摘要：医疗行为具有高度救济性、高度风险性、高度专业性的特性。在类罪设置方面“，危害公共卫生罪”的所有罪名应该从“妨害社会管理秩序罪”之中分离出来，列入“危害公共安全罪”之中。增加医疗机构为“医疗事故罪”的犯罪主体，将有利于医疗机构的自律，减少医疗事故的发生。在刑事责任方面，宜设立前科消灭制度，增设资格刑和罚金刑。在刑事程序方面，宜鼓励刑事和解，并设立暂缓起诉制度。
关键词：医疗过失 前科消灭 风险社会 暂缓起诉。
医疗领域的过失犯罪并非普通的过失犯罪，主要是因为行为人具有特殊身份，是救死扶伤的医务人员。可见，医疗过失属于业务过失。一方面，尽管只可能构成过失犯罪，但是由于医疗行为直接作用于患者的生命和健康，并且是人们必须接受的治疗活动，所以，其社会危害性显而易见。
另一方面，众所周知，医疗行为具有高度救济性、高度风险性、高度专业性的特性，在维护患者合法权益的同时，也务必考虑医疗人员和医疗机构的利益。因此，如何平衡大众患者、医务人员、医疗机构三者的利益关系，是一个在法治的、和谐的、风险的社会之中极富现实性和挑战性的课题。在世界范围内，业务过失犯罪在整个过失犯罪中占有相当大的比重。因此，在立法层面，无论就我国刑法，抑或境外刑法而言，医疗过失犯罪是医事犯罪的核心组成部分。境外刑法多以业务过失致人重伤、死亡犯罪来认定医疗过失行为。我国内地刑法规定了医疗事故罪，但是却存在法益归属不准、刑罚设置单调的缺陷。 在理论研究方面，德国、日本已经形成了规模，并具有相当的深度。在风险社会下、在新兴的生命科技的浪潮中，我国内地的研究尚需要深入，以期形成科学的、和谐的罪责刑体系，并能够化解诸多冲突，尽量避免出现医患关系高度紧张的局面。因此，笔者以为，应该对罪刑的配置和刑事程序进行如下改良。
一、罪的改良。
（一）调整类罪的设置。
我们知道，在内地现行刑法典之中“，危害公共卫生罪”
是归属于“妨害社会管理秩序罪”的。但是，笔者认为，该类罪涉及的所有罪名应该从“妨害社会管理秩序罪”之中分离出来，列入“危害公共安全罪”之中，原因如下：一则，从罪名上来看，上述犯罪主要侵犯的是公民的生命权和健康权，即涉及不特定多数人的生命和健康安全，而非“社会管理秩序”，因为“妨害社会管理秩序罪”这一类罪的法益多表现为国家正常的管理活动，故该法益无法有效地涵盖“不特定多数人的生命和健康安全”。二则，在现代的风险社会之中，公共卫生领域的风险尤为突出，严重地危害和威胁了公民的生命和健康。笔者认为，将上述犯罪置于“妨害社会管理秩序罪”之下，并不能清晰、明确地向公民宣告，哪些行为是刑法所禁止的。试想，如果公民不知道自己已经被犯罪行为所侵害，公民就可能不会去举报，进而无法得到刑法的救济。
原因就在于，在一般人的常识里面“，妨害社会管理秩序”是侵犯国家利益的行为，似乎和公民的生命权、健康权没有多大关联。
（二）扩充犯罪主体的范围。
在实践中，较为常见的医患纠纷是因医疗事故引起的。而患者及其家属通常不仅对当值医务人员的行为有异议，而且对医疗机构的负责人的处理行为也有质疑，因为医疗机构的负责人在医疗事故中时常扮演指挥者的角色，或者存在监督过失的行为。换句话说，即便医疗机构的负责人存在监督过失，医疗机构也不会承担刑事责任，即不会被处以罚金刑。原因就在于，根据我国内地刑法第30条的规定，单位犯罪必须由刑法分则明文规定。所以，医疗机构不仅不承担医疗事故罪的刑事责任，也不承担过失致人死亡罪的刑事责任。但是，这种结果是否合理呢？很明显，医疗机构负责人的行为是代表医疗机构的，发生了医疗事故之后，只处罚负责人，实际上是等于将单位的责任转嫁给个人承担。如果增加医疗机构为“医疗事故罪”的犯罪主体，将有利于医疗机构的自律，减少医疗事故的发生。
（三）建立前科消灭制度。
关于前科消灭制度的概念，我国的刑事法律并未规定。在理论界，较为合适的界定是，前科消灭是指曾经受过法院有罪宣告或被判定有罪的人在具备法定条件时，国家抹消其犯罪记录，使其在规范上的不利益状态消失，恢复正常法律地位的一种刑事制度[1]。
笔者认为，对于医疗过失行为，一方面，需要保留犯罪和刑罚，即当严则严，毕竟医疗行为掌控了公民的生命和健康，必须严密医疗过失犯罪的刑事法网，这是人权保障的题中应有之义。另一方面，也有必要给一部分满足消灭前科条件的医务人员寻找出口，避免给这部分医务人员造成巨大的心理恐慌，给医疗卫生事业的健康发展造成冲击。因此，建立医务人员犯罪前科消灭制度是必要
的，对符合一定条件且没有现实危险的医务人员，允许其戴罪立功。确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。这便是当宽则宽的体现。当然，建立前科消灭制度还有如下的理由：
第一，我国刑法中实则存在前科消灭制度。刑法第四百四十九条规定，“在战时，对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。”换句话说，这是内生于我国刑法典的，并不需要通过法律移植等途径从境外引进。既然，国内有土壤，为何不适度地进行开辟？
第二，医疗行为的特殊危险性。医疗风险是现代风险社会之中不可回避的一个部分，正如德国著名社会学家乌尔里希·贝克主张“：这不是外在的风险，而是在每个人的生活中和各种不同的制度中内生的风险”[2]。众所周知，医疗行为面对的是未知的后果，即对于患者是否能够治愈、是否能够抢救成功等，医务人员没有百分百的把握，这是医疗行为的特殊性所致。应该说，正当的、合理的医疗风险是被允许的危险，如同交通风险一般。
第三，祛除标签效应，创造激励机制。我国内地刑法第一百条规定，“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”这说明犯罪前科是必须如实汇报的。毋庸置疑，一旦医师被认定为犯罪，则对其职业生涯将是毁灭性的冲击。然而，医师的医疗行为具有高度的专业性，也具有人身附属性，对于那些一贯表现良好的初犯、偶犯和因受害人过错等形成过失犯罪的行为人，可以尝试适用前科消灭制度，不仅可以使其更好地回归社会，也能激励其在工作中戴罪立功，给社会创造价值。从功利主义的视角来看，与其让医师在监狱中服刑，不如让他在病房中救死扶伤。可见，这种机制的创建可以达到双赢的效果。
二、刑罚的改良。
（一）增设资格刑。
内地刑法典规定，医疗事故罪的刑罚为短期自由刑，即三年以下有期徒刑或者拘役。可见，此罪的刑罚只有主刑，没有附加刑。有学者指出，此罪法定刑幅度较低，不仅严重违背了业务过失重于普通过失的原则，而且比其他业务过失也偏低[3]。笔者以为，与其说立法者没有发现这个问题，倒不如说立法者是有意为之，大概是综合权衡和考量了医疗行为的风险性和救治性之后设置的刑期。
由于过失犯罪的处罚普遍较轻，并且附加刑可以独立适用，故增设资格刑以解决医疗过失的问题，不失为一个良方。值得注意的是，第一，资格刑的适用范围应该有限定。比如，初犯、偶犯和因受害人过错等造成过失的行为人，如果情节较轻的，以不适用资格刑为宜。对于有多次医疗过失的行为人，适用资格刑较为合适。第二，被剥夺资格是附有一定期限的，该期限视医疗过失行为的情节、危害结果以及行为人的人身危险性而定。第三，建立起医务人员资格复效制度，即当犯罪人具备法定条件时，可以减免其资格刑，这将有利于犯罪人的改造。
（二）增设罚金刑。
可以说，增加罚金刑也是立法者较好的选择。试想，如果增设了医务人员和医疗机构的罚金刑，与医务人员和医疗机构的经济利益直接挂钩，能更好地促进医务人员和医疗机构的负责人全心全意地履行职责，从而更有效地预防医疗事故的发生。
三、刑事程序的改良。
（一）鼓励刑事和解。
经济分析法学认为，每个有理性的人在选择行为方式的时候都会坚持付出少而回报高的原则。医疗过失适用刑事和解制度，能获得较好的社会效应：一方面，彰显刑法谦抑性的节约理念。以最少的刑法资源投入，获取最大的效益。另一方面，一举多得，实现“多赢”的局面。首先，对于被害人而言，可以通过和解协议的达成，获得相当的赔偿和补偿，为被害人及其家属的生活提供保障。其次，对于行为人而言，可以争取出罪或者罪轻的处理结果，对其自身和家属的损害可以降到最低，也有机会继续救死扶伤。最后，对于国家而言，可以节省司法成本，无疑能实现法律效果与社会效果的统一。
（二）设立暂缓起诉制度。
所谓暂缓起诉，指的是检察机关综合犯罪人的情况及犯罪后的表现，认为以暂不提起公诉为宜的，可以暂缓提起公诉，并为被暂缓起诉人设定相应的义务，如果被暂缓起诉人在法定的考验期间内，没有违背法定义务，则考验期限届满，检察机关就作出不起诉决定；如果违背义务，检察机关则立即提起公诉[4]。我国内地的刑事诉讼法并未规定暂缓起诉制度，只是规定了起诉与不起诉制度。换言之，起诉与不起诉均是法定的。然而，在司法实践中，武汉、山东、上海、长春、抚顺、南京等地已经纷纷尝试了暂缓起诉的制度[5]。这就意味着，司法实践已经对法定的起诉与不起诉制度有所突破，现行的刑事诉讼法已经滞后了。
从价值取向上而言，暂缓起诉制度正好契合了现代刑事法治的根基———最后手段原则，即非犯罪化、非刑罚化
和轻刑化，也贯彻了宽严相济的刑事政策，还是恢复性司法的重要内容之一。既然如此，在刑事诉讼法之中，设置该项制度也就顺理成章，以使其具备合法性，从而为医务人员的戴罪立功创造条件。
四、结语。
我们生活在一个追求和谐，却处处充满风险的社会，有的风险是人类理应容忍和承受的，如正当医疗行为伴随的风险；有的风险却是不被允许的风险，如由于重大的医疗过失导致的风险。虽然重大过失不被允许，但是鉴于医疗活动的矛盾性（风险性和救治性），出于对社会公共利益的考量，对一些初犯、偶犯和因受害人过错等造成过失的、且没有人身危险性的行为人来说，适当地给予宽容的待遇，是利大于弊的。试想，倘若刑法对于这个特殊的行业过于苛刻的话，会促使医学生在就业时回避外科、妇产科等风险较高的科室，不仅造成人才的浪费，最终而言，也并非人民之福。倘若医疗过失的罪刑设置不完备的话，不仅被害人及其家属得不到及时的抚慰和赔偿，也会促使医务人员隐瞒医疗活动的真相，长此以往，必将制造更大的悲剧。
参考文献：
［1］马长生，彭新林。关于我国刑事政策改革的一点构想———论社会主义法制理念下的前科消灭制度［j］。法学，2007（2）：60.
［2］［德］乌尔里希·贝克著，刘宁宁，沈天霄编译。风险社会政治学［j］。马克思主义与现实，2005（3）：42.
［3］李川，解永照。医疗事故罪的法定刑研究［j］。四川警官高等专科学校学报，2006（3）：13-19.
［4］万毅。刑事不起诉制度改革若干问题研究［j］。政法论坛，2004（6）：99-108.
［5］全莉。暂缓起诉制度之价值及构建［eb］。http://gxjc.gov.cn/article.php?articleid=142.
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