摘要在传统的民事权利能力制度中，自然人的民事权利能力始于出生，而胎儿尚未出生，因此不享有权利能力。但是这就造成了处于胎儿阶段的生物体的许多权益无法得到保护或者使因侵权造成的伤害的索赔最佳时间丧失。本文拟通过列举目前世界上对胎儿权益保护的立法例和学说，完善胎儿权益保护制度。
关键词民事权利能力 总括保护主义 法定解除条件说
权利能力制度肇始于罗马法中的人格制度，但是人格是指法律上做人的资格,是自然法上的概念；“权利能力”是指享有权利和承担义务的地位,是实在法上的概念。豍人格侧重表示的是条件,而权利能力侧重表示的是一种结果。豎民事权利能力是指民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。在传统的民事权利能力制度中，自然人的民事权利能力始于出生，而胎儿是一种处于母体受胎之后，自然人出生之前的生物体状态。豏胎儿尚未出生，没有独立地人格，因此也无法以自己的名义来享受权利。但是在司法实践中，因对胎儿的侵权行为导致胎儿出生缺陷，或是因侵权导致胎儿的抚养人死亡或者丧失劳动能力，都会对胎儿出生之后的自然人造成严重的影响。但是在立法上往往缺少对胎儿权益的保护。
一、胎儿的概念
何谓胎儿？根据医学辞典解释,受孕12周(也有的认为是8周)开始,四肢明显可见,手足已经分化,才是胎儿。豐而在此之前则是受精卵和胚胎期,而不是胎儿。若依此定义，那么在12周之前的生命体权益无法得到保护。因此，为了避免保护上出现盲区，法律上的胎儿与医学上的胎儿定义有一定的区别。WWW..Com我国台湾法学家胡长清关于胎儿的观点“胎儿者,乃母体内之儿也。即自受胎时此起,至出生完成之时止,谓之胎儿”。也有学者观点为胎儿是指自受胎时起，至出生完成前，在母体内尚未出生的生命体。豑在美国的侵权法上，曾经认为“一个未出生的胎儿不能与他母亲分离，而作为一个独立的人存在。因此，他不会因为不法行为中获得赔偿。”豒但是随着社会的不断发展，美国侵权法也开始逐渐重新认识胚胎的法律地位。1946年美国哥伦比亚特区法院于bonbrestv． kotz一案中最早承认了自然人得就其在胎儿期间所收损害行使损害赔偿请求权。豓自然人民事权利能力始于出生，胎儿尚未出生，不具有权利能力。但是任何人都是经过胎儿期间才可能成为一个民事主体，对于胎儿，“只因其出生时间的纯粹偶然性而否定其权利是不公平的”。豔在自然人出生之前，也客观地存在某些人身利益，对这些人身利益有予以保护的必要。豖并且胎儿期间，“不仅未来的利益要保护，某些现实的利益也需要保护。”豗
二、对胎儿侵权的行为分析
1．对胎儿的直接侵权。即在出生前因不当行为导致胎儿的出生缺陷。如某甲在生产其子某乙时难产，某医院用产钳牵拉助产，在手术中出现困难，导致七分钟后胎儿才分娩出来，并造成新生儿头部严重产伤。后又发现某乙患有继发性脑积水，法医学鉴定为出生时产程时间过长及产伤造成，某乙父母以某乙的名义将该医院诉至法院，要求医院对其在助产过程中损害原告的行为承担责任，并给予经济赔偿。若胎儿出生后为活体但是带有缺陷，这种直接侵权行为将给出生后的自然人造成极大的痛苦。若是按照我国目前的立法，胎儿不能就该种侵害行为提起诉讼，只能由母亲对侵权人对其的行为要求赔偿。这样的规定极为不合理，造成对胎儿权益保护的不周延。但是就此种侵权行为的侵权主体也有较大的争议：
（1）父母之外的第三人造成的侵权。这种侵权行为最为普遍，如上例中的医院医护人员。对于该类人的侵权主体资格并无争议。
（2）胎儿父亲的侵权主体资格。对于胎儿的父亲能否成为侵权的主体，理论上存在较大的争议。一说认为父亲不能够成为对胎儿的侵权主体，如英美法系出现了对出生后的孩子赋予向父亲请求赔偿的判例豘。胎儿的生命为父亲赋予，胎儿出生后也由父母抚养，给予胎儿对父亲的赔偿权似乎无现实意义。一说认为父亲可以成为胎儿的侵权责任人。虽然大多数胎儿出生后由父亲抚养，但是也存在父亲抛弃胎儿或是拒绝抚养的情况，在此种情形下，胎儿对父亲的损害赔偿请求权就变得至关重要。笔者认为父亲可以成为对待胎儿侵权的主体。首先，胎儿出生后无论父亲是否尽到抚养义务，出生后的胎儿和父亲都是两个独立的民事主体，不能够剥夺胎儿的这种权利；其次，如果不能够对父亲行使损害赔偿请求权，也将不利于胎儿的保护。父亲可能会在怀孕期间不注意对胎儿的保护。而若父亲可以成为侵权主体，那么这种赔偿请求权可以成为遏制家庭暴力等的一种有效手段。
（3）母亲可否成为侵权主体。对于母亲的侵权主体地位，是理论中争议最大的问题。一般意义而言，伤害胎儿必定会对母体造成不好的影响，大部分的母亲不会刻意侵犯胎儿权益。因此，确立母亲的侵权责任人地位并无意义。但是在母亲选择堕胎时，母亲的生育权和胎儿的生命权就产生了极大地冲突。笔者认为，不应该确立母亲的侵权主体地位。首先，在现实生活中，确立母亲的侵权主体地位并无太大意义；第二，母亲有生育选择权，如若因胎儿的生命权而剥夺母亲的生育选择权，即是为了保护一种不确定的权益而伤害一种既存的权益，这是不可取的。
（4）父母在胎儿出生前，因为故意或过失对胎儿造成侵权的。比如由于父母患有遗传病，因为生育而传染给婴儿的。笔者认为这种情况下，父母不应该成为侵权的主体。从法律逻辑而言，父母应当承担对胎儿所受损害的过失赔偿责任，然而从自然感情和亲自关系角度而言，做如此规定又不合情理。如果法律要求父母就胎儿利益保护负担过重的义务，势必导致对父母行动自由不适当的限制。豙
2．对胎儿抚养人的侵权。此种侵权行为是指在母亲怀孕期间，因侵权人的行为导致胎儿的父亲或其他抚养人死亡或者丧失劳动能力，导致胎儿出生后在经济上和精神上缺少抚养人的抚养。
三、胎儿的权益保护形式
对于胎儿权益保护的形式，罗马法对胎儿利益保护的原则为：胎儿从现实角度上讲不是人，由于它仍然是一个潜在的（infieri）人，人们为它保存并维护自出生之日起即归其所有的那些权利，而且为对其有利，权利能力从受孕之时而不是从出生之时计算。正如保罗所说：“当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿像活人一样被看待，尽管在他出生以前这对他毫无裨益。”豛亦即在罗马法上，当涉及胎儿利益保护时，胎儿被视为自母体受孕时具有权利能力。豜而近代民法上，世界各国对胎儿利益保护的立法例主要有以下几种：
1．总括的保护主义（概括保护主义）。即凡涉及胎儿利益之保护时，视为其已经出生。如《瑞士民法典》第31条第2款规定：“子女，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力。”我国台湾地区民法典第7条规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。”
2．个别的保护主义（列举保护主义）。即胎儿原则上无权利能力，但于若干例外情形视为其具有权利能力。法国、德国、日本均采用此种立法例。如《法国民法典》第906条规定：“仅需在生前赠与之时已经受孕的胎儿，即有能力接受赠与。在立遗嘱人死亡时已经受孕的胎儿，有按照遗嘱接受遗产的能力。但是，仅在胎儿出生时生存者，赠与或遗嘱始产生效力。”第1923条在继承制度中规定：“在继承开始时尚未出生，但已怀孕的胎儿，视为在继承开始前出生。”《日本民法典》第721条规定：“胎儿，就损害赔偿请求权，视为已出生。”第886条规定：“胎儿就继承视为已出生；前款规定，不适用于胎儿以死体出生的情形。”
3．绝对主义。即绝对贯彻胎儿不具有民事权利能力的原则。按照该立法模式，胎儿不具有权利能力，不得为民事权利主体。一般认为，1964年《苏俄民法典》和我国《民法通则》采用此种立法模式。
绝对主义立法完全否认胎儿的权利能力，使胎儿的权利保护处于完全空白的状态，导致多数侵犯胎儿权利的案件无法可依，最不可取。
个别保护主义给予胎儿权利一定的保护，最大的优点是保护范围清晰明确，在遇到案件时可以严格地按照法律来办理。然而随着社会生活的变化，社会关系日新月异，法律仅仅依靠列举的方式，往往会导致法律滞后性凸显。在遇到新的情况时，胎儿的某些特殊利益仍然无法得到有效的保护，这也有悖于对胎儿权利保护予以立法的初衷。
相比较而言，总括保护主义对胎儿权益保护最为完善。概括保护主义在胎儿活着出生的前提下，认为胎儿阶段涉及其利益时，均视为已出生。这就使胎儿的权益受到了全面的保护，避免了权益保护真空状态。
而何谓“出生”，即何时对胎儿的权益保护结束，开始采用一般自然人的保护方法。对于该问题，也存在多种理论。在罗马法上，规定的出生条件包括：（1）胎儿与母体完全分离：“但所谓分离，并不以脐带是否切断为标准”。豝（2）需为活产；（3）须有生存能力，指婴儿脱离母体后能够继续生存下去的能力；（4）须有一般的人形。而近现代关于出生的标准主要有一部露出说、全部露出说、阵痛说、初啼说、独立呼吸说等：
1．独立呼吸说是指胎儿全部脱离母体，且在分离之际有呼吸行为，为完成出生。胎儿是否继续生存，在所非问。此说为罗马法采取的标准；目前德国法学界也多主张独立呼吸说，英国布罗德里克委员会提出应采用独立呼吸说；豞
2．一部露出说是指胎儿一部分脱离母胎即为完成出生。这一学说是日本刑法实务上所确立的标准，但在民法实务上并非通行标准；豟
3．全部露出说是指胎儿全部脱离母体之时，为完成出生。德国学者梅迪库斯特持此说，并且此说为日本民法界通说；豠
4．阵痛说认为孕妇开始阵痛，为完成出生；
5．初啼说认为胎儿降生后，需能发声才是完成出生。
而史尚宽认为出生的条件有二：（1）胎儿需由母体完全脱离，而一部分露出者，不得谓之出生，反之其身体既已脱出，则脐带虽尚与母体联络，不妨谓之出生。（2）胎儿由母体脱离后，有活存之必要。苟已死于胎内或出生前已死亡者，无法律之人格。然出生后无须长时间之生活，即一瞬间之活存为已足。即全部露出时须有呼吸能力。豣目前通说大致采用了该观点，即胎儿完全脱离母体并开始独立呼吸的时间为出生时间。因此胎儿全部露出并能够独立呼吸，即成为一个自然人，享有权利能力，即使在呼吸后立即死亡，也作为自然人曾经存在。
四、胎儿的权利能力性质
关于胎儿权利能力的性质，亦即胎儿的法律地位，现有的立法例主要有两种：第一种，承认胎儿的民事主体地位，即胎儿具有民事权利能力。根据这种立法例，胎儿享有民事权利能力，因此具有生命权，那么目前的堕胎行为的合法性就有疑问。若胎儿是一个独立的生命，那么堕胎无异于故意杀人，而这显然不符合当前大多数国家的立法。目前大多数国家承认妇女有堕胎的权利，但是可能会附加一些条件。如法国《韦伊法》允许堕胎，但前提是在受孕后三个月内进行。美国在判例roevswade一案后，孕妇个人可以选择是否堕胎。豤即使有的国家禁止堕胎，却极少有国家将堕胎作为故意杀人来处理。就中国目前的情况来看，“一旦赋予胎儿以权利能力，则流产无异于杀人，将对妇女保护和中国社会发展极大不利”。豥胎儿是生命形成的一个过程，但因此即认为胎儿具有权利能力，享有生命权，虽然可以使胎儿权益保护十分周延，但是将动摇传统的民事权利能力制度，并在立法上带来许多困境。第二种是主流的观点，即自然人民事权利能力始于出生，胎儿尚未出生，仍然是属于母体的一部分，因此胎儿不具有权利能力。但是基于胎儿的特殊性，即胎儿在大多数情况下能够顺利发育，最终形成自然人。因此在胎儿孕育过程中其权利必须得到保护。所以该说认为在一定的条件下（能够活着出生），胎儿可以享有权利能力。由于该说对胎儿权利能力的取得附有条件，即活产。而堕胎等行为导致胎儿无法活产，因此被堕胎的胎儿并不享有权利能力，从而避免了对堕胎合法性的争议。但是关于所附条件的性质，也存在不同的学说：
1．法定停止条件说或人格溯及说。该说认为在怀胎期间胎儿并没有权利能力，当胎儿系活产时再追溯到问题发生的时间（继承开始时或是侵权行为发生时）。豦即胎儿的权利能力的取得附有停止条件——活着出生。该说实际上在承认保护胎儿利益时，并不承认在胎儿涉及利益的当时具有权利能力，只有在胎儿活着出生时，才能够取得。此种学说，为日本判例所采用。基于该学说，在问题发生当时，该权利主体并不存在，胎儿的赔偿请求权只有在其活着出生时才能取得。但是在问题发生当时，导致了权利主体的“虚位”，从而在问题发生当时无法确认代理人，胎儿权益保护人不确定。如在继承、受遗赠的情形，当法律关系开始时，胎儿利益由谁保护不明；在赠与（生前赠与）时，无法判定法律关系是否成立；而在胎儿遭受损害时，不能立即行使请求权，有可能使索赔最佳时间丧失豧。
2．法定解除条件说或限制人格说。该学说认为，即使在怀孕期间，胎儿也被视为具有与出生的人同样的法律地位，具有权利能力。如果以后胎儿为死产时，其已经取得的权利能力才被溯及地取消。亦即胎儿的权利能力之取得附有解除条件。此说为我国台湾地区民法所采用，台湾地区民法典第7条规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。”基于该种学说，当发生涉及胎儿利益之事项时，胎儿视为既已出生，取得权利能力，但由于胎儿的特殊性，其无法行使权利，因此可以将其父母确定为其法定代理人，从而能够及时地行使自己的权利，避免了权利主体虚位的问题。如若发生了对胎儿健康权的侵害，若侵害结果和因果联系能够即时确定，则可由父母行使侵权损害赔偿权。若之后胎儿为死产时，解除条件生效，胎儿不具有权利能力，该赔偿可依不当得利返还或是对其不生侵权行为，只是母亲的身体健康遭到损害，母亲可作为受害人请求赔偿豨。因此，法定解除条件说对胎儿利益的保护更为有利。例如《德国民法典》第1912条规定为胎儿将来的利益，特设管理人，其于出生时在亲权以下者，由父母为其管理；我国台湾地区民法典第1166条第2项规定：“遗产之分割，以其母为代理人。”发生涉及胎儿利益之事项时，胎儿视为已出生，即承认胎儿在怀孕期间有权利能力，以胎儿的父母为其法定代理人，显然在制度上更加有效地保护了胎儿利益。
五、我国胎儿权益保护现状及出路
我国《民法通则》第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”而《中华人民共和国继承法》第28条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额，胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”这一法条是我国目前立法上唯一对胎儿权益的保护。然而这也并非德、日等国的个别保护主义。个别保护主义是承认在某些特殊方面胎儿具有权利能力，而我国只是在继承时保留胎儿份额，并没有承认胎儿在该问题上有权利能力，且并没有细致的规定来保证特留份能够得到有效实现。比如侵害胎儿特留份额时保护请求权由谁行使法律规定并不明确：胎儿尚未出生，无法行使权利。且因胎儿不具有权利能力，不是权利主体，因此也无法确定代理人。而母亲也并非特留份的主体，由母亲行使请求权也没有法律和理论的基础。所以我国在胎儿利益保护上是绝对主义。除了特留份的规定外，法律在其他方面的权利保护处于空白状态。若胎儿受侵权损害、胎儿的抚养人因侵权去世或者失去劳动能力从而失去抚养能力等情况，胎儿将处于无法要求法律保护的状态。绝对主义在胎儿利益保护上完全真空，在胎儿健康权受到侵害时、继承权被侵害时都找不到相应的法律加以维护，因此对胎儿权利极为不利，亟需改变。我国目前的绝对主义造成了实践中许多案例无法律依据，胎儿权益得不到有效保护，人为地造成了情与法之间的冲突。“观之德、日等国，学者尚且以个别保护主义对胎儿保护不力，主张改变立法主义，采总括的保护主义。可见我国《民法通则》所采绝对主义不合时宜，乃毋庸置疑。因此，建议制定民法典时采总括保护主义，以强化对胎儿保护，顺乎人情及民法至进步潮流。”豩
因此，笔者认为，要周延地保护胎儿的权益，应该采用概括保护主义，涉及胎儿利益时，视为其已出生。同时，在胎儿权利能力的性质上，采用法定解除条件说，若胎儿非死产，则怀孕期间胎儿视为已出生，就胎儿所受不法侵害的损害赔偿或者其父亲被害致死的损害赔偿，均得由胎儿的法定代理人代为行使。
注释：
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