关键词: 劳务派遣 用人替代责任 无过错责任 补充责任
内容提要: 《侵权责任法》将单位责任与雇主责任规定为统一的用人者替代责任。用人者替代责任应采用无过错责任的归责原则。在劳务派遣法律关系中，派遣单位与用人者之间为民事合同关系，派遣单位与受派劳动者之间为特殊劳动关系，用人者与受派劳动者之间为衍生劳动关系，劳务派遣关系应视为共同雇主与受派劳动者之间的劳动关系。对于劳动者在劳务派遣中的职务侵权行为，用人者承担无过错责任，派遣单位承担补充责任。
劳务派遣，又称劳动派遣，是指劳务派遣单位与用人单位签订派遣协议，将工作人员派遣至用人单位，在用人单位指挥、监督下提供劳动的劳务关系。[1]《劳动合同法》专节规定了劳务派遣法律制度，从劳动法的角度对派遣单位、用人单位和劳动者之间的法律关系进行了规范。但对于关于劳务派遣关系中的用人者替代责任问题，该法未作规定。关于如何处理派遣员工在职务活动中的致人损害，理论上存在争议，实践中也有不同做法。今年施行的 《侵权责任法》对此作出了明文规定。该法第 34 条规定: “用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用人单位承担侵权责任; 劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”如何从解释论的角度来展开现行规则，便成为摆在我们面前的首要任务。
一、用人者替代责任——— 《侵权责任法》上概念的统一
1． 单位责任与雇主责任的统一
雇主责任最早可追溯至古罗马时期，罗马法规定，对于受雇人因实施侵权行为而给他人造成的损害，雇主必须当然地、无条件地承担赔偿责任。wWW.133229.coM近代以来，随着资本主义工业化的不断发展，雇佣劳动日益成为社会常态，而雇员在工作过程中因侵权行为造成第三人损害的情况也逐渐增多。因此，为应对这一社会问题，在各国民法典或侵权法律中对于雇主责任均做出了规定，并较为一致地采取了让雇主承担替代责任的立法模式。
在我国，由于新中国建立之后消灭了资本主义生产关系，建立起了以全民所有制为主体的经济体制，因此在劳动者与单位之间，不再是代表剥削与被剥削的雇主与雇员的关系，劳动者真正成为了单位的主人。而这种思维方式所具有的惯性，在我国民法体系中关于雇主责任的制度发展过程中也得到了充分的体现:
在我国民法体系对于此问题的规定中，从 《最高人民法院关于适用 ＜ 中华人民共和国民事诉讼法 ＞ 若干问题的意见》第 42 条和第 45 条，到 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》( 以下简称 《人身损害赔偿司法解释》) 的第 8 条和第 9 条，仍始终保持着将法人或其他组织的替代责任与雇主的替代责任分别规定的立法体例，即将前者规定为单位责任，后者规定为雇主责任。在这种立法体例中，单位责任的主体主要指的是公有制的机关及企事业单位，而雇主责任的主体则主要包括私有制的法人或其他组织，以及个人用工的自然人。而相应的，劳动者也就被分为员工与雇员这两种不同的身份。
这种立法体例自产生之初，就受到了学者的广泛诟病[2]。代表性的观点认为，这是计划经济僵化思维的产物，与我国社会主义市场经济体制日臻完善，以及以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度基本确立的现实之间存在矛盾。并从根本上违反了对各类所有制经济平等保护的原则，也不利于维护各类所有制组织劳动者的平等权利。[3]要求不以所有制形式作为区分标准，从而将单位责任与雇主责任进行统一规定成为学界一致的呼声。
而在 《侵权责任法》第 34 条中，立法者显然采纳了广大学者的观点，顺应了社会发展的需要，不再因所有制的不同将单位责任与雇主责任分别规定，而是将一切企业、事业单位、国家机关、社会团体，以及个体经济组织等，均涵盖在了 “用人单位”这一概念之中，将以往的单位责任与雇主责任合并为统一的单位责任。劳动者在职务活动中造成他人损害的，将由用人者———单位承担替代侵权责任。除了单位用工，劳务派遣实践中还存在着大量的个人用工行为，其责任承担方式应与单位用工并无二致。因此笔者在本文中，以用人者替代责任概念，涵盖劳务派遣中单位与个人两类主体的替代责任。
2． 用人者替代责任的归责原则
《侵权责任法》第 34 条在基本承袭了 《民法通则》、 《关于贯彻执行 〈民法通则〉的意见》以及 《人身损害赔偿司法解释》中的相关规定的基础上，规定了对用人者替代责任采取无过错责任原则。但应注意的是，由于在我国学界中对于无过错责任原则的具体概念仍存在着一定的分歧，因此有必要对于用人者替代责任中的无过错归责原则进行进一步分析:
首先，所谓不考虑过错是指不考虑用人者是否存在过错，而并非不考虑劳动者是否存在过错。由于用人者并非直接侵权人，因此其所承担的替代责任便具有了从属于直接侵权行为的特性，其承担责任的基础在于劳动者侵权行为的可归咎性，也就是说，用人者替代责任成立与否，与劳动者的致害行为是否构成侵权行为具有直接关系。而在大多数情况下，劳动者的致害行为属于一般侵权行为范畴，是否具有过错，是其侵权责任能否成立的重要构成要件之一，因此不能因为最终是由用人者承担替代责任就对劳动者的过错不予考虑，用人者仍然可以以劳动者无过错为由进行抗辩。当然，如果劳动者的致害行为属于特殊侵权行为，从而适用无过错责任原则的话，那么用人者将不能以法定免责事由以外的任何理由进行抗辩。
其次，除了应考虑劳动者的致害行为是否存在过错以外，还应考虑受害人本身是否存在过错。对于在无过错责任原则中，是否应考虑受害人的过错，我国学界存在一定争论，如王利明教授所主张的无过错责任，就是 “不仅不考虑加害人的过失，而且也不考虑受害人的过失”。[4]但是学界主流观点一般认为，无过错责任仅为不考虑加害人是否有过错，而受害人是否具有过错，在大多数情况下对侵权责任是否成立以及损害赔偿的范围的确定仍具有重要作用。这一点在 《侵权责任法》第 26 条、27 条中也得到了体现。因此，在判断用人者替代责任是否成立及其赔偿范围时，法官还应结合受害人是否存在故意或者具有过失，若存在上述情况，用人者的替代责任将得到免除或减轻。
二、劳务派遣关系的法律结构
1． 派遣单位与用人者之间为民事合同关系
在劳务派遣中，派遣单位首先与用人者订立劳务派遣合同，约定双方的权利义务关系，如关于派遣岗位、派遣人员数量、派遣期限等。很明显，劳务派遣合同不是劳动合同，因为劳动合同的一方必须是劳动者。从合同主体及内容来看，劳务派遣合同为一种独立类型的有偿、双务民事合同。双方的权利义务应遵循私法自治的原则，在合同中自行协商确定，但不得违反劳动法等法律的强行性规定。例如在实践中，很多用人者为逃避责任，在与派遣单位签订的劳务派遣合同中约定 “工伤事故概不负责”，该约定就因违法劳动法的强行规定不发生法律效力，劳动者依然可以向派遣单位与用人者主张对其工伤损害承担连带责任。
2． 派遣单位与受派劳动者之间为特殊劳动关系
根据 《劳动合同法》第 58 条的规定，派遣单位与受派劳动者应当签订劳动合同，载明用人单位以及派遣期限、工作岗位等情况。因此在劳务派遣期间，受派劳动者和派遣单位之间成立劳动合同关系，双方的权利义务关系适用典型劳动合同关系的法律规定。不过与典型劳动合同不同的是，劳务派遣劳动合同中的雇用与使用是分离的。劳动者给付劳务的对象并非是与其签订劳动合同的派遣单位，而是用人者。受派劳动者必须在用人者的指挥监督下从事劳动。因此，我们在认定派遣单位与受派劳动者之间存在劳动合同关系的同时，应将之视为特殊的劳动合同关系。
3． 用人者与受派劳动者之为衍生劳动关系
