关键词: 《侵权责任法》 数人侵权责任 第三人侵权预防义务 补充责任
内容提要: 我国侵权法上违反安全保障义务的侵权责任适用补充责任形态具有制度优势。应该将安全保障义务进一步发展为第三人侵权预防义务，吸取美国法上故意侵权预防义务制度在按份责任形态和连带责任形态选择上因最终责任份额分担困境进退两难的教训，采用瑞士法上顺位责任制度的立法技术，将违反第三人侵权预防义务的责任明确为补充责任，在《侵权责任法》上全面确立补充责任制度。
《侵权责任法草案》（二次审议稿）（下称“二审稿”）第14条是对第三人造成损害的侵权责任分担规则的一般规定：“损害是由第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。法律规定有关单位或者个人承担补充责任或者相应责任的，依照其规定。”该条在立法上明确了补充责任这种比较法上较为新颖，同时具有极强理论和实用价值的侵权责任分担形态，为在我国侵权法上推广适用补充责任创造了条件，具有重大意义。有意思的是，除了第14条，整个“二审稿”没有再规定任何“补充责任”的条文，而在主流学说和司法实践中认为应该适用补充责任的第35条第2款第2句后段规定的“公共场所管理人未尽安全保障义务”情形和第38条第2句规定的“教育机构未尽到管理职责”情形，都使用了“承担相应的赔偿责任”的用语，显示出立法者对采纳补充责任制度的迟疑。但使用“相应”责任用语只能解决赔偿责任范围问题，并不能解决两个赔偿责任之间的侵权责任分担关系，也无法藉此规定补充责任领域的追偿请求权。www..com笔者认为，应该采纳《人身损害赔偿司法解释》的做法，明确使用“补充责任”概念并对追偿请求权作出规定。
一、补充责任形态的概念与特点
较之其他数人侵权责任分担形态，补充责任形态的定义方式与其规则一样，总是显得较为繁琐。张新宝教授在对经营者违反安全保障义务承担责任形态的研究过程中提出，补充责任是指在能够确定加害人时，由加害人或其他负有责任的人承担责任，安全保障义务人不承担责任；只有在加害人无法确定时，由安全保障义务人承担全部责任；如果能够确认加害人，但是加害人或者对损害负有赔偿责任的人的资力不足以承担全部责任时，则先由加害人或者对损害负有赔偿责任的人尽力承担责任，剩余部分由负有安全保障义务的人承担。[1]杨立新教授认为，侵权法上的补充责任，是指两个以上的行为人违反法定义务，对一个受害人实施加害行为，或者不同的行为人基于不同的行为而致使受害人的权利受到同一损害，各个行为人产生同一内容的侵权责任，受害人享有的数个请求权有顺序的区别，首先行使顺序在先的请求权，不能实现或者不能完全实现时再行使另外的请求权的侵权责任形态。[2]
笔者认为，对于补充责任的定义方式，应该抛开适用这种侵权责任分担形态的侵权行为类型，否则便成为了某种侵权行为类型的特殊规则而失去推广的可能。补充责任形态，是指数个损害赔偿责任人对赔偿权利人负有同一赔偿义务，但法律规定赔偿权利人只能按照一定的顺序请求损害赔偿的责任形态。典型的补充责任形态是两个责任人之间的责任顺序问题，处于第一顺位上的责任人被称为直接责任人，相应的，处于第二顺位上的责任人被称为补充责任人。但这并不排除立法可以设计多重补充责任的可能，但其规则可以分解为数个两重的补充责任类推适用，因此本文也以两重责任人的补充责任作为研究对象。补充责任具有以下主要特点：
第一，有两个以上的法定责任人，但责任顺序法定。以宾馆经营者违反安全保障义务承担补充责任为例，直接责任人是导致损害的第三人，而补充责任人是宾馆经营者。即使是由于宾馆建筑物所有人的过失，如未告知宾馆经营者存在地下通道可以进入建筑物，并最终导致了损害的发生，也不能由宾馆建筑物所有人承担补充责任。受害人只能先向直接责任人求偿，求偿不能，才能向补充责任人请求承担补充责任这是补充责任不同于不真正连带责任的重大区别。
第二，补充责任人对于损害的发生没有积极原因力，因而不承担最终责任，这是补充责任与连带责任的主要区别。补充责任人只是为损害的发生提供了消极的条件，直接侵害行为具有全部的原因力，承担全部的最终责任，补充责任人不承担最终责任，因此享有全额的追偿请求权。
第三，赔偿权利人负有向赔偿义务人的全额请求义务，包括对直接责任人的全额请求义务和向补充责任人的剩余全额请求义务。赔偿权利人如果只就部分赔偿数额向直接责任人求偿，则不得就剩余部分向补充责任人求偿。赔偿权利人只能在全额求偿的基础上，证明全部或者部分不能获得赔偿，才能在全部或者剩余部分的范围内，向补充责任人全额请求赔偿。补充责任人根据赔偿权利人的请求范围进行赔偿，如果赔偿权利人仅就未获得直接责任人赔偿数额的部分请求赔偿，则不负有全部赔偿义务。
第四，在补充责任结构中，直接责任具有主导性，补充责任具有从属性。这种从属性表现在：（1）责任构成上的从属性。补充责任的构成上依赖于直接责任的构成，无直接责任，即无补充责任。（2）责任范围上的从属性。补充责任范围等于或者小于直接责任，且随着直接责任人承担范围的扩大而相应的缩小。不能动辄就对安全保障义务人课以全部的补偿赔偿责任，必须考虑其能够防止或者制止损害的范围。[3]（3）存在上的从属性。补充责任的存在以直接责任人不履行或者不完全履行赔偿义务为前提，如果直接责任人完全履行了赔偿义务，则在直接责任消灭的同时，补充责任也消灭。
二、我国侵权法上安全保障义务的设定与侵权责任分担形态的选择
1．我国侵权法上安全保障义务的设定
罗马法上依据“阿奎利亚之诉”，只有致害的积极行为才会导致责任的产生，对于不作为原则上不允许请求赔偿，只有违反了作为义务才能产生赔偿责任。罗马法的不作为请求理论对德国法影响至深，所以在《德国民法典》制定之初，德国学界通说站在维护人的行动自由的立场，普遍倾向于认为，应当对不作为侵权责任适当限制，只有当行为人依法律规定、合同约定、先前危险行为的要求负有作为义务时，他才承担不作为侵权责任。随着社会的发展，传统的不作为侵权理论已经不能满足现实生活的需要了。正是现实的需要才导致了交往安全义务的产生。通过扩张原来很受到限制的不作为侵权责任，从而突破了罗马法。不过罗马法上的作为侵权责任理论根深蒂固，人们不愿意引入一个全新的、范围广泛的新制度，而只是承认了一种新类型的例外。这些例外实际上是各种难以解释的特殊案型的混合，名之“安全交往义务”。[4]
在我国侵权法上构建安全保障义务，在一定程度上借鉴了德国法的做法，可以在法无规定或者合同没有约定的情况下为当事人提供请求权的基础，也可以在法有规定或者合同约定的时候为当时提供另外一种请求权的选择空间。正是出于这种体系位置的安排，安全保障义务对义务人而言是应当承担的最基本的义务，是其应当达到的最低要求。当事人可以作出高于其标准的约定，但不得通过约定免除该义务或者降低其标准。[5]但安全保障义务的确立，带来了理论和实践上的新问题，即对于同一受害人，出现了直接加害人和违反安全保障义务人承担的侵权责任相互重合的现象，需要规定一种数人侵权责任分担形态来理顺二者的关系。
2．适用按份责任形态或者连带责任形态的最终份额困境
传统民法的数人侵权责任分担制度，主要局限于按份责任形态和连带责任形态之间的选择问题。有学者提出适用按份责任形态，安全保障义务人与实施侵权行为的第三人按各自过失大小或原因力的比例承担相应的赔偿责任。[6]笔者认为，违反安全保障义务的行为与直接侵害行为在时间与空间上都高度重合，如果一定要在按份责任与连带责任之间作出选择，更宜认定为直接结合共同侵权行为，承担连带责任。由于安全保障义务人一般都有赔偿能力，受害人才能够全额受偿。问题在于，如果适用连带责任，则会分配给安全保障义务人一定的最终责任份额。如前所述，直接加害人对损害的发生具有全部的原因力，不能因为损害发生的地点有所改变而减轻这种原因力，进而减轻其赔偿责任，使其在某种意义上获益。这种分担最终责任份额的困境在按份责任中也是同样存在的，这就是违反安全保障义务侵权责任的数人侵权责任分担形态选择疑难所在。
3．不真正连带责任形态与补充责任形态在追偿请求权设计上的差异
不真正连带责任在起诉时无需确定最终责任人，甚至可以适用于最终责任人不明的情形，受害人可以选择任一法定责任人进行起诉，因此在追偿请求权的设计上具有双向性。例如，承担了赔偿责任的生产者，必须证明缺陷是由销售者造成的，才能够进行追偿。相应的，承担了赔偿责任的销售者，也必须证明缺陷是由生产者造成的，才能够进行追偿。[7]而补充责任人已经确定不承担最终责任，受害人只能先起诉直接责任人，因此其追偿权的设计具有单向性。这种设计兼顾了最终责任份额与受害人受偿的平衡，避免了因受害人先选择非最终责任人进行求偿带来的不必要的追偿，较之适用不真正连带责任，能够更好的合理分配程序利益，节约社会和司法成本。
4．适用补充责任形态的制度优势
在违反安全保障义务侵权责任领域，适用补充责任形态具有如下制度优势：
第一，实现了对侵权责任扩张的限制与当事人利益的平衡。传统民法意义上不承担责任的不作为行为人，随着现代民法作为义务的扩展而承担责任。为了限制这种侵权责任的扩张与平衡直接责任人、补充责任人和受害人的利益，设计不承担最终责任的补充责任，并赋予其追偿请求权，是最佳选择。
第二，合理限制赔偿权利人的求偿选择权。补充责任不但在顺序上限制赔偿权利人必须向直接责任人请求赔偿，而且也必须请求全部损害赔偿，而不能像连带责任人那样，可以随意选择责任人和任意确定每个责任人的赔偿数额。
第三，符合我国司法现状。尽管制度设计上是由加害人承担直接责任，补充责任人只是承担第二顺位的责任，且享有追偿请求权。但实际适用的案例，大多是加害人不具有赔偿能力或者无法查找的情形，由补充责任人承担了赔偿责任，追偿请求权往往不能实现。而补充责任人一般是具有一定的赔偿能力的机构，也可以通过商业保险分散风险，因此该制度实际上较好的适应了当前的司法现状，起到了意外损害社会分担的作用。
三、我国侵权法上补充责任形态的发展过程
往往被忽略的是，在我国侵权法上设立补充性质的侵权责任具有一定的法律传统。早在新中国第一次民法典起草过程中，就已经提出了在侵权法领域适用补充性质责任的思想。如在1957年1月9日《债的通则第二次稿》（另案）第73条的讨论中，有学者主张“建筑物、动物和其他物造成损害，责任应首先由直接负责的人负，在他不能负或有困难时才找所有人。”这种试图对危险物致害不真正连带责任的顺位改造可以说是最早的补充责任雏形。而在1957年2月10日《损害赔偿法》［第三次草稿］讨论会上，也有学者提出该草案第3条规定的“损害的发生如果是由于第三人的故意或者过失所造成，应由第三人负赔偿责任。”那么“第三人找不到时，责任应由谁负？”的问题。[8]上述立法资料表明，当时的立法者对于最终责任人不明或者不具有赔偿能力的情形，已经考虑到了受害人求偿不能的风险问题，并试图对此问题作出先后顺序性的安排。
1988年颁布的《民通意见》第161条第2款规定：“行为人致人损害时年满十八周岁的，应当由本人承担民事责任；没有经济收入的，由抚养人垫付，垫付有困难的，也可以判决或者调解延期给付。”该规则对于当时我国司法实践中大量存在青年致害人无赔偿能力的案件处理，根据我国社会的民事习惯，创造了具有补充性质的抚养人垫付责任，进一步体现出审判机关在私人财产和责任保险均不足的情形下，试图在受害人求偿不能风险与依靠抚养人生活且无经济收入的青年加害人及其家人的生活利益之间寻求平衡的意图。
1993年颁布的原《产品质量法》第30条第2款规定的“销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任”实质上隐含了补充责任形态的雏形。如果销售者事后能够查明生产者或者供货者，应该参照适用该法第28条第2款后段的规定：“属于生产者的责任或者属于向销售者提供产品的其他销售者（以下简称供货者）的责任的，销售者有权向生产者、供货者追偿。”这是我国法律层面第一次出现的补充责任雏形。同年稍晚颁布的《消费者权益保护法》第38条中段规定的“展销会结束或者柜台租赁期满后，也可以向展销会的举办者、柜台的出租者要求赔偿”实际上具有补充责任的性质。即向展销会举办者、柜台的出租者要求赔偿的权利，是在“展销会结束或者柜台租赁期满后”。其暗含的意思是，可能销售者或者服务者难以查找，或者向其求偿困难，因此候补性的增加了新的不真正连带责任人。需要指出的是，该条后段规定的“展销会的举办者、柜台的出租者赔偿后，有权向销售者或者服务者追偿”说明，当时的立法者已经认识到，补充责任人也享有追偿请求权。该法第39条后段也对补充责任形态进行了有益尝试：“广告的经营者不能提供经营者的真实名称、地址的，应当承担赔偿责任。”1994年颁布的《广告法》第38条第2款进一步明确的：“广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任”应该理解为全额的补充责任。广告经营者、发布者承担责任后，应该可以向作为最终责任人的广告主追偿。
可见，在上个世纪90年代初期，尽管当时的理论文献并未对补充责任展开讨论，立法者在《产品质量法》、《消费者权益保护法》和《广告法》中已经不自觉的发展出了补充责任的雏形，甚至对于追偿请求权也作出了部分规定。遗憾的是，这些补充责任的雏形在当时，甚至至今都未得到充分的研究和重视。不但2000年《产品质量法》修订时未能将补充责任形态明晰化，展销会的举办者、柜台的出租者责任被2006年《农产品质量安全法》第54条规定为不真正连带责任结构，而2009年颁布的《食品安全法》第52条则将其规定为连带责任。
尽管在“江宁县东山镇副业公司与江苏省南京机场高速公路管理处损害赔偿纠纷上诉案”[9]这一2000年的《最高人民法院公报》案例中，法院已经提到了“高速公路管理处在收取费用后不能及时清除路上障碍物，致使副业公司的车辆在通过时发生事故，既是不作为的侵权行为，也是不履行保障公路安全畅通义务的违约行为。……至于第三人对失落防雨布造成的交通事故损失应当承担的民事责任，只有在高速公路管理处追查出第三人以后才有条件解决。……高速公路管理处先行赔偿后，有向第三人追偿的权利。”但该案例在当时甚至至今都并未得到学术界的足够重视。2003年《人身损害赔偿司法解释》中的补充责任设计，实际上是学者在对随后发生的“银河宾馆案”[10]的讨论过程中，参考保证合同中的先诉抗辩权和追偿请求权的构造安排，为寻求直接责任人和补充责任人之间的利益平衡而设计的。[11]而在《人身损害赔偿司法解释》颁布之后、实施之前发生的“官渡建行案”[12]中，法院参考了该司法解释第6条第2款关于补充责任的规定精神，判决官渡建行未在合理限度内尽到安全保障义务，承担与其过错适应的赔偿责任，体现出法院系统对于该制度的肯定态度。
综上所述，我国当前主流侵权法学者延续了上一代民法学者对于受害人求偿不能风险的强化保护倾向，对违反预防他人侵权义务的不作为侵权行为与直接侵害他人民事权益的侵权行为作出了轻重不同的价值判断，作出了“受害人－补充责任人－直接责任人”的利益排序，并藉此协助最高人民法院创造性的设计了补充责任制度。可以说，从1957年新中国第一次民法典起草开始，在40余年的理论和立法实践中，尽管从相关主流文献的叙述和引用上，并未体现出对此前立法和司法经验的连续积累性，但我国民法学说始终存在上述利益排序的潜意识，这是成就《人身损害赔偿司法解释》规定补充责任的法律传统。
四、比较法上类似补充责任形态法律制度的启示
1．美国法上故意侵权预防义务制度面临的最终责任份额困境
与德国法上的交往安全义务对不作为侵权的扩张类似，美国法上也认为过失违反侵权预防义务将增加被他人故意侵权的风险，[13]并逐渐发展出了故意侵权预防义务制度。上个世纪90年代之前，美国法院对于过失违反故意侵权预防义务的案件普遍适用按份责任。但由于实务当中直接致害人一般都缺乏赔偿能力，而安全保障义务人相对更有经济实力，也可以通过保险分散风险，所以陪审团往往不依据实际的过错大小而是一味的追求保障受害人受偿的结果，分配更多的份额给有赔偿能力的预防人，而仅仅分配较少的份额给直接侵害人，使得案件的判决显得有违公平。[14]因此，美国法院逐渐开始对该类案件适用连带责任来缓和这种实际过错大小与责任份额大小之间的张力。美国法学会《侵权法重述·第三次·责任分担编》第14条规定：“因未就某一故意侵权行为的具体风险对他人提供保护而承担责任的一方，应在分配给他的比较责任份额之外，对分配给故意侵权行为人的比较责任份额承担连带责任。”美国统一州法委员会《统一侵权责任分担法案》第6条第2款也作出了类似的规定。但连带责任方案也同样面临最终责任分担的困境。很难理解故意侵权人承担了全部赔偿责任后，还可以向违反预防义务的人请求分摊，而后者也会认为应该由故意侵权人承担全部的赔偿责任。[15]可见，美国法上这种在按份责任与连带责任之间进行选择的传统思路，是无法解决最终责任份额困境的。
2．瑞士法上的责任顺位制度带来的启示
瑞士法上，基于共同侵权行为承担连带责任适用《瑞士债务法》第50条的规定，被称为真正连带责任；根据不同法律原因且非因共同行为造成同一损害的，承担不真正的连带责任，[16]适用第51条第1款的规定：“数人基于不同的法律原因（如侵权、合同、法律规定）对同一损害承担责任的，适用有关连带责任人之间责任分摊的规定。”而第51条第2款规定：“原则上，首先由因其非法行为造成损害的一方当事人赔偿，最后由无过错或者无合同债务而仅依据法律承担责任的当事人规定赔偿。”按照瑞士学者的解释，第一顺位由承担过错责任的人承担，第二顺位是合同责任人，第三顺位的是其他法定责任人。第三顺位责任人承担责任后，可以向前两顺位责任人进行追偿，第二顺位责任人可以向第一顺位责任人追偿。[17]瑞士法上对于真正连带责任和不真正的连带责任的区分，以及对于不真正的连带责任适用按照顺位进行赔偿和追偿的做法，为我国侵权法补充责任的设计提供了启示。
五、第三人侵权预防义务的设定与补充责任形态的扩展适用
笔者认为，不但应该借鉴德国法上的交往安全义务理论，将我国侵权法上的安全保障义务进一步发展为适用范围更广的第三人侵权预防义务，还应该在侵权责任分担形态的选择上吸取美国法上故意侵权预防义务制度在按份责任形态和连带责任形态选择上因最终责任份额分担困境进退两难的教训，采用《瑞士债务法》第51条顺位责任制度的立法技术，将违反第三人侵权预防义务的责任明确为补充责任。通过补充责任形态的设计，在不改变侵权法填补性损害赔偿基本原则的基础上，扩展侵权法的预防功能，实际的减少损害发生的次数，降低损害的严重程度，同时也降低了受害人的受偿不能风险，以适应社会发展对作为义务的新需要。
1．设定第三人侵权预防义务的考量因素
注释:
[1] 张新宝、唐青林：《经营者对服务场所的安全保障义务》，《法学研究》2003年第3期。
[2] 杨立新：《侵权法论》（第三版），人民法院出版社2005年版，第643页。
[3] 黄松有主编：《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第110页。
[4] 参见周友军：《交往安全义务理论研究》，中国人民大学出版社2008年版，第8-10页。
[5] 同前注释3，黄松有书，第102-103页。
[6] 杨垠红：《侵权法上的作为义务——安全保障义务之研究》，法律出版社2008年版，第244页。
[7] 参见王竹：《论法定型不真正连带责任及其在严格责任领域的扩展适用》，《人大法律评论》2009年卷。
[8] 何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法典草案总览》（上），法律出版社2003年版，第226页、第243页。
[9] 《江宁县东山镇副业公司与江苏省南京机场高速公路管理处损害赔偿纠纷上诉案》，《最高人民法院公报》2000年第1期。
[10] 《王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案》，《最高人民法院公报》2001年第2期。
[11] 张新宝、唐青林：《共同侵权责任十论——以责任承担为中心重塑共同侵权理论》，载黄松有主编：《民事审判指导与参考》（总第18集），法律出版社2004年版。
[12] 《吴成礼等五人诉官渡建行、五华保安公司人身损害赔偿纠纷案》，《最高人民法院公报》2004年第12期。
[13] see dan b. dobbs, paul t. hayden, the law of torts 2008 supplement, volume 2, thomson west, 2008, p189.
[14] see ali, restatement of the law, third, torts: apportionment of liability, 2000. §1 issues and causes of action addressed by this restatement, reporters notes: comment c. special issues involving intentional torts.
[15] see ali, restatement of the law, third, torts: apportionment of liability, 2000. §23 contribution. comment l. intentional torts.
[16] see f. dessemontet and t. ansay. ed. introduction to swiss law (3rd), kluwer law international, 2004, p161.
[17] see w.v.h. rogers (ed.), unification of tort law: multiple tortfeasors, kluwer law international, 2004, p249.
[18] see ali, restatement of the law, second, tort. §388 chattel known to be dangerous for intended use. comment n. warnings given to third person.
[19] 本部分立法建议参见杨立新主编：《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明》，法律出版社2007年版。
[20] 参见张新宝、解娜娜：《“机动车一方”：道路交通事故赔偿义务人解析》，《法学家》2008年第6期。
[21] 参见杨立新、马桦：《性骚扰行为的侵权责任形态分析》，《法学杂志》2005年第6期。
