关键词: 合同财产理论；购买替代物损害赔偿；违约获益赔偿
内容提要: 效率违约是经济分析法学派的经典理论之一，其试图通过违约损害赔偿代替合同履行，由于违约损害赔偿的不充分性，使得违约无法实现效率，效率违约理论成为伪命题。遏制效率违约行为，必然以完善违约赔偿责任为目的。将购买替代物的价格与合同价格之差作为赔偿内容，或者剥夺违约获益并赔偿给守约方，是较为直接的遏制途径。
一、遏制效率违约的原因
（一）效率违约理论内涵
经济分析法学派论证违约合理性的基础是：第一，违约方可以赔偿守约方损失的情况下，违约方有权利为了获得更大的利益，在违约和履约之间选择，守约方没有要求违约方继续履行合同的权利。第二，假设交易成本为零。由此，效率违约可以分成两类：避害型和趋利型。在预期收益赔偿有限前提下，一方当事人为避免更重大 的损失而发生的违约，称之为避害型；一方当事人的违约收益超过另一方当事人履约的预期收益而发生的违约，称之为趋利型。[3]
违约之所以可以成就“效率”，究其根源在于违约损害赔偿责任：一方面守约方获得的违约损害赔偿金等于履行利益；另一方面违约方承担的违约损害赔偿责任小于其所支付的履行成本。违约并没有使任何一方的利益受到损害，所以违约是效率的。按照违约损害赔偿的目的：使守约方处于合同得到履行的状态。www..COm但由于存在众多 限制赔偿规则，可获赔偿损失的范围大大缩小，违约损害赔偿责任反而成为效率违约的激励机制。[1](p197)本文将从效率违约的非效率性和非道德性两方 面论述遏制效率违约的原因。
（二）效率违约非效率
如上所述，违约损害赔偿责任是效率违约的根本激励机制。一般情况下，违约损害赔偿责任有两种确定方法：守约方所受到的损失；合同价格与市场价格之差，也被称为市场价格损害赔偿。这两种方法都没有完全赔偿守约方的财产损失，同时也没有降低违约方的履约成本，因此违约的“效率性”无法实现。
1．可获赔偿损失的范围小于实际发生的损失
(1)可预见性规则限制可获赔偿损失的范围
违约损害赔偿的最主要限制规则是可预见性规则。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第113条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义 务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
在效率违约的类型中，违约方为是否违约判断多发生于合同的履行过程中，以订约时为预见的时点必然降低预见损失的范围；同时违约方为预见的主体，对于非故意违约方而言是合理的，而效率违约的违约方斟酌损失和获益的关系，若以其为预见主体，恰实现了其违约而获益的目的。以订约时来判断违约时的损失，似乎有悖常 理，任何人都不会为了违约而订约。[4]《法国民法典》要求欺诈违约者承担较重的责任。[5]
(2)减损规则限制可获赔偿损失的范围
减损规则是第二个重要的限制规则。《合同法》第119条规定了违约损害赔偿的另一个限制规则，即减损规则。其规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。减损规则要求守约方停止继续履行合同，或者积极寻找合理的替代履行。但在 合同没有明示的情况下，很难确定原告可以避免的结果是什么，另外减损规则更侧重于保护违约方，以防止经济浪费。若在效率违约的案件中依然适用减损规则，必然缩小守约方可获赔偿的范围。
(3)守约方在违约至判决期间的利益无法获得保护
违约方若使守约方处于合同得到履行的状况，必须对守约方从违约至判决期间的时间利益承担责任。而此部分利益在违约损害赔偿当中并无法体现出来。合同正常履行时，并不产生此部分利益损失。根据美国《合同法重述》（第二次）的表述，只有在违约的内容是无法支付金钱或者支付确定金钱价值的履行时，才能赔偿判决前 的利益。即使可以赔偿判决前的利益，也不能与违约损害赔偿相混淆，并且会根据很低的法定标准加以计算，此利率通常要低于美国金融法案中贷款人所享有的市场利率。[6]
2.“市场价格损害赔偿”的不效率
在确定守约方的损失时受到各种规则的限制，导致可获赔偿内容的减少。在根据市场价格损害赔偿确定责任时，也不能保证效率违约的效率性。市场价格损害赔偿主要适用于种类物买卖合同，根据合同价格与市场价格[7]之差确定违约损害赔偿责任，这种赔偿方式的优点是无需考虑对法定损害赔偿的众多限制，例如胜诉方不能要求赔偿的诉讼费用。
然而，市场价格损害赔偿也是不充分的。第一，市场价格并非商品的价格标签，需要经过推定说明才能确认。若市场价格推定过低，则无法使守约方处于合同得到履行的状况；反之，则会导致守约方不当得利。第二，市场价格是个抽象标准，它是所有参与此类商品交易的主体对此认定的平均价格，而不是守约方对合同货物的估 价，并且通常情况下守约方的估价高于市场价格。第三，守约方通常以低于自己估价的价格签订合同，而守约方对商品的估价会超过推定的市场价格。[2] (p989-991)因此，市场价格损害赔偿依然无法充分救济守约方。
3．效率违约忽略了交易成本和解决纠纷的成本
(1)效率违约增加交易成本
效率违约成立的基础之一是假设交易费用为零。然而这种假设并不成立。违约方履行合同，仅会产生一笔交易费用；若允许其违约，那么就会产生两笔交易费用：违约方与第三人之间的交易费用；违约方与守约方之间有关损害赔偿金范围的纠纷所产生的费用。还会引起昂贵的第三方引诱违约的侵权之诉。
(2)效率违约忽略解决纠纷的成本
事实上，在违约案件中除了交易成本外，还包括解决纠纷的成本，例如守约方确定因违约所受损失的时间价值，诉请专家确定损害赔偿范围的价值，守约方协商赔偿损失的价值，以及法律费用和诉讼成本。[3](p554, p557)
综上所述，尽管效率违约理论以“效率”为价值目标，但从纠纷解决的角度看，效率违约并没有真正的实现效率。反而使守约方承受更大的风险和不利益。尤其违约 方多为履行顺序在后者，守约方所承担的风险决不仅仅是赔偿的不充分，还包括违约方在违约至损害赔偿确定期间破产的风险。[4](p57)
（三）效率违约非道德
效率违约成立的另一个弊端，即违约摧毁了合同双方自订约时起建立的信任基础，其认为，这种衡量利益得失的违约行为不具有道德的非难性或者可谴责性。波斯纳教授在patton v. mid -continent systems, inc·一案的判决中认为：即使违约是故意的，其也不必然具有可谴责性。允诺人[8]只是发现他的履行对其他人价值更大。若他使受允诺人的实际损失得到赔 偿，应当允许其违反允诺而促进效率。法院不会判决他支付惩罚性赔偿金，以威慑效率违约。[9]
没有道德批判力的法律自身缺乏说服力和认同感，尽管无法满足所有个体的道德要求。即使在美国，也没有完全排斥合同法的道德基础，与此同时也形成了支持美德群体所排斥的法律和社会文化。[5]（p710）以北卡罗来那州的问卷调查为例，“如果一个贸易伙伴因为在其他地方有更好的生意而故意违反契约，这个行为 是非道德的吗？”，在被调查的119个公司中，其中105个被调查者回答“是”。[6](p165)足见美国社会对商业道德的关注程度。
允许违约方衡量自身利益得失而自由选择履约与否，否定了合同法以及合同基础的多元性，对逐利的违约行为加以推崇，影响到合同当事人信用的建立；效率违约一旦得到承认，处于相似地位的人也会效仿，必将影响整个市场的交易秩序。正如美国《统一商法典》对履行性质的描述：“商人之间订立契约的基本目的是为了获得实际履行；他们讨价还价并非仅仅为了获得允诺，外加赢得诉讼的权利；对履行期届至所允诺的履行即会出现的持续的信赖与安全感，是双方合意的一项重要特 征。”[7]（p188）显然从合同的订立到履行结束，始终以当事人之间的信任为基础，也追求交易的安全为目的。
遏制效率违约的原因不外乎两点：效率违约本身并不能实现真正的效率，无论是根据守约方的损失，还是市场价格来确定违约损害赔偿，只会将守约方置于无法获得充分救济的窘境。而效率违约给整个交易环境所带来的宏观影响也是不可忽略的：否定合同的道德基础，破坏了双方的信任以及交易的安全。而现代契约下，合同内 容需要在履行过程中不断明确，这更加需要信息的流畅以及以彼此的信赖为基础。而交易主体也更加注重建立长期的交易关系，树立良好市场信用。效率违约理论显然与这种需求不符，应当遏制。
二、遏制效率违约的法理基础—合同权利的财产属性
欲遏制效率违约，守约方除了通过约定高额违约金外，更需要完善法定的违约损害赔偿责任，以使守约方获得较期待利益损害赔偿更加充分的救济。英美合同法中的违约损害赔偿责任建立在“无救济、无权利”的思维模式之上，该模式确立了救济和权利的因果关系，而效率违约理论将两者视为等价互换关系，即违约损害赔偿为合同履行的等价物，违约方可以在两者之间自由选择。这与保护财产权的理念截然相反：侵犯财产权，侵权人须赔偿侵权获益。而以“效率”标榜理论之长的经济分 析法学派，唯在合同法领域提出了“效率违约”为正当之思想，而未有“效率侵权”之说。因此，遏制效率违约的核心就是承认守约方的合同权利是不可侵犯的，合同权利也具有财产权的属性。
（一）康德的合同权利思想
关于合同权利的财产性观点早已见诸于康德的权利思想中。康德认为，一个人与另一个人建立关系，将另一个人视为自己的自决代理人。一个人的行为只能受到其自决代理人自由的限制，代理人会在外部客体上实施自决能力，变成选择的主体，康德将允诺界定为外部选择的客体。[8](p65)允诺人为受诺人的代理人，双方订立合同时，受诺人将自己选择外部客体的权利交给允诺人行使，允诺人履行合同的行为属于受诺人的外部客体选择范畴。康德认为合同的履行属于权利的应然内 容。选择的外部客体并非仅指某一空间外部的实体；同时也包括另一个人允诺的履行。尽管允诺人并不实际占有履行，但是不能否认其在履行上所享有的权利。某人是否享有权利取决于这些条件赋予法律表达为一种观念，即受诺人享有的关于合同履行的权利，是允诺人和受诺人共同意志的产物。[9](p91)
因此通过合同受诺人获得的是允诺人的允诺而不是他允诺的东西，以及一些成为受诺人所有的外部事物。履行是受诺人并不占有，但为其所有的内容，违约行为侵犯了受诺人对履行所享有的所有权。如果允诺人违约而选择更具有经济效益的合同，这种行为恰为康德权利思想所反对。
（二）英美合同法有条件的承认合同权利的财产属性
建立在“期待利益损害赔偿充分性”假设基础上的效率违约理论，并非与英美合同法的权利认知完全一致。在违约案件中对违约方苛以较重的衡平法性质的违约责 任，必然要求守约方享有履行的法定权利，此时剥夺了守约方的权利就如同剥夺了守约方的财产，违约方要承担实际履行、禁令以及衡平法性质的金钱性赔偿责任。
在特定物买卖合同中，允诺人拒绝履行合同约定的交付义务，受诺人可以要求其承担实际履行的责任。在不动产转让合同中，由于允诺人将不动产转让给了第三人，导致无法履行与受诺人的合同，此时受诺人只能获得金钱性质的违约救济，但法官会运用衡平法中“推定信托”工具，推定允诺人为受诺人的受托人，受诺人享有该 不动产衡平法性质的所有权，此时违约行为侵害的是所有权，违约行为的性质转变为违反信托关系中“忠实义务”，法官判定剥夺允诺人的违约获益，并将其赔偿给 受诺人。[10]
在保管合同当中，第三人要求保管人将保管货物转让给自己，且出价高于该货物本身的价值。一般而言，保管人可以与货物的所有人协商转让货物，若成功才可获此利润差额。若按效率违约的观点，保管人有权不经所有人的同意将货物转让给第三人，而保管人的责任仅限于期待利益损害赔偿。事实上，英美法系赋予货物的所有 人有权要求保管人返还擅自转让自己财产给第三人所获得的利益。[10](p4)
源于英美合同法的效率违约理论却与英美合同法的基本制度相异。无论是实际履行还是要求赔偿违约所获利益，都是对合同权利财产属性的承认，也是通过弥补违约损害赔偿责任的不足而存在的遏制效率违约的对策。
三、以“购买替代物损害赔偿”（cover damages）遏制效率违约
在承认合同权利具有财产属性的基础上，遏制效率违约的途径必然是选择财产权保护的救济：返还原物，即实际履行；赔偿原物的价值，即以“违约获益”为赔偿内 容。虽然实际履行是对违约方最为充分的救济，但由于只能适用于某些特定物买卖合同，加之需要司法监督，而有些合同的实际履行对于当事人而言已经毫无意义，因此法官在判予此类赔偿上非常谨慎。[11](p351)英美法系的法官开始寻找比期待利益损害赔偿更为充分，且更为接近实际履行的金钱性救济：购买替代物的权利（cover）和剥夺违约方的违约获益（disgorgement damages for breach ofcontract）。
（一）购买替代物尊重受诺人的选择权
《美国统一商法典》2 -712表明了替代性购买的两个本质：第一，违约发生后，买受人可以通过善意的方式，不迟延的购买出让人违约而没有交付货物的替代物；第二，表明购买替代物权利的救济本质：买受人可以要求出让人赔偿购买替代物的价格和合同价格的差额。[11]受诺人善意地在市场上发现原合同的替代物，并且无法拒绝购买，此时受诺人购买替代物就等于已经获得了实质意义上的实际履行（virtual specific performance）。[2](p1041)
效率违约将履行合同的权利单方赋予给允诺人，在赔偿时也以允诺人的预见能力为限，完全否定了受诺人在合同中的主体地位。而受诺人所享有的购买替代物的权利间接的限制了允诺人的效率违约行为，同时也给予受诺人再次实现合同利益的机会。而在选择购买替代物的过程中，受诺人依然可以根据自己对于合同的主观价值来 选择，不受合同标的物市场价格的约束和限制，同时也摆脱了可预见性规则的阻碍。
然购买替代物权利的行使也要受到善意的限制。在《美国统一商法典》第二章所言，买卖合同中商人的善意不仅是诚实的行为，还包括公平交易中看得见的合理商业标准。善意并不代表合理，但至少是理性的。善意是理性的最小基础，尽管购买替代物的行为不一定是最佳选择。若寻找成本为零，受诺人通过广泛搜索而获得的替 代物就是符合善意要求。若寻找成本不为零，寻找范围越广，成本越高。因此george stigler教授主张，只有搜索的边际成本和通过搜索而期待获得的边际利益相等时，理性行为人才能投资寻找替代物。[12]（p213）他以“成本-收 益”的对比来衡量购买替代物权利行使是否为“理性”或者“善意”。有此“善意”标准可以防止受诺人滥用购买替代物的权利，而导致购买替代物的费用过高而给允诺人造成的不公平，也保证效率违约中的受诺人获得公平的救济。
（二）购买替代物损害赔偿具有可操作性
除期待利益损害赔偿外，还可采用市场价格损害赔偿。但某些商品的市场价格较难确定，允诺人需要证明、定位和推导类似交易。无法获得客观确定的市场价格，即无法要求获得市场价格损害赔偿。购买替代物的价格比市场价格更易确定。损害赔偿的内容为购买替代物价格与合同价格之差确定违约损害赔偿的内容，其中包括了 意外事件的损害赔偿，例如买受人寻找和完成替代性购买的交易成本。购买替代物的损害赔偿还能将最终损失的社会成本消灭或最小化。同时也避免了实际履行给受诺人带来的风险和不便。[2](1042)
总之，购买替代物损害赔偿赋予受诺人再次获得相同或相似履行内容的机会，也将违约所产生的社会成本一并包含在赔偿范围之内。在非特定标的的合同当中，可以有效的遏制效率违约。
四、以“剥夺违约获益”遏制效率违约
在效率违约背景下，若合同标的物为种类物，赋予当事人购买替代物的权利当然为最佳选择。若标的物为特定物，且无判予实际履行的可能和必要，购买合同替代物的损害赔偿就没有适用的可能。此时遏制效率违约必然要转换角度，两大法系均将焦点从守约方的损失转向了违约方的获益，即剥夺违约方的违约获益并将其赔偿给 守约方，实现补偿的目的且防止违约方不当得利。英美法系称之为违约获益赔偿责任（disgorgement damages for breach of contract），大陆法系的日本学者称之为“吐利型损害赔偿责任”。[13](p62)
（一）剥夺违约获益遏制效率违约的基础：阻止违约方不当得利
允诺人之所以选择违约，关键是违约损害赔偿的数额小于合同履行的成本。购买替代物权利是赋予允诺人自己实现履行利益的方式，其仍然关注受诺人的财产损失；而剥夺违约获益关注的是允诺人的违约获益，反对其从中不当获利，合同法中融入了不当得利的因素。
早在1959年john dawson提出，在特定物买卖和特定人提供服务的场合，若违约人一物二卖或者拒绝提供服务，若违约人的获益是确定的，可以将其作为金钱性质的替代救济模式。[14](p175, p187) edward yorio教授认为，为了维护合同法的完整性，必须保护此种原告要求被告吐出违约获益的权利：否则允诺人在受允诺人起诉之前会简单地通过完成不可逆的违约，而破坏实际履行。[15](p1402)
实际上，违约获益与侵权获益同时存在，只是当期待利益大于或等于违约获益时，赔偿期待利益就掩盖了违约获益。在受诺人无财产损失，或财产损失无法计算，违约获益就会凸现出来。既要保证守约方获得充分救济后处于合同得到履行的状态，同时又要防止违约方从效率违约行为中不当得利，剥夺违约获益就成为赔偿的核 心。违约获益可以表现为履行成本的节省，也可以表现为转卖价格与合同价格之差。若违约获益也无法计算时，可以根据违约方与守约方协商解除合同所应支付的对价来确定。当然在违约获益的计算中，必须要考虑到非违约因素对违约获益的贡献，若不将此部分扣除，又会导致守约方的不当得利。[16] (p559-586)
（二）剥夺违约获益的实例
五、结论
如何引导市场主体通过合法的方式追求效率，至关重要。尽管市场主体竞争方式多样化，但我国《合同法》对守约方的保护却略显单薄。观我国违约救济体系，尤其是有关违约损害赔偿责任的确定上，始终以守约方的财产损失作为责任依据，仅有第113条规定了可获赔偿的内容，一方面忽略了违约方违约时的主观状态，同时也忽略了违约方通过违约而获得的利益。
违约方为追求效率而单方违约的行为与公法领域的征收相似：未获得被征收人的同意而获得其财产的所有权。然而征收也要满足以公共利益目的以及征收补偿规则的要求才能实施。私法领域虽然也存在未经权利人同意而侵夺其权利的情况，例如紧急避险，海商法中的共同海损和海难救助，但均以较为重要的人身权利遭到侵犯为 前提，同时也要求情况消失后侵权人赔偿权利人因避险或救济所受到的财产损失。而效率违约不仅缺乏此类高位阶利益保护的前提，同时也混淆了履行价值与违约损害赔偿之间的区别。
注释:
[1]我国学术界对“效率违约”理论的研究颇多，有的集中于对效率违约理论的介绍，有的集中于对效率违约理论的评述，有的集中于我 国应用效率违约理论的可能性。其中完全赞成者甚少，但探讨其合理性者甚多。例如，王艳丽、戴枫：《效率违约理论评述—拿来、批判或是选择性吸收》，《学 海》2008年第3期；唐清利：《效率违约：从生活规则到精神理念的嬗变》，《法商研究》2008年第2期。
[2]持反对观点者甚多，参见王利明：《合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版社出版2003年版；孙良国：《效率违约理论研究》，《法制与社会发展》2006年第5期。
[3] 此种分类是从抽象意义的角度认定违约的效率性。参见张志青：《效率违约理论的缺陷分析》，中南大学2007年硕士论文，第7页。根据美国法学家 melvin a. eisenberg教授的观点，效率违约大致可以分为四类，此种分类以买卖合同中的违约为标准。(1)更高竞价型效率违约（overbidder paradigm）。该种模式属于典型的一物二卖的转售（resale）行为。(2)减轻损失型效率违约（loss paradigm），卖方和买方就某一商品签订买卖合同，若该商品的制造价格低于买方对商品的估价，此时卖方违约就是效率的。(3)缓和型效率违约 （mitigation paradigm）。在商品尚未生产完毕之前，买方发现，商品的实际价值低于合同规定的价格，此时买方违约是效率的。see melvin a. eisenberg, actual and virtual specific performance, the theory of efficientbreach, and the indifference principle in contract law, 93 california law review (2005) , pp. 997-1015. adler教授提出了第四种类型的效率违约—使他人获益的效率违约（negative damages）。他认为，“效率违约理论很大程度上忽视了这些合同，即一方当事人的违约终止了合同使另一方当事人获得利益而非遭受损害”。see barry e. adler, efficient breach theory through the lookingglass, 68 new york university law review (2008)，p. 1681.
[4]英国正处于工业发展的初级阶段，当时运输业是亟待发展的时刻，不宜对承运人施以过于苛刻的行为要求，因此法官判决违约方对无法预见的所失利益不承担责任。参见范在锋、张斌：《两大法系违约损害赔偿可预见性规则比较研究》，《比较法研究》2003年第3期，第19页。
[5] 《法国民法典》承认欺诈违约承担的责任较重，但是该责任仍无法为守约方提供充分的救济。《法国民法典》第1151条规定：“即使债务不履行是由于债务人欺 诈所引起的情况下，对债权人所受到的损失以及被剥夺的可得利益给予的损害赔偿，仅以契约不履行立即发生的直接结果为限。”参见《法国民法典》，罗结珍译， 中国法制出版社1999年版，第290页。
[6]有些案件是根据6个月国债利率（treasury bill rate）来计算，还有的案件是根据12个月国债的平均利率来计算。
[7]在种类物买卖中，•“市场价格”仅仅意味着“可见市场上的可见价格”(an abservable price on an observable market) 。
[8]本文为论述顺畅，“违约方”和“允诺人”；“守约方”和“受诺人”概念会交叉使用。
[9]841 f. 2d 750.
[10]有关衡平法中“推定信托”较为详细的论述，参见何宝玉：《英国信托法原理及其判例》，法律出版社2001年版，第414页。
[11]section 2-712 of the uniform commercial code concerns the act of cover: “after a breach… the buyer may‘cover' by making ingood faith and without unreasonable delay any reasonable purchase of or contract to purchase goods in substitution for those due from the sell-er” “the buyer may recover from the seller as damages the difference between the cost of cover and the contract price…”
[12][2001]1 ac 268 (hl)．
[13]“机会性”的认定标准。强调违约方的主观状态必须是故意的（deliberate），营利性的（profitable）—违约获益超过履行合同可以获得的利益，损害赔偿是不充分的—无法在替代交易中获得与允诺履行完全相等的等价物。
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