关键词: 永佃权 融资制度 土地承包经营权融资
内容提要: 永佃权融资制度发端于北宋时期，明清两代获得进一步的发展，至清末始出现衰败的迹象。永佃权融资制度的表现形式包括永佃权典卖、抵押等契约、习惯与国家法。永佃权融资制度的产生、发展及其衰败有着深刻的社会根源，其成败得失对当代土地承包经营权融资立法具有重要的启示意义。
本文所称永佃权融资，是指永佃权人通过“典卖”[1]、“抵押”等方式处分永佃权，以获取一定的生产、生活之资的农地权利融资活动。永佃权融资的发展经历了一个缓慢的过程。早期的永佃权仅有用益功能，永佃权人只有占有、收益土地的权利，其后，永佃权才逐渐具有融资功能，永佃权人不仅享有占有、收益土地的权利，而且可以通过典卖、抵押等方式处分永佃权以解决某种资金需要。或许是因为永佃权价值式微的缘故，永佃权的融资问题很少被学术界所关注。当前，土地承包经营权融资(抵押)试点正在全国各地广泛铺开。[2]作为农地权利融资特别是小额财产权融资的一种历史形态，永佃权融资的成败得失对当前的土地承包经营权融资实践仍有借鉴意义。鉴于此，本文试考析之。
一、永佃权融资制度的历史沿革
中国永佃权融资制度的历史发展大致可以分为三个阶段：宋至明代前期的萌芽阶段、明代中叶至清代中叶的相对发达阶段以及清末至民国时代的衰败阶段。
(一)宋至明代前期：永佃权融资制度的萌芽阶段
这一时期，永佃权融资规范主要表现为民间的永佃权融资契约。国家制度层面的永佃权融资规范虽然已经出现，但永佃权融资习惯基本上没有形成，永佃权融资也只是少数地方的现象，永佃权融资规范并不具有普遍性。
北宋早期即出现反映永佃权存在的记载，如宋仁宗天圣四年(1027年)下诏允许襄、唐二州的营田“召无田产人户请射为永业”，[3]宋英宗(1063-1067年在位)时有佃户依约获得“常为佃户，不失居业”[4]的权利。上述两例说明永佃权依诏以及依约存在的情形，但并无永佃权可以通过典卖、抵押等方式处分之意。因此，其时的永佃权基本上还只是佃户的一种永久耕作权，并不具有可以典卖、抵押等融资处分权能。永佃权典卖、抵押等具有融资性质的契约行为则大致在宋徽宗(1100-1125年在位)时才出现。徽宗政和元年(1111年)，知吉州徐常在奏疏中说：“诸路惟有江西有屯田非边地，其所立租则比苗税特重。所以祖宗时许民间用为永业。如有移变，虽名立价交佃，其实便如典卖己物……又其交佃岁久，甲乙相传，皆随价得佃。”[5]这说明江西当时的官田租佃中佃户享有的永佃权已可流转，自然，永佃权的融资功能也就产生了。南宋孝宗(1162-1189年在位)时，江西的佃户已开始通过“资陪”的方式典卖永佃权。[6]所谓“资陪”，是指在典卖永佃权时，如果前佃户在土地上已经有所投入，如改良土壤、建造房舍等支出，新佃户也要给予相应的补偿。永佃权典卖中“资陪”规则的产生，表明南宋时，江西一地的永佃权融资规则较北宋时已有所发展。有学者认为，宋代在永佃权上还可以设立抵押权(其时称为“抵当”)，设定永佃权抵押时，不需转移抵押标的物，比起永佃权典卖而言，永佃权抵押的融资性质更加明显。[7]
元代的皇帝诏令以及国家法律已出现永佃权融资规范。元代至元二十八年(1291年)诏令：“募民耕江南旷土，户不过五顷，官授之劵，俾为永业，三年征租。”[8]“佃种官田人户，欲转行兑佃与人，须要具兑田情由，赴本务官司陈告勘当，别无违碍，开写是何名色官田顷亩，合纳官租，明白附簿，许立私约兑佃，随即过割。承佃人依约纳租，违者断罪。”[9]上述两条规定反映元代官田租佃中永佃权及其转佃融资制度的存在，也说明国家法对永佃权融资契约的认可。不仅如此，元代永佃权融资契约已开始向习惯方面发展。元代至元年间的《崇明县志》中甚至有关于“一田二主”的记载。所谓“一田二主”，即佃户享有田皮(面)权，田主保留田骨(底)权，佃户与田主可以各自独立处分其权利。[10]“一田二主”现象的存在显然表明元代永佃权融资已开始向习惯方面发展。
从总体上看，北宋至明代前期，永佃权融资现象还只在江西等少数地方存在，永佃权融资基本上局限于个别契约行为，永佃权的融资习惯还远未形成。明代早期的各式反映租佃关系的契约中，大都写有“如佃人不愿耕作，将田退还业主，不许自行转佃他人，任从业主召佃，不得执占”[11]等文句。这从一个侧面说明直至明代前期土地永佃关系及其融资活动仍然是很有限的。
(二)明中叶至清中叶：永佃权融资制度的相对发达阶段
这一时期，永佃权融资现象越来越普遍，大量的永佃权融资习惯开始形成，而国家也从司法层面充分肯定了各种永佃权融资习惯，永佃权融资的习惯法开始形成。
大约在明中叶以后，已有较多的地方如江苏、浙江、江西、安徽、福建等地出现了“一田二主”现象，永佃权的典卖行为开始流行起来。在这些地方，佃户不仅取得永佃的权利，而且佃户处分永佃权已达到相当活跃的程度，以致顾炎武感叹：“至于今日，佃非昔日之佃，而主亦非昔日之主……南京各衙门所管草场田地，佃户亦转相典卖，不异民田。”[12]至清朝雍正、乾隆年间，福建、广东、江西、浙江、江苏等地的永佃权典卖现象更为普遍。永佃权人因欠债、无力耕种、另谋他业、缺钱使用等都可能典卖永佃权以获得相应的资金。例如，江西崇义县佃户雷奇超因欠债转让田皮七石五斗得银二十七两；[13]广东新宁县佃户陈建安因无力耕种出典田皮六亩得钱二千文；[14]江西上饶县佃户周廷桂因外出做生意转让田皮三石(得钱数额不详)；[15]福建南靖县佃户徐包因无钱使用转让田皮二斗得银三十二两等。[16]这些充分说明，永佃权典卖已成为江南地区佃户实现自我救济与调剂资金余缺的经常性手段。
与此同时，各地永佃权典卖行为相沿成习，形成大量的所谓乡例、俗例与惯例。在此试举几例：江西瑞金乡例：“子退父田，母有画字礼银”[17](意谓父亲亡故，以儿子的名义出卖田皮时，需母亲在场画押，田皮受让人要支付母亲画押礼钱，否则，田皮转让不生效)；浙江瑞安乡例：“佃户佃田有顶佃银子，故可将田顶当于人”[18](意谓佃户支付顶佃银子获取佃权的，有权将田皮典卖于他人)；湖南茶陵县俗例：“佃户无力耕种，可将佃田顶给别人得钱还租”；[19]等等。这些乡例、俗例、惯例摘录于清代雍正、乾隆年间的相关案例，其中一些案例反映这些习惯已经祖上数代奉行，说明在明代时这些习惯就已形成。永佃权典卖习惯的大量形成，说明永佃权典卖规范已发展到较为稳定与定型的状态。
对于民间的永佃权典卖习惯，国家的司法活动也是充分认可的。《清代地租剥削形态》一书收录了雍正、乾隆年间与永佃权典卖有关的180余宗案例，印证了许多永佃权融资纠纷的处理都是充分考虑乡例、习惯的。[20]
(三)清末至民国时代：永佃权融资制度的衰败阶段
这一时期，国家民事基本立法开始对永佃权典卖、抵押等民间习惯进行全面的审视，总体上表现出对永佃权融资习惯的法律限制；永佃权融资制度也没有与近代农业、金融组织的发展结合起来，表现出很大的局限性。
清末，国家对永佃权融资的干预逐渐增强，永佃权融资被纳入国家民事基本法的调整范围。除了永佃权转让行为得到国家民事基本法律的正式认可[21]以外，永佃权出典、抵押等民事习惯都没有得到国家立法的明确肯定，如《大清民律草案》就没有永佃权出典、抵押的规定。国家立法的不明确态度事实上是对通行多年的永佃权出典与抵押习惯的限制，这在很大程度上妨碍了民间土地权利融资作用的发挥，以致民国以后，流行一时的永佃权出典、抵押现象趋于终结。与此同时，永佃权融资制度也并没有与近代农业、金融组织的成长结合起来。在近代经济史的研究资料中很少有永佃权融资与近代大农业、金融机构结合的事例。永佃权融资规则仍然处于一种服务于简单、初级的民间货币余缺调剂的落后状态，基本上游离于近代大农业与金融制度的发展之外。
二、永佃权融资制度产生、发展及其衰败的社会根源
永佃权融资制度的萌芽、发展及其衰败有着深刻的社会根源，主要有宋代以后土地租佃关系的变化、农村商品经济的发展、人地关系的紧张以及农业生产经营方式的限制等。
(一)土地租佃关系的变化为永佃权融资制度的产生提供了基础条件
宋代以来，封建租佃关系发展的一个总趋势是佃农对地主人身依附关系的松弛。1027年11月，宋仁宗颁布了一个诏书，规定江苏、浙江、湖南、湖北、福建、广东等地的佃客，只要在每年收获之后，交清地租，就可以和地主商量去留，地主不能故意“抑勒”、“拦占”，[22]从而肯定了佃户享有更易主户的权利。明、清两代，佃户的地位得到进一步提高，在某种情况下，已享有与地主平等的权利。明洪武五年(1372年)颁布“佃见田主，不论齿序，并如少事长之礼；若在亲属，不拘主佃，则以亲属之礼行之”[23]的命令，就是用亲属的少长关系冲淡传统主佃的良贱关系。清雍正五年(1727年)，发布“田主苛虐佃户及佃户欺慢田主之例”，规定“凡不法绅衿，私置板棍，擅责佃户者，乡绅照违制律议处，衿监吏员革去衣顶职衔，杖八十。地方官失察，交部议处”，[24]肯定了田主虐待佃户应负的法律责任。这些规定大大提升了佃户在主佃关系中的地位。
随着佃户法律地位的提高，在土地租佃关系设定时，佃户有了更多的话语权。在租佃谈判中，佃户开始利用有利于自己的谈判条件，如开垦土地将一块生地变成熟地、祖孙几代租种某块土地、自己原来就是某块土地的业主以及与地主具有至亲或睦邻关系等，逐渐获得了对地主土地永佃并进而处分永佃权的权利。而宋代以后定额租制特别是押租制的实行，地主不用承担地租收益的风险，客观上放松了对佃户的劳动控制，也在一定程度上促进了永佃权的发展。于是，土地租佃关系由原来的人身关系或人身性较浓的财产关系转变为较为纯粹的财产关系，由债权性财产关系转变为物权性财产关系，由财产用益关系转变为财产处分关系。在这个过程中，永佃权的权能与功能也逐渐发生分化：由占有、使用权能发展到处分权能，由用益功能发展到融资功能。
(二)农村商品经济的发展是永佃权融资制度得以发展的关键
宋代，农村的商品经济已有较大的发展，田产典卖现象已很普遍，农村中还有定期开放的小市(集、墟、赶场)，经常交易的有日常用品和生产工具。[25]明、清两代，在江南地区的农村甚至出现了资本主义商品经济的萌芽，小农在农业以外大多从事纺纱、织布等家庭副业，与市场的联系日益密切。伴随这种商品经济的发展，货币的流通日益普遍。不仅一般商品交易需要货币，而且缴税、交租也开始采用货币的形式。宋代，缴税已开始采用缴纳现钱的做法。例如，淮阳地区的夏税，原是缴纳大小麦的，到宋仁宗时改令缴纳现钱。[26]明代“一条鞭法”的实行，基本上完成了由实物税向货币税的转化。与此同时，地租的交纳形式也发生了变化。据学者研究，宋代货币地租已有一定的发展，[27]明代江南地区货币地租已较流行，[28]至清雍正、乾隆年间，货币地租则更为普遍。[29]
由于市场交易、缴税、交租越来越离不开货币，货币资金融通的需要也就日益迫切了。永佃权人因还债、交租、另谋他业乃至天灾人祸需要资金时，处分自己的永佃权也就是自然而然的了。而且，比起借高利贷来说，通过处分永佃权的方式融通资金还可以避免高利贷剥削，自然易为永佃权人所选择。而以永佃权为对价或有永佃权担保，比单纯的资金借贷也更容易获得资金供给者的青睐。
(三)人地关系的紧张影响了永佃权融资制度的发展
宋代以后，我国人口出现较大的增长。据统计，宋代最大的人口数量已达一亿以上。以大观四年(1110年)宋代全国户口最多的这一年的户数计算，总人口约在1.044-1.252亿人之间。[30]明代人口峰值接近2亿。[31]清代人口增长则更为迅速，乾隆五十五年(1790年)达到3.01亿，道光二十年(1840年)更达到4.12亿之多。[32]人口的迅速增长使人地关系日益紧张，人们对有限土地资源的争夺更加激烈。与土地的所有权一样，佃权也越发具有用益与投资的价值。宋代大量出现的有势者“占佃”现象，就是出于获利目的。所谓“某官、某邸、某刹、某府，率非能自耕者也，而占田多至千百顷者何者也？有利焉耳。”[33]清乾隆时，浙江诸暨县佃户王汉英转让4亩田皮得钱6 400文后，仍为自己转让过贱而深感后悔(认为应值1万钱，约值10两银子)，[34]这说明当时永佃权的交易价值不菲。
人地关系紧张下永佃权投资价值的凸显加剧了永佃权的交易，促进了永佃权融资功能的发展。同时，永佃权的融资方式也因此受到影响。由于耕地难以获得，永佃权人一般不会轻易出卖永佃权，因资金短缺需要处分永佃权时，往往会选择更为保守的出典方式处分永佃权，以图在度过经济难关后回赎它。这是永佃权出典较永佃权转让、抵押更为普遍的重要原因。
(四)生产经营方式的限制是永佃权融资制度最终衰败的重要原因
宋代直至民国，我国农业生产经营方式总体上处于小农经济的范围。尽管自宋代以来，土地兼并现象一直存在，但出现经营地主的情况是很少见的，拥有大量土地的地主一般通过招佃的方式将土地分散给各个佃户经营，而由自己收取地租。[35]即使在清末出现了带有资本主义农业性质的农牧公司，其经营方式仍是将土地划分为小块，招佃耕作、收取地租的小农经营方式，如张謇创办的通州牧垦公司就是这种经营方式。[36]这样，宋代以后直至清末、民国，农业生产经营组织的基本单位仍然是小农家庭(自耕农家庭和佃户家庭)，这种家庭的人口数量一般在“三代五口”上下浮动。在耕种技术没有大的发展的情况下，小农家庭经营土地的规模是很有限的，一般不会超过50亩。[37]笔者在整理清代乾隆年间的有关佃户佃田数量时发现，在32户佃户资料中，只有一户佃田数量为46亩，其余都在30亩以下，其中10亩以下的为21户，占总佃户数的65%。[38]
这种小农生产经营方式本身并不需要多少经营资金。从我们所收集的资料来看，永佃权融资后用于农业的情况是很少见的。永佃权融资大多是为了偿还债务以及因天灾人祸所亟须的资金需要，具有不得已而为之的味道。从清代乾隆年间的22宗永佃权融资情况来看，因欠债和家贫而融资的为10宗，占45%。[39]因此，永佃权融资，究其实不过是乡村贫困农民获取小额货币资金的一种消极手段，很难说是一种积极的融资工具。而且，由于土地的小块经营，作为融资标的物的永佃权，其财产价值也是极为有限的，近代银行等金融机构很难有兴趣去开展这类融资业务。因此，与永佃权人打交道的很少有商业性金融机构，而主要是乡村的一些小额货币持有者。这些都大大限制了永佃权融资的发展，也注定了永佃权融资在中国的衰落。
三、永佃权融资习惯法秩序的法理评析
永佃权融资主要是一种民间习惯行为，遵循的是一种民间习惯法秩序。永佃权融资习惯法秩序的形成，不仅得益于宋代以来国家土地立法与司法所营造的宽松环境，而且得益于永佃权融资习惯本身所具备的法理精神。当然，永佃权融资习惯法秩序的积极意义是与其特定的乡土环境相适应的，离开了乡土环境，其局限性也就显而易见了。
(一) 国家法的开放精神为永佃权融资习惯法的成长提供了空间
宋初，国家土地立法奉行“不抑兼并”、“田制不立”的新思维，任由民间力量调整土地占有与利用关系，这给永佃权融资习惯的发展提供了一个非常宽松的环境。在前文所述原因的推动下，永佃权融资习惯开始慢慢形成。这种情况在明、清两代获得进一步发展，最终形成永佃权融资习惯的规范体系。而国家司法活动也充分尊重永佃权融资习惯。甚至在民国时代，国家立法与司法仍然给永佃权融资习惯的适用留下了空间。例如，1928年所谓的“中华民国民法”尽管没有明确肯定永佃权出典、抵押，但也没有明确禁止永佃权出典、抵押，这与其明确禁止永佃权出租(第845条)显然是出于不同的考量。根据该法第1条“民事，法律所未规定者，依习惯”的规定，在司法中，永佃权出典、抵押习惯是得到承认的。总之，国家土地立法与司法的宽松环境是永佃权融资习惯法秩序得以形成的重要原因。
(二)永佃权融资习惯法的法理圆满性与价值合理性
永佃权融资习惯在法理上的圆满性，大致可以从如下永佃权融资法律关系的基本原理中窥见：(1)永佃土地上“田皮”与“田骨”的分离，使永佃权具有真正的财产权性质，这是永佃权融资之所以能够发生的基础。永佃权发展过程中形成的“倒东不倒佃”、“田上存在粮业(田骨之谓)、质业(田皮之谓)两业，业主各自处分，不能越界”[40]等习惯说明，永佃权在发展过程中已具有对抗田主土地所有权的独立物权效力，永佃权已成长为一项真正意义上的财产权，这是永佃权融资的权利基础所在。(2)永佃权融资多发生于亲邻之间，这符合传统的田产交易多在亲邻之间进行的伦理原则，有助于永佃权融资交易获得熟人社会的认可。但是，我们并没有发现亲邻在田皮交易时有优先权，这大概是因为田皮毕竟属于“小业”，价值不大，在亲邻之外交易并不会损害亲邻的利益，因而亲邻并不介意是否优先。(3)永佃权融资的主要方式是永佃权出典，这是乡土社会人地关系紧张下小农恋土情结的反映与选择。永佃权出典只是暂时的转让田皮权，一旦经济危机度过，出典人可以按期回赎田皮权，有利于实现土地用益功能与融资功能的良性结合。(4)永佃权的交易对价具有合理性。“资陪”等概念的出现，表明田皮交易时，改良田皮所付出的合理费用，如改良土壤、修筑田坝等支出，也能得到相应补偿。田皮交换价值中附加某种合理性费用的考量表明永佃权融资习惯的理性成分在上升。(5)永佃权融资无需“过割”(权利移转登记之谓)、缴税，只要双方协商同意并经中人(证明人)证明即可生效，甚至永佃权融资契约也无需采用书面形式。[41]这种简便的交易形式条件有利于降低永佃权融资交易的成本，与永佃权价值通常不大、难以承担高额的交易成本是相适应的。永佃权融资习惯价值上的合理性，在于它在很大程度上契合了乡土社会的公平与效率观念。从公平角度而言：田皮权的享有，本身就是一种公平观念的反映。“一个佃户把一块几乎一文不值的土地变成一件有价值的东西，他应该从他的辛劳中受益似乎是适当和公正的，因此形成了田面权的概念。”[42]此外，如上文所言，田皮交易时受让人对某种改良土壤等合理费用的补偿以及对亲邻利益的考虑等都体现了一定的公平精神。从效率角度而言：永佃权融资使永佃权的资本功能得以实现，一定程度上解决了永佃权人扩大再生产、另谋他业等的资金需求，也为乡村货币持有者提供了一个置业与投资的机会，有助于乡土社会土地及货币余缺的灵活调剂，体现了一定的效率。
(三)永佃权融资习惯法秩序的局限性
然而，离开了乡土环境，永佃权融资习惯法秩序的局限性也是显而易见的。比如，永佃权融资多在亲邻之间发生。这在乡土社会背景下是有合理性的，但离开了乡土环境，就可能变成主体的封闭性。由于大土地经营者、商业性金融机构很少介入其中，这种主体上的封闭性使得永佃权融资基本上游离于农业与金融的发展之外。永佃权融资的主要方式是出典，而最具融资功能的永佃权抵押行为却很少发生。这说明永佃权融资功能不似用益功能发达，永佃权融资功能在某种程度上可以说是其用益功能的副产品。永佃权融资不需进行“过割”登记，看似交易简便，其实也会引发许多矛盾。这些都反映了永佃权融资习惯的局限性。永佃权融资究其实，不过是处于贫困状态下的佃户与乡村小额货币持有者之间的一种简单交易。离开了乡土环境，它将很难适用。又如，永佃权人对田皮的处分权是建立在高额的地租剥削基础之上的。田主之所以放弃田皮权，是因为他不承担收租的风险；一旦永佃权人欠租，田主是可以夺佃的。而且永佃权融资往往是一种天灾人祸下迫不得已的行为，交易相对方可能趁机压价。有时，永佃权融资还与高利贷剥削连在一起。这些都使永佃权融资的公平价值大打折扣。此外，由于农业经营组织和耕作技术条件的限制，永佃权融资对大农业的发展并没有什么推动作用，而只能解决乡村贫困农民生活、生产中的少量资金需要，对农民、农业、农村的发展并没有多大促进作用，因此，其所体现的效率也是很有限的。
总之，永佃权融资习惯法秩序是与乡土社会的生活、生产秩序相适应的，它存在的合理性只能在乡土社会的公平与效率价值上得到证明。一旦离开乡土社会的生活、生产条件，永佃权的融资习惯就难以发挥作用。正是因为这一点，永佃权融资没有随着近代农业与金融的发展而发展。相反，永佃权融资出现了衰落的趋势，并最终随着永佃权的消亡而不复存在。
四、永佃权融资的当代启示
我国现行法律对土地承包经营权融资[43]进行了较为严格的限制。法律不仅禁止承包人将通过家庭承包方式取得的土地承包经营权进行抵押，[44]而且对土地承包经营权转让附加了“须经发包人同意”这样的限制条件，[45]对土地承包经营权出租也采取谨慎回避的态度。[46]但是，从政策层面而言，法律的限制性规定不断被突破。党的十七届三中全会后，政府在试点的名义下，不断放开林地承包经营权、水域滩涂使用权以及耕地承包经营权抵押。[47]然而，多年的实践表明，对于各级政府推行农地抵押融资的热情，[48]多数农民与农村金融服务机构似乎并不认同。从笔者对湖南省长沙市、湖北省荆门市、重庆市开县等地的调查情况来看，真正开展土地承包经营权抵押业务的金融机构很少，一般农户也不太愿意将土地承包经营权进行抵押。而此前一些学者调查发现的农地抵押情况也多具有个案性质，[49]甚至较早探索农地融资的贵州省湄潭县等地的农地权利抵押实践也不成功。[50]这种土地承包经营权抵押雷声大、雨点小的现象，值得立法界认真反思。创新农地融资的方式就只有农地抵押一途吗？如何认识土地承包经营权融资的乡土因素？出典作为我国历史上农地权利融资的典型方式之一还有其存在的价值吗？这些问题的回答需要理性思维，而理性思维的来源之一就是认真对待历史。永佃权融资与土地承包经营权融资都属于农地使用权性质的融资，都具有小额财产权融资的特点，永佃权融资的成败得失实在值得我们今天在进行土地承包经营权融资时深思。具体而言，永佃权融资的成败得失对土地承包经营权融资立法的启示意义在于以下五个方面。
(一)重视土地承包经营权融资的乡土因素，实现融资方式的多元化
