关键词: 知识产权 契约观念 自由主义 平等 效率
内容提要: 知识产权关系从观念角度考察可视为不同主体之间达成的契约。封建特权制度下的知识产权关系表现为封建统治者与新产品引进者或出版商之间的契约关系,具有狭隘和封闭的属性;近代以来的知识产权关系表现为社会与精神成果创造者之间的契约关系,呈现出平等和正义的特点。知识产权制度变迁的过程也是知识产权契约观念不断演进的过程。当代知识产权权利主体在一些领域的缺位和错位、知识产权权利和义务关系在一些方面的失衡与契约平等、契约正义的精神相悖。因此,重塑当代知识产权契约观念十分必要。而广泛的立法参与机制、动态的权利限制机制及有效的权利异议机制则是实现知识产权制度重构的关键。
一般认为,知识产权制度[1]萌芽于欧洲封建社会下的特权制度,后来随着经济和社会的发展,这种特权制度的内涵逐渐发生变化并最终演变成了近代意义上的知识产权制度。对于知识产权制度的历史演变,国内外已有不少著作进行过介绍,但基本上局限于对不同历史事实的静态描述,缺乏整体性的动态研究。事实上,知识产权制度发展中的各个阶段不是完全割裂的,它们在呈现出不同特点的同时,相互之间也保留着共同的一面,而这些只能通过对知识产权制度变迁进行整体把握才能加以深刻领会。契约观念为整体把握知识产权制度变迁提供了一个重要视角,当然这里所指的契约概念是广义的,并不局限于狭义意义上的民法契约概念。“在西方世界,契约概念的运用大致可以分为四个层面:法律上的契约、宗教神学的契约、社会政治概念的契约以及道德哲学层面的契约。WWw.133229.CoM”[2]不同层面的契约存在着共同的一面,即都具有允诺、对价等形式上的要素,它们之间的不同主要体现在契约观念方面。同样,不同阶段的知识产权制度从形式上看都可被视为不同主体之间达成的契约,但彼此在观念上存在着巨大的差异。就已有的研究成果来看,很少有学者从契约观念的角度对知识产权的制度变迁进行整体把握并从契约的角度去分析当前知识产权制度实践中面临的诸多难题。笔者拟对知识产权制度变迁中的契约观念进行历史的梳理,在此基础上分析契约观念对当代知识产权制度的重要启示,即从产权契约观念角度审视当代知识产权制度所面临的问题及缺陷,提出重构当代知识产权制度的基本途径。
一、封建特权制度下的知识产权契约观念
(一) 特权契约观念在实践中的出现
封建特权制度对近代知识产权制度的产生作出了重要贡献,这些特权制度与近代知识产权制度之间是源和流的关系,知识产权制度最初的产生脱胎于封建社会的特权制度。[3]在欧洲,它产生于封建社会晚期。在物质匮乏、人性压抑、专制独裁的欧洲早期和中期封建社会,智力劳动者同体力劳动者一样地位低下,他们劳动的成果被封建贵族和宗教僧侣无偿地占为己有,根本没有权利可言。这种完全漠视创造者权利的情形在欧洲封建社会晚期有了改变。在欧洲封建中、晚期,意大利半岛涌现出了威尼斯、佛罗伦萨等许多从事商业贸易活动的城市国家,它们基本上控制了地中海沿线的贸易。在这些国家中存在着许多行会组织,社会保障一直是早期行会的首要功能,但后来行会开始成为规范商品价格、产品标准以及工人工资的重要组织。[4]大大小小的诸多行会垄断了不同的生产和经营部门,当然也垄断了各种生产技术。在行会垄断存在的同时,重商主义理念也开始出现。重商主义强调出口在国家经济发展中的重要作用,即把出口作为财政收入的首要来源。[5]为了扩大本国产品的生产和出口,政府开始把吸引国外熟练技术工匠、建立国内新产业作为重商主义政策的重要组成部分。作为一种激励手段,政府开始把一些特权授予那些最先引入新产品生产方法的人。1421 年佛罗伦萨政府授予杰出的建筑师filippo brunelleschi 一项为期3年的特权,以作为对其发明新式船舶的回报。根据这项特权,filippo brunelleschi 在此后的3 年中将有权阻止任何人在未经其同意的情况下利用其发明的新式船舶。[6] 值得注意的是,在授予这项特权的法令中,有关专利契约理念的表述已清晰可见:“(在没有特权的情况下) 他将拒绝将这样的机器提供给公众,以便他的成果在没有他同意的情况下被其他人获得。如果他能够享受与这些成果有关的特权,他将公开他正在隐藏的技术,并将其公开给所有的人..鉴于对filippo 本人、我们整个国家及其他人都能带来好处..为filippo创造一项特权以便激励其更加积极地从事更有价值的技术追求和研究..”[7]在这项被称为世界上已知的最早的发明专利[8]中,技术的公开与特权的获得互为对价,特权的取得是通过filippo本人与佛罗伦萨政府类似订立契约的方式实现的。在商业更为繁荣、重商主义理念更加深入的威尼斯城市共和国,一项与活字印刷技术有关的特权专利在1469 年被授予了来自德国的印刷商john of speyer 。在专利授权书中,授权者表达了授予这项特权的目的,即通过特权的授予换取john of speyer 在威尼斯实施其所拥有的专利技术,以此丰富国家的图书储备。[9]
威尼斯政府授予特权专利的做法以及体现在专利授予过程中的契约理念随着威尼斯商人广泛的对外交往,很快传到了当时其他的奉行重商主义理念的国家,如法国、德国、荷兰和英国等国家。在英国,早在1331 年,英王爱德华三世就将一项特权授予了来自法兰得斯( flanders) 的john kempe , [10]但这项特权仅仅具有类似护照的功能,尚未具备垄断的属性。[11]第一项真正意义上的专利特权于1552 被授予了henry smith。授权书中称henry smith允诺将“诺曼底玻璃”(normandy glass) 制造技术带到英国实施,以此为对价,henry smith 将被授予20 年期限的生产“诺曼底玻璃”的垄断特权。[12]新产品生产技术的引进与特权授予之间的对价关系在这项专利特权中体现得非常明显。除了专利领域之外,契约的理念在版权领域也得到了鲜明的体现。为了压制有关新教文献的出版,英国1557 颁布了成立出版商工会( stationers’company) 的特许状。根据这项特许状,所有英国的出版商和印刷商都要加入这个组织,出版商有义务负责监督、审查和许可所有将要印刷的图书,作为这项义务的对价,出版商工会中的大约100个成员将被授予垄断印制英国所有图书的特权。[13] 专利的特权性质以及体现在专利特权中的契约理念甚至隐含在英国1624 年制定的《垄断法规》(statute of monopoly)中。由于将专利授予最初的真正的发明者不会引起商品价格的上涨、危害自由贸易的进行、造成公众的不便,因此,尽管对发明者授予专利会形成垄断,但仍然将专利的授予作为垄断的例外情形予以规定。授予特权的对价被隐含在有关专利主体的表述中,即特权授予的对象是最初真正的发明者。换句话说,获得特权的对价是最先发明新的技术或者从国外最先引进新的生产方法。[15] 特权制度的出现为封建社会的欧洲许多国家引入了更多新产品,实现重商主义和社会控制的政策目标起到了一定的作用。
(二) 特权契约的时代特征和固有缺陷
体现统治者与个别人之间契约观念的封建特权制度扎根于自由、民主尚未开化的土壤之中,人性压抑、专制独裁的土壤中不会结出私权的果实。以特权形式表现的知识产权契约观念深深地打上了时代的烙印,具有明显的制度缺陷,这主要表现为以下两方面:
一是以新产品制造方法的引进或舆论控制作为特权授予的对价,明显地体现出了封建统治者的个人利益偏好。在封建专利特权和印刷商特权的授予过程中,政府关注更多的是新产品生产方法的引进和对社会舆论的控制。对于统治者而言,只要是国内尚未出现或曾经出现但已停止使用的生产方法、产品,都可以被授予垄断特权。在专利特权领域,对技术实用性的要求远远超过对技术新颖性和创造性的要求。在专利特权制度下,尚未出现专利说明制度(specification) 和严格的专利审查制度,专利特权保护的对象往往并非真正的发明,出版特权保护的对象也经常是过去已经创作出来的书籍,这些都与以智力创作成果为保护对象的知识产权制度具有根本的不同。
二是以统治者与特定主体为缔约主体,缺少对真正创新者的保护。封建特权的授予对象往往是新产品生产的引进者和出版商,技术的发明者和作品的创作者往往被排除在特权制度的大门之外。缔约主体的有选择性使特权制度呈现出狭隘和封闭的一面,这不符合自由、平等和正义的近代契约精神,也注定了这一制度必将被历史的发展所摒弃。
但是,封建特权制度的固有缺陷丝毫不能抹杀其对近代知识产权制度的产生所作出的贡献,尤其是体现在这一制度背后的契约观念,即可通过授予专有权的方式实现对精神创造成果的获取或控制。然而,随着近代资本主义的产生和发展,这一具有狭隘和封闭属性的契约观念已显然不能跟上时代前进的步伐,它必将被自由、平等和正义的契约观念所代替。
二、产权制度下的知识产权契约观念
(一)产权[16]契约观念的产生及制度体现
1、契约观念的产生
从18 世纪开始,欧洲一些国家开始对知识产品给予市场化的产权保护,这标志着真正意义上的知识产权制度的出现。从封建特权到知识“产权”,中间经历了一个漫长和复杂的过程。新工艺学的出现、新文化价值观的确立、新政治文明的萌生以及罗马法的复兴等为这一制度的产生提供了强大的催化动力。[17]从特权到产权的飞跃不仅仅是制度本身的变革,更是支撑制度观念的转变,知识产权开始被视为社会与权利人之间而非王室与特权人之间订立的契约。[18] 公共利益和私权保护开始成为订立知识产权契约的相互对价,精神成果创造者获得的是受到法律保护的权利,一种新型的法定权利开始登上制度的舞台。
产权契约观念深深植根于启蒙思想家的社会契约思想之中。以洛克、卢梭等为代表的启蒙思想家提出的社会契约理论,不仅为近代资本主义的兴起提供了强大的思想武器,而且为解释包括知识产权等在内的财产权制度的合理性提供了新的视角。根据社会契约理论,财产权利来源于人们的劳动,但自然状态下的财产占有存在着许多难以克服的缺陷,并不能保证人们安全地享受劳动所带来的收益。只有将“自然占有”转化为“法定占有”“、自然之权”转化为“法定之权”,才能充分保障权利人利益的实现。由“自然之权”转化为“法定之权”的过程是通过类似签订契约的方式实现的,即个人与社会之间达成一个契约,个人以让渡出一部分利益为对价换取社会对其权利的尊重,而社会普遍尊重下的权利即为法定的权利,这一缔约过程在实践的层面即表现为选举、立法等一系列制度。尽管洛克、卢梭等人在各自的论述中并没有直接涉及知识产权,但他们的社会契约思想却深深地影响着18 世纪的知识产权理论和实践,知识产权契约观念的影子在立法和司法中随处可见,一种全新的知识产权契约观念开始出现。
2. 产权契约观念的制度体现
产权契约观念通过具体制度体现出来,而最能体现这一观念的是技术发明领域出现的专利说明制度以及专利客体“可专利性”要求的改变。
特权制度下的专利人往往以引进新产品生产技术为对价获得统治者的垄断授权,然而从18 世纪开始,一种新的专利说明(specification) 制度开始在实践中出现。申请者在申请专利时要对其发明的特点和具体使用办法作出详细的说明。在英国,有关专利说明的要求最早出现在1663 年的grill 专利申请中,由于对是否可以授予专利发生争议, grill 被要求提供一份有关其发明的详细说明。该申请最终由于grill拒绝提供专利说明而被驳回。[19]与grill 的做法相反,在1711 年的一份专利申请中,申请人john nasmith主动提交了一份有关其发明的说明,该申请最终被授予了专利。1734 年以后,提交专利说明已经成为专利申请时必不可少的一个程序。[20] 英国也因此成为世界上最早正式引入专利说明制度的国家。专利说明制度的出现具有重大意义:对专利权人而言,它标志着获取专利的对价已从引入新产品生产技术转变为公开披露其技术发明,以便使社会了解其发明的内容,并且在一定期限后可以自由地使用其发明技术。这些正是社会契约思想所体现的重要内容。
专利客体“可专利性”要求的改变是专利契约观念的另一重要制度体现。在特权制度下, “可专利性”主要表现为发明的“实用性”,即只要能引入新产品生产的技术均可被授予专利。然而从18 世纪开始,这种狭隘的“可专利性”要求开始被内容更丰富的“可专利性” 要求所代替:要获得专利授权,不仅要满足技术“实用性”的要求,也要满足技术“新颖性”不同于以往的“新颖性”,即申请专利的技术必须是通过自己的创造性劳动获得的,而不是从国外引进的或仅仅对现有技术的简单改进。[21]赋予了崭新含义的“新颖性”要求的出现从一个侧面反映了蕴涵在专利中的契约思想, “新颖性”要求意味着技术必须是特定主体进行创造性精神劳动的结果;对社会有益的创造性精神劳动成果要想得到安全的保障就必须与社会订立契约,而得到社会安全保障承诺、获得产权的对价是公开自己的技术发明。在产权契约观念下,客体的“新颖性”要求与专利说明制度相辅相成:通过专利说明可以证明技术的“新颖性”,技术的 “新颖性”又要通过专利说明进行体现。二者你中有我,我中有你,共同保证了专利契约观念的实现。
专利契约的观念不仅通过专利说明制度和新颖性内涵的改变间接地表现出来,在一些场合甚至被直接地表述出来。19 世纪中期前后,在专利制度面临合法化危机的时刻,一些专利制度的支持者明确提出了专利契约主张来为专利制度辩护。[22]在1911 年美国的century electric co. v. westinghouse electric & mfj. co. (191 fed. 350 , 354) 案件中,有关专利契约的表述开始直接出现在最终的判决意见中。在这里,专利被表述为“ 一个契约,这个契约是政府与申请人之间通过要约与承诺的方式实现的:申请人向政府发出公开技术发明的要约,政府承诺保证其享有17 年的专有使用权和销售权”。[23]century electric co. v. westinghouse electric & mfj. co. (191 fed. 350 , 354) 案件之后,有关专利契约的直接表述开始在美国知识产权司法实践中经常出现,[24]并成为支撑美国专利实践的重要基石之一。
(二) 产权契约观念对特权契约观念的超越
产权契约观念传承了特权契约观念的技术内核,即通过垄断的授予以获得对精神创造成果的拥有。但是,产权契约观念产生于奉行自由和正义等价值理念的近代资本主义社会,是被赋予了新的精神内核的契约观念。这种新的精神内核包括契约自由、契约正义及契约效率等基本内容,并通过产权制度的具体内容体现出来,而对这些具体制度进行深入的契约价值分析将为我们区分两种契约观念提供了一个重要的角度。
1. 契约自由与产权主体制度
任何人都有订立契约的自由,订立契约的机会向所有人开放,这是契约的基本精神之所在。作为订立契约的社会一方,对于那些缺乏创造性的技术发明和发现、已经进入共有领域并对公共利益有害的作品,其可以拒绝与主张权利的人签订契约,并通过制度实践中的客体排他性规定加以体现。对精神成果创造人一方而言,契约自由的精神主要表现为缔约机会向所有对社会有益的精神成果创造人开放,并通过多元化的权利主体制度得以实现。特权契约观念下主体的局限在产权契约观念下得到了质的突破,这种质的突破主要表现为以下三个方面: [25]一是从非精神成果创造者主体到精神成果创造者主体的转变。特权制度下的契约主体往往是统治者与新产品生产的引进者或出版商。无论是新产品生产的引进者还是图书出版商,都与精神创造性活动无关,而像作者这样的真正的精神成果创造者却没有获得相应权利的资格,他们被排除在特权契约的主体之外。近代启蒙运动的过程也是精神成果创造者地位提升的过程,社会公众与精神成果创造者已分别取代特权契约中的统治者和新产品生产的引进者或出版商。被公认为世界上第一部版权法的《安娜法令》(statute of anne) 是这一转变的重要见证。而在这之前的1545 年,威尼斯政府也颁布了一项法令(intellectual propert y stat ute) ,明令禁止印刷商未经作者或其继承人的同意不得印制作者的任何作品。[26] 在技术发明领域,专利说明制度的出现及新颖性内涵的丰富也同样体现出了契约主体的重大变革。二是从单一的国内主体扩大到外国主体。封建法固有的地域性决定了只有本国公民或变为本国公民的外国人才有缔结特权契约的资格,而这一缔约主体狭隘的国别限制随着知识产权国际保护制度的出现而获得突破。产权契约观念下的知识产权权利主体不仅包括本国人,而且往往包括一定的外国人。三是从自然人主体拓展到法人或其他组织主体。特权契约观念下的原始权利只能是特定的个人或组织(如出版商),这一局面随着录音技术、摄影技术、电影技术以及广播技术的广泛应用开始被打破。新的复制和传播技术给传统的著作权制度提出了三个全新的问题: (1) 如何保护舞台表演者的利益使其不因录音、广播技术的应用而受到损失? (2) 如何保护唱片制作者的利益? (3) 如何保护广播组织者的利益?[27]面对这些问题,传统的“作者权体系”国家创设了与著作权相关的邻接权制度,使表演者、唱片制作者及广播组织享有类似著作权的专有性权利;而以美国为代表的版权体系”国家则直接把表演、唱片及广播节目视为一种作品,相应的表演者、唱片制作者及广播组织视为原始的著作权主体。无论给予邻接权的保护,还是直接给予版权的保护,表演者、唱片制作者及广播组织专有权利的授予都表明法人或其他组织开始享有与社会订立知识产权契约的资格,这是产权契约观念的一个明显特征,也是与特权契约观念进行区分的一个显著标志
2. 契约正义与产权限制制度
“一切债均自公平生”。[28]任何契约都不能背离公平原则,契约主体相互之间的对价应该在价值上大致相当。具体到知识产权契约而言,权利人提供给社会的精神创造成果与社会提供给精神成果创造人的利益在价值上不能有太大的悬殊。契约正义的观念主要通过以下制度表现出来:一是产权效力限制制度。“契约必守”是契约的一般原则,但契约正义原则又注定了在一定条件下可以为实现正义而解除契约。观念上的知识产权契约也不例外。权利人向社会作出的发明具备新颖性、先进性及实用性的承诺必须实现,在其违背诺言时,社会理所当然地可以解除合同,撤销其已经获得的权利或宣告已经获得的权利无效。二是产权期限制度。产权存续的时间限定体现了社会公众订立产权契约的基本意图:为获得对精神创造成果的自由利用,产权期限是达到这个目标的基本保证。三是产权内容限制制度。契约正义强调主体的给付与对待给付价值的对等性,相互之间权利义务的平衡性。[29]权利穷尽、合理使用、法定许可等产权限制制度为实现价值对等及关系平衡提供了一个有效的工具。
3. 契约效率与产权确认制度
