛式公平责任的立场。[67]如采宽泛式公平责任，财产状况通常即为最重要的衡量因素。但如前文所言，经济承受力说片面且欠缺说服力。另外，为维护法律适用的确定性以及避免给法官以过大的自由裁量权，亦应采有限度公平责任的模式。
（三）公平责任抑或非公平责任？
如采有限度的公平责任，随之而来的问题是如何确定其具体案型。据条文说明（其虽采宽泛式公平责任的观点，但出于明确适用范围的考虑，也进行了类型化工作）及学者的见解，适用公平责任的情形主要有：无民事行为能力人造成他人损害（我国立法所称的行为能力涵盖了德国法上的（法律）行为能力与责任能力）；完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制没有过错，但造成他人损害；具体加害人不明；因意外情况造成损害；为对方利益或者共同利益进行活动过程中受到损害；[68]紧急避险场合受益人的责任[69]见义勇为场合受益人的责任（《民法通则》第109条及《侵权责任法》第23条均有规定）。[70]不无遗憾的是，经由考察将可发现，这些情形或属张冠李戴，或者本不应成立责任，而真正属于公平责任的，由于我国的监督义务人责任为严格责任，其适用空间又大为缩小。
1．不属于公平责任的情形
紧急避险场合受益人的责任、见义勇为场合的责任以及对于他人在为自己的利益或共同利益进行活动过程中所受伤害的责任并非公平责任。紧急避险场合的受益人可能承担责任的思想由来已久，古典自然法学者即已论述之，现今各国民法典也多有规定，我国亦然。《侵权责任法》第31条规定，“如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者给予适当补偿。”[71]依条文说明，在自然原因引起险情的场合，如果紧急避险人为他人利益采取避险行为而给第三人造成损害，其无责任，由受益人给予适当补偿。如果紧急避险人为自身利益采取避险行为而给第三人造成损害，其作为受益人应当对第三人的损害给予赔偿。[72]长期以来，国内的通说将受益人责任认定为公平责任，实则其与相邻关系中为越界建筑、必要通道者所负的赔偿责任一样，属于牺牲责任（aufopferungshaftung） 。[73]牺牲责任的基本思想是，在价值较高的法益与价值较低的法益发生不可避免的冲突时，后者应当让路。但一时的让路并不意味着该法益的享有者终局地承担不利后果。为保护受害人，基于法益衡量而确立的侵害权与嗣后进行的适当补偿相伴随。如此，法益平衡状态最终又得以恢复。[74]牺牲责任与过错责任、危险责任、公平责任均不相同，其根本特征在于侵害行为是正当的，并无违法性。
见义勇为完全符合适法无因管理的构成要件：处理事务、具有管理意思、未受委托或对于该他人无处理事务之权、处理事务符合本人的利益和本人真实的或可以推知的意思。依无因管理制度，倘管理人遭受了损害，而该损害是作为该当事务处理典型的、明显的危险局势的后果发生的，本人应赔偿。[75]从而，遭受损害的见义勇为者可向受益人请求赔偿系无因管理之债的应有之义，与公平责任无涉。
依条文说明所举之例，[76]为对方利益或共同利益进行活动是指无偿为他人提供劳务、处理他人事务之类的情形。其性质可能是履行基于委托合同[77]的义务：若双方达成了合意，委托合同成立；若双方未明示地达成合意，而是一方自愿从事活动而对方知道后未作反对，则据此“可以推断的行为”，委托合同亦告成立。若委托合同不成立，此种活动尚可构成无因管理。因此，对于活动中所发生伤害的赔偿或者为委托人的赔偿义务，或者为无因管理中本人的赔偿义务。
2．不应成立责任的情形
不应成立责任的情形有二：具体加害人不明（据条文说明，指第87条规定的抛坠物致害之类的情形）、因为意外情况造成损害。实际上，除了共同危险行为，倘受害人遭受的损害是由何人所致都不清楚，根本无从成立责任夕8]在共同危险行为，数个被告彼此无联系地从事了独立的不许行为，而损害必定是被告之一造成的，只不过无法查明究竟谁是加害人。[79]正是由于诸被告均有“参与”可言，令其承担责任方属有理。而在抛坠物致害场合，加害人之外的其他建筑物使用人并未从事可能致害的行为，令其承担责任岂非冤枉，而以公平之名主张成立责任未免过于牵强。
因意外情况造成损害时亦无由成立责任。若被告无过错可言，可将损害的发生评价为事变，具体又分为通常事变与不可抗力（提高的事变）。[80]既如此，因意外情况造成损害不过是行为人无过错的同义语，岂能因此而成立责任？另外，从条文说明所举躲雨之例来看，立法者的态度似乎又是如果损害是由意外程度较高的事变引起的，可成立公平责任，反之则否。此说亦有问题，且不说意外程度较高的事变引起损害时可成立责任并无道理，意外程度高时可成立责任而意外程度低时反不成立责任本身就是悖论。
3．其他
条文说明所举无民事行为能力人致害时的赔偿，以及完全民事行为能力人因暂时没有意识或对其行为失去控制而致害时赔偿，属于适用公平责任的情形。为明确后者的责任性质，《侵权责任法》第33条第1款后段又专门作了规定。[81]另外，我国学者也承认限制行为能力人致害时的公平责任。[82]在欠缺责任能力者承担的公平责任方面，应予注意的问题有二：
首先，《侵权责任法》第32条第1款规定，“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。”此款表明，我国的监护人责任是严格责任（德国法上的监督义务人责任为过错推定责任），监护人即使能够证明其已经尽了监督义务，仍无从摆脱干系，而只能减轻责任。由于监护人没有免责的可能，公平责任的适用空间大为缩减。具体来说，在我国，如果行为人是欠缺责任能力者，可得适用公平责任的情形仅有：欠缺责任能力者没有监护人；监护人因为尽了监督义务而减轻责任，致受害人不能完全获赔；监护人财力不足，不能履行或不能全部履行赔偿义务。在第32条第1款限制了公平责任适用空间的同时，该条第2款又将有财产的欠缺责任能力者推向了前台。其称，“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”此一规定使得有财产的无行为能力人、限制行为能力人承担了严格责任，监护人的责任遂被架空。由于其与以过错责任为一般的侵权法理念相抵触，且根本背离了保护未成年人、精神病人的立场，应通过法律解释消除矛盾，明确监护人的责任为严格责任，而欠缺责任能力者的责任为公平责任。
其次，限制责任能力人对于该当侵害有责任能力但无过错的情形在我国未引起足够的关注。不过，将其确认为公平责任的适用例在法律解释的层面上并无障碍。
除以上三方面问题外，国内对于公平责任衡量因素的探讨也较为单薄，涉及的主要是损害程度与经济状况，而不及于保险、行为人无归责能力的程度等事项。另外，依第24条的规定，受害人的过错绝对排除责任。此一普通邦法式的立场是否妥当不无斟酌余地。
五、结语
萌蘖于古典自然法而在《普鲁士普通邦法》中首度成文化的公平责任是以过错责任为一般背景下的例外。在制度设计上，则有德国法系有限度的公平责任与宽泛式公平责任之别。前者体现的是一种多因素分配正义观念，而以弥补由于过错原则的适用机制（归责能力、类型化的注意标准）而在受害人保护方面可能出现的疏漏为中心。后者则偏重当事人的财产状况，有片面之弊，且对过错原则的冲击过大。比较而言，当以前者为优。就我国的公平责任制度来说，除了对衡量因素的考虑有欠深入外，另有应予澄清之点，比如：不宜认为由于加害人没有过错，因此涉及的只是损失分担而无关责任；在适用《侵权责任法》第24条的规定时应作目的性限缩，不应将其理解为宽泛式公平责任；在适用例的确定上，国内存有严重误解。就欠缺责任能力者致害的情形来说，由于我国的监护人责任为严格责任，公平责任的适用空间受到相应的制约；在公平责任的衡量要素方面，得到考虑的事项既非全面，且有疑点（受害人的过错排除公平责任的适用）。虽则适用范围有限，公平责任仍因其学理基础自成一格而有存在的必要。
注释:
[1]我国所说的公平责任，在德国法上为billigkeitshaftung（偶尔也用aquitatshaftung一词），其英译为liabilityin equity或equitable liability。 billigkeit与equity均有另外一层含义，即根据衡平理念对成文法的适用作适当调整，以免发生严苛的、不适当的结果。
[2]staudinger/oechsler（ 2002 ），§829，rn. 1.
[3]zweigert/kotz, introdution to comparative law，3rd. ed.，oxford university press, 1998，p. 616.
[4]jansen, die struktur des haftungsrechts, j. c. b. mohr, 2003，s. 335.
[5]grotius, the rights of war and peace, vol. 2，liberty fund, 2005，p. 23.
[6]benohr, auβervertragliche schadensersatzpflicht ohne verschulden? -die argument der natur-rechtslehren und-kodifikationen, zeitschrift der savigny-stiftung fur rechtsgeschichte, 93（1976），208，215.
[7]（德）普芬道夫：《人和公民的义务》（英文影印版），中国政法大学出版社2003年版，页55,59。
[8]benohr, auβervertragliche schadensersatzpflicht ohne verschulden? -die argument der natur-rechtslehren und-kodifikationen, 208，217.
[9]jansen, die struktur des haftungsrechts, s. 343.
[10]thomasius, larva legis aquiliae, hart publishing, 2000，p. 7.
[11]thomasius, larva legis aquiliae, p. 11.
[12]jansen, die struktur des haftungsrechts, s. 345ff.
[13]thomasius, larva legis aquiliae, p. 10, 11，46.
[14]格老秀斯在论述中也使用了自然公平（natural equity）一词，称在紧急状态中可以采取行动的规则并非民法采用的而只能借助“自然公平的准则”加以解释。可见，在格老秀斯那里，自然公平被用于为紧急避险立论，与为无过错时的赔偿立论截然不同。grotius，见前注[5]，p. 23 。
[15]德国法上的“危险责任”与英美法系的“严格责任”以及我国惯用的“无过错责任”系同义词。为方便行文，本文多使用“危险责任”一词。
[16]alr i 6 § 2规定：“直接损失为作为或不作为直接地、首先地（zunachst）造成的不利”。
[17]alr i 6 § § 41 -44的中文译文可见（德）冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2001年版，页110-111。另外，普通邦法德文版的全部条文可在互联网上搜索到，可参看之。
[18]在德国法上，归责能力（zurechnungsfahigkeit）尚有其他称谓，如侵权能力（deliktsfahigkeit）、过错能力（verschuldensfahigkeit, schuldfahigkeit）等。
[19]flachsbarth, die billigkeitshaftung, peter lang gmbh, 2007，s. 12.
[20]bornemann,systematische darstellung des preuβischen civilrechts mit benutzung der materialien desallgemeinen landrechts, 2. ausg.，band 1，jonas verlagsbuchhandlung, 1842，s. 88.
[21]此条现为《瑞士债法典》第54条第1款，在措词上．无归责能力（nicht zurechnungsfahig）被改为无判断能力（nicht urteilsfahig）。 [22]goeke, die unbegrenzte haftung minderjahriger im deliktsrecht, dunker＆humblot gmbh, 1997, s. 45.
[23]二草第746 - 748条相当于《德国民法典》第823、826条，规定的是“侵权”、“违法”、“背俗”的过错侵权。
[24]goeke, die unbegrenzte haftung minderjahriger im deliktsrecht, s. 45，46.
[25]虽遭删除，该款并未就此退出历史舞台。多年来，在德国内部，该款间或被人提起并被当作宽泛式公平责任的典范，其在德国之外也偶能充当“外援”。比如，1922年《苏俄民法典》第406条规定：“依照本法第403至第405条（此三条分别规定了一般侵权行为、危险责任以及对未成年人的监护责任）所规定之情形，加害人不应负赔偿责任时，法院得斟酌加害人及受害人之财产状况，令其赔偿。”此条即受到了《德国民法典》二草第752条第1款的启发。见stoll, international encyclopedia of comparative law, vol. 11, torts, chap. 8, consequences ofliability: remedies, j. c. b. mohr, 1986, p. 145。我国民法通则第132条规定的宽泛式公平责任系借鉴《南斯拉夫新债法》第169条及1922年《苏俄民法典》第406条而来，因此与德民二草亦有“亲缘关系”。关于《民法通则》公平责任规定的考证，可见王竹：“我国侵权法上‘公平责任’源流考”，《甘肃政法学院学报》2008年第2期，页138-144。
[26]普、奥、瑞、德的公平责任规定其适用范围不尽相同。具体而言，《普鲁士普通邦法》规定的是精神错乱者、痴呆者与七周岁以下儿童的责任，《奥地利民法典》的规定与之相同，现行《瑞士债法典》规定的是无判断能力者的责任（第54条第1款）与暂时丧失判断能力者的公平责任（第54条第2款），《德国民法典》规定的是无归责能力者以及对于该当侵害无归责能力的限制责任能力者（为明确起见，下文或用欠缺归责能力者一词兼指此二者）的责任。以下对德国法系公平责任的论述以德国法为主。
[27]以下所述《德国民法典》制定前后关于公平责任学理基础的四种见解中，具体的公平说由hede-mann首倡。另据flachsbarth的考证，对经济承受力说起奠基性作用的学者是mataja（1888年），引起说最早的提出者为刑法学者binding (1890年）, sjogren于1896年提出了危险责任说。见flachsbarth, die billigkeit-shaftung, s. 43ff．当然，如果将目光放得更远，经济承受力说尚可追溯至普芬道夫（见前文）。本文对于四种观点的评述，以最具代表性的学者的见解为准，而不再一一论述各说最早提出者（hedemann除外）的相关见解。
[28]gierke, deutsches privatrecht, bd. 3,verlag von duncker＆humblot, 1917，s. 910.
[29]unger, handeln auf eigene gefahr, 3. aufl.，verlag von gustav fischer, 1904, s. 140.
[30]hedemann, die fortschritte des zivilrechts im x ix jahrhundert, bd.i，carl heymanns verlag,1910, s. 107. hedemann将公平原则当作过错原则、引起原则（veranlassungsprinzip，亦可译为诱因原则，hede-mann在危险责任的意义上使用此词）之外的第三项原则。
[31]hedemann, die fortschritte des zivilrechts im xix jahrhundert, bd.i，s. 116.
[32]hedemann, die fortschritte des zivilrechts im x ix jahrhundert, bd. i，s. 116.
[33]flachsbarth, die billigkeitshaftung, s. 51.
[34]larenz与canaris认为，危险责任的构成要件可以根据其系建立于物或行为的一般危险性的基础之上，抑或建立于具体的具有瑕疵性基础之上进行区分。前者如动物饲养人责任、铁路企业的责任，后者如产品责任。见larenz/canaris, lehrbuch des schuldrechts, bd. ⅱ/2, 13. aufl.，c. h. beck'sche verlagsbuch-handlung, 1994，s. 611.
[35]larenz/canaris, lehrbuch des schuldrechts, bd. ⅱ /2, s. 653.
[36]larenz/canaris, lehrbuch des schuldrechts, bd. ⅱ/2，s. 653.
[37]以几种权威的民法典评注为例，rgrk评注（1981年版）支持具体的公平说，斯陶定格评注（2002年版）大体上采危险责任说，慕尼黑评注（2004年版）则主张经济承受力说。
[38]esser/weyers, schuldrecht, bd. ⅱ/2, 8. aufl.，c. f. muller verlag, 2000，s. 177.
[39]fedtke＆magnus, country report: germany, in koch＆koziol eds, unificiation of tort law: stritct li－ability, kluwer law international, 2002，p. 156.
[40]在西方思想史上，公平（equity, fairness）本来就是与正义密切相关的理念，涉及平等、按比例与不偏私的对待，构成了任何涉及益品（goods）与责任分配的制度的一种德性。见尼古拉斯·本宁与余纪元合著的《布莱克威尔西方哲学词典》equity、fairness词条。（bunnin＆yu, the blackwell dictionary‘western philos-ophy, blackwell publishing, 2004, p.219, 247.）而亚里士多德对于特定的正义观念（particular notion of justice）所作的矫正正义与分配正义的二分也为后人提供了分析框架。
[41]larenz/canaris, lehrbuch des schuldrechts, bd. h/2, s. 354．单就字面而言，过错侵权与矫正的正义并无明显的对应关系，但亚里士多德在言及与违反意愿的交易相对的矫正正义时所举之例均为故意的犯罪、侵权行为，如偷窃、下毒、袭击、抢劫等。见（古希腊）亚里士多德：《尼各马可伦理学》，廖申白译，商务印书馆2003年版，页134。私法学者进而将矫正正义指涉的情形扩展至过失行为。
[42]larenz/canaris, lehrbuch des schuldrechts, bd. ⅱ/2，s. 608.
[43]deutsch, allgemeines haftungsrecht, 2. aufl, carl heymanns verlag kg, 1996，s. 287.
[44]bgb-rgrk/steffen（1981），§829，rn. 2.
[45]hk-bgb/staudinger（ 2003 ），§829, rn. 3ff.
[46]hk-bgb/staudinger（ 2003 ），§ 829，rn. 5.
[47]staudinger/schafer（1986），§ 829，rn. 22..
[48]wagner, children as tortfeasors under german law, in martin-casals ed.，children in tort law，parti：children as tortfeasors, springer verlag, 2006, p. 224.
[49] staudinger/oechsler（2002），§829, rn. 44
[50] bgb-rgrk/steffen（1981），§829，rn. 13.
[51] larenz/canaris, lehrbuch des schuldrechts, bd. ⅱ/2，s. 652.
[52] wagner, children as tortfeasors under german law, p.225 et seq.
[53] wagner, children as tortfeasors under german law, p. 226.
[54] kotz/wagner, deliktsrecht, 9. aufl.，hermann luchterhand verlag gmbh, 2001，s. 130
[55] staudinger/oechsler（ 2002 ），§ 829，rn. 52
[56]munchkomm/mertens（1986），§829，rn. 20.
[57]bgb-rgrk/steffen （ 1981），§829，rn. 12.
[58]enneccerus/lehmann, recht der schuldverhaltnisse, 15. aufl.，j. c. b. mohr, 1958，s. 1045.
[59]bgb-rgrk/steffen（1981），§829, rn. 16.
[60]flachsbarth, die billigkeitshaftung, s. 215.
[61]flachsbarth, die billigkeitshaftung, s. 221．在此有必要指出，依德国民法，判定受害人与有过错程度的第一个步骤是确认双方的引起份额（verursachungsbeitrag ），此为客观的、以相当性（adaquanz）为着眼点的判断，之后再就引起份额确认双方的主观状态如何。因此，就公平责任的适用来说，虽然加害人无归责能力，在确认了双方的引起份额后，再考察受害人的与有过错程度而不兼及加害人的过错问题是可行的。
[62]《民法通则》第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”
[63]按立法者的想法，已无所谓公平“责任”，而仅有公平分担损失。但其说并不成立，国内学者在提及第24条时也多以公平责任名之。
[64]参见全国人大法工委民法室编：《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，页93。
[65]危险责任的成立不以过错为前提，故处理案件时并不考虑被告有无过错，但就实际情况来说，被告总是或者有过错或者无过错。依第24条之立法理由的逻辑，岂非也要明确，无过错的被告进行赔偿并非责任的承担。
[66]全国人大法工委民法室编，见前注[64]，页92。
[67]参见王成：“侵权法归责原则的理念及配置”，《政治与法律》2009年第1期，页87。
[68]全国人大法工委民法室编，见前注[64]，页91。
[69]参见王利明等：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010年版，页176。
[70]参见汪渊智：《侵权责任法学》，法律出版社2008年版，页59。
[71]此条将《民法通则》第129条中的“承担适当的民事责任”改为“给予适当补偿”。对于紧急避险，我国向来注重区分危险是由他人引起的、避险人自己引起的还是自然原因引起的。在危险是由他人或避险人引起的之时，分别由他人、避险人赔偿，责任性质应为过错责任。由自然原因引起危险时，方涉及我国通说所认为的公平责任。德国法将紧急避险分为防卫性紧急避险与攻击性紧急避险。前者是指避险时侵害的是作为危险源的物，后者是指侵害了“无辜”的物。前者并无赔偿问题，后者才有。为避免自然原因引起的危险而给第三人造成损害属于攻击性紧急避险。而在德国法上，攻击性紧急避险所避之险如果是他人引起的，由该他人赔偿。因此，我国法与德国法的处理基本相同。
[72]全国人大法工委民法室编，见前注[64]，页119、120。
[73]张谷教授对于紧急避险场合受益人责任的牺牲请求权性质亦采肯定意见。见张谷：“论《侵权责任法》上的非真正侵权责任”，《暨南学报》（哲学社会科学版）,2010年第3期，页44以下。
[74]deutsch/ahrens, deliktsrecht, 4. aufl.，carl heymans verlag kg, 2002,s. 188.
[75]brox/walker, besonderes schuldrecht, 28. aufl.，verlag c. h. beck, 2003，s. 388.
[76]此例为：某甲主动帮某乙盖房，不小心从梯子上跌下受伤。不过，既然某甲“不小心”，其是有过失的，与“受害人和行为人对损害的发生都没有过错”的要求相悖。故此例不妥。
[77]依德国法系的传统做法，雇用合同与委托合同的区分首先在于劳务的提供是有偿还是无偿的，因此无偿提供劳务的合同只能被归于委托合同。
[78]自1980年的sindell v. abbott labs一案之后，美国的一些法院对于己烯雌酚（des）致害案件采用了所谓的市场份额责任。与共同危险行为相比，此类案件的适用条件略为宽松，因为共同危险行为要求诸被告独立从事的行为构成了事实上统一的、在地点与时间的意义上相互关联的事情发展过程。但是在适用市场份额责任的案件中，至少每个被告都制造了有缺陷的产品，这些产品给大量原告造成了伤害，只不过无法确定究竟是哪个被告制造的己烯雌酚具体伤害了哪些人。关于市场份额责任，可见 henderson & twerski, pro-ducts liability: problems and process, 5th. ed.，aspen publishers, 2004，pp. 131-136。
[79]hk-bgb/staudinger（ 2003 ），§830，rn. 20.
[80]deutsch/ahrens, deliktsrecht, s. 67.
[81]第33条的条文说明指出，《侵权责任法（草稿）》征求意见时，有人认为，本条第1款“没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿”的规定与第24条公平分担的规定重复，建议删除本条相关内容。其实，本法第24条是对公平分担原则总的规定，本条第1款的规定可以说是公平分担原则在具体制度中的体现。见全国人大法工委民法室编：《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，页129。另外，第33条第1款前段（完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错），及第2款规定的责任（完全民事行为能力人因醉酒等原因对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害），属于过错责任。不过，此时过错的触及点不同于通常情况下过错的触及点。
[82]王利明等，见前注[69]，页175 。
