关键词: 著作权质押 精神权利 浮动质押 许可使用
内容提要: 著作权质押对于激励作品创作具有重要意义。目前的著作权质押存在权利冲突和规范缺失的问题，其根源在于缺乏对精神权利的限制以及对著作权质押法律定位的困扰，因此需要适当弱化精神权利，建立精神权利许可使用的新模式，同时以抵押的观念改造著作权质押制度，进一步完善相关规范。
随着知识产权在市场竞争和国家发展战略中的地位日益重要，知识产权的经济价值逐渐凸显，著作权质押作为一种融资担保方式也应运而生并为资本市场所接受。然而，由于著作权兼具人身权和财产权的双重性质，给质权的行使带来不少困扰。加之著作权属于无形财产权，著作权质押自然会引发不同于有形动产质押的特殊问题，这些问题在理论和立法上尚未得到妥善的解决，构成了著作权质押的法律障碍。如何化解著作权质押的困境，实有探讨之必要。
一、著作权质押面临的困境：权利冲突与规范缺失
(一)精神权利对著作权质押的制约
按照大陆法系的“作者权”理论，著作权由人身权(精神权利)和财产权(经济权利)两部分构成。“作者权”理论又可再分为“一元说”和“二元说”两个分支，主张“一元说”的德国强调，著作权虽然有人身权和财产权之分，但两者是不可分割的有机整体，著作财产权不能被单独转让。wWw..COM德国学者乌尔默对两者的关系有个形象的比喻，他将著作权比拟为一棵大树，经济利益和精神利益如同大树的树根，著作权的各项权能如同这棵树的树杈和树枝，这些树杈、树枝的力量来源于这两大利益构成的树根。[1]而以法国为代表的“二元说”则认为，著作人身权与作者人格紧密相连，因此具有不可放弃、不可转让的属性。著作财产权则不具有人格属性，是纯粹的经济权利，可以转让和继承。
我国著作权法继受了法国的“二元说”，将著作权区分为著作人身权和著作财产权，其中著作人身权包括署名权、发表权、修改权和保护作品完整权。（《著作权法》第10条。）根据民法通说，权利质权标的应当具备以下性质：一是须为财产权；二是须为可让与之财产权；三是须为与质权性质无违之财产权。[2]因此《物权法》第227条规定：“以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。”可见，我国在著作权理论和立法上均否定著作人身权的可质押性，将著作人身权排除在质权标的之外。
然而，著作财产权在设立质押后，如果债务人未按约定履行债务，质权人行使质权时，却会遇到著作人身权和财产权的冲突问题。这表现在：
其一，当甲以未发表的作品出质，质权人乙在行使质权时，甲可能以行使发表权为由，阻止乙将作品公开发表。众所周知，著作权经济价值的实现以发表权为前提，倘若作品无法发表，质权人通过支配作品的交换价值而优先受偿的担保目的就会落空，使手中的质权丧失担保债权实现的功能。但问题是甲的发表权并不在质押标的范围内，不受质权约束。对此该当如何？
其二，质权人乙行使质权取得著作财产权后，出质人甲要求修改作品，如甲的修改使作品更加完善、更有价值，固然皆大欢喜，但如甲行使修改权后使作品的社会评价降低，导致作品的市场价值减少，又会使质权人乙的利益受损。乙能否阻止甲行使修改权？
其三，质权人乙行使质权取得著作财产权后，出质人甲要求在作品上不署名或署假名，倘若甲是知名作家，如此一来显然会使读者将作者误认为是无名之辈，作品的销量必然会大受影响。乙能拒绝否？
其四，质权人乙行使质权取得著作财产权后，需要对作品进行修改以满足自己的使用需要，这时出质人甲以保护作品完整权为由，反对乙修改作品，将会发生质权与保护作品完整权之间的冲突。何者应优先保护？
遗憾的是，以上问题难以从我国著作权法中找到答案。上述冲突表明，著作人身权和著作财产权并非泾渭分明的两类权利，两者实际上相互关联，无法截然分开。我国奉行的“二元说”立法和实践使质权人陷入了困境。
(二)权利冲突解决规则的缺失
在我国的担保法和物权法体系中，著作权质押属于权利质押，除了适用有关权利质权的规定外，还可以准用动产质权的规定。但是著作权作为无形财产权毕竟不同于有形动产，著作权质押会产生与动产质押不同的新问题，故而有关动产质权的规定实际上难以适用，并造成权利冲突。现举例说明之：
其一，甲与乙签订著作权质押合同，在办理质押登记之前，甲又将著作权转让给丙，由于著作权转让无需登记，乙和登记机关事先无法知晓，登记机关仍办理了质押登记。乙能否向丙主张质权？倘若不能，乙的利益又将如何保护？再假设甲与乙签订著作权质押合同后，在办理质押登记之前，甲又将著作权质押给丙，并先办理了著作权质押登记。依照担保法和物权法的登记生效主义，甲与丙之间的著作权质押有效，乙只能追究甲的违约责任，这对本是在先权利人的乙恐怕也有失公平。
其二，著作权质押的标的为无形的财产权利，从理论上讲，在著作财产权上设立多个质押是完全可能的。是否允许在同一著作权上设立多个质权，现行法律未做规定，如果现实中当事人在同一标的上设立了多个质权，其优先顺序应如何确定也将无法可依。若否定著作权可重复设质，虽然简单明快，但此做法不但有悖于当事人意思自治精神，也不利于充分发挥质押物的经济价值促进融资担保交易，造成经济资源的闲置和浪费，显然并非妥当。
其三，著作权的许可使用是著作权人获取经济利益的重要方式，如今计算机软件、电影作品的许可使用已经司空见惯，微软公司正是通过windows操作系统的许可使用占据了全球大部分的市场份额，奠定了软件霸主的地位。因此著作权许可使用权的经济价值不容忽视。另一方面，著作权许可使用权具备权利标的的属性，适于成为质押标的。一般而言，在著作权人许可的情况下，被许可人可以将许可使用权质押。例如甲是某一计算机软件的著作权人，甲授权乙使用其软件，经甲同意，乙以该软件的许可使用权质押于丙。在质押期间，著作权人甲宣告破产。其破产管理人宣布解除许可使用合同。根据《破产法》第18条的规定“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。”这意味着，如果管理人选择解除著作权许可使用合同，乙将无法继续使用该软件，而丙的质权也就成为无源之水，无本之木。这增加了许可使用权质押的风险，降低了许可使用权质押的价值。可见，如果不能协调好破产管理人与被许可人、质权人的权利冲突，许可使用权质押将难以开展。
(三)未来作品无法设立质权
一部小说或电影畅销之后，在经济利益的驱动下，作者往往会在此基础上创作新的作品，如“007”和哈利波特系列小说和电影的创作和发行即是明证。这些新作品的出现为著作权人带来了更大的经济利益，也增强了其市场竞争力。但同时新作的出现也可能使旧作的价值降低，如计算机软件的更新换代即是如此。因此，只有将作者的未来作品纳入质押标的的范围内，质权人的利益才能有更为可靠的保障。
《物权法》在制定过程中借鉴了英美法中的“浮动担保”制度，将浮动抵押引入其中，该法第191条规定，“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”从文义上分析，浮动抵押的主体限于企业、个体工商户、农业生产经营者，将自然人排除在外。浮动抵押的客体限于生产设备、原材料、半成品、产品等有形动产，不适用于知识产权等无形财产。在专门规范著作权质押登记的《著作权质押合同登记办法》中，著作权质押要求提供的文件中必须有作品权利证明。（《著作权质押合同登记办法》第7条。）上述规定使得未来作品的著作权质押可望而不可及。因此，在目前的法律框架下，当事人即使约定质押物包括未来作品，也只能在当事人之间发生债的效力，无法产生担保物权的效力。另一方面，债权人如欲将质押登记后产生的作品纳入担保范围，就必须密切监督出质人的创作状况，同时及时办理新作品质押登记。但问题是，著作权自作品创作完成时自动产生，不以登记为必要。质权人如果没有出质人的合作，无法及时知晓。这使质权人处于被动的地位。这种局面无疑加大了债权人的监督成本，也加重了登记机关的负担，增加了质押登记的社会成本。
二、著作权质押困境的成因分析：权利异化与定位困扰
(一)精神权利的实践困境
前已述及，“二元说”强调著作人身权的人格属性，著作人身权不可放弃和转让，它强调了作品和作者之间的天然联系，认为作品是作者人格的反映和延伸。当作者的经济权利和作者的精神权利发生冲突的时候，精神权利具有优先效力。大陆法系的这种著作权理论深受黑格尔“人格财产”哲学观的影响，在黑格尔看来，人格是在我的反思中，由精神(意志)转化而来，“它又在外部事物中给自己以定在”。[3]尽管精神产品的受让者可以“将其中所展示的思想和包含的技术上的发明变成自己的东西”，“占有作为单一物的样品的完全使用权和价值”，但是，精神产品的创造者仍然应该“坚持自己仍是复制这种作品或物品的普遍方式和方法的所有人”。[4]德国学者吉尔克进一步认为，个人的创作和创作基础上作者对创作物所能支配的范围均具有人格权的性质，著作权就是基于创作所生的人格权。作品上的财产利益只是作者人格的反射而已，被作者的人格所吸收。[5]以上论断为精神权利的高度保护提供了有力的理论基础。在这种观点的支配下，对著作人身权实行高度保护也就不足为奇了。如法国巴福特(buffet)案中，画家巴福特在自己冰箱的六个面上画了一幅完整的油画，用于慈善拍卖，买主购买冰箱后，又准备将冰箱的一面拆下来再单独拍卖，巴福特认为买主的行为破坏了油画的完整性，侵犯了其保护作品完整权，并诉至法院。法院判决认为买主虽拥有冰箱的所有权，但在处分冰箱时应充分尊重作者的精神权利，因此判处买主不得拆卸冰箱。[6]
然而，对精神权利的过分推崇也产生了不可低估的负面效应。在版权贸易和融资担保中，当事人会因为担心作者精神权利的行使而顾虑重重。尤其在网络数字技术和电子商务发展迅猛的背景下，精神权利的高度保护更显得不合时宜。为适合社会经济发展的实际需要，各国不得不对精神权利加以限制或弱化。在欧盟，促进欧洲市场一体化是欧共体条约的重要目标。欧洲法院依据欧共体条约做出的判例认为，著作权包括许多权利，不论这些权利的精确称谓是什么，都应当遵循欧共体条约第30条所规定的原则，即权利的行使对商品自由流动的妨碍应以保护构成相关财产权特定主体的权利的正当目的为限度。[7]可见，在欧洲法院看来，著作权和其他财产权没有区别，其权利的行使同样不得妨碍欧盟市场内部的贸易和商品流通，精神权利在一定限度内要服从欧盟的工商业政策。德国《著作权法》也规定：“应允许他人依诚实信用原则对作品及其标识进行修改。”“当从使用目的上看有必要时，本法允许对作品进行翻译以及制作摘要、转变声调或转变音区等形式进行修改；允许将美术作品以及摄影作品改变尺寸以及由于复制工序而发生的修改。”“计算机程序的使用人出于使用目的(包括错误纠正)采取的必要行为无需取得权利人许可。”“电影作品的作者或邻接权人，只能对那些严重歪曲其作品或劳动成果的行为或其他严重损害行为行使禁止权。”（德国《著作权法》第39、62条、69d条、93条。）同样奉行“二元说”的《日本著作权法》对著作人身权的限制做了更详细的规定。首先，当未发表的作品著作权转让时，当未发表的美术作品或照片原件转让时，当电影作品的著作权属于电影制片人时，作者不得反对作品的发表。其次，根据作品使用的目的和性质，无损于作者要求承认自己是作者的权利，且不违反公共惯例时，可省略作者的姓名。再次，作者不得反对出于学校教学的目的对作品仅作不得已的字面改动，不得反对由于建筑物扩建、改建、修缮或装饰外观所做的改动，不得反对为了在计算机中使用或更好地发挥功能而对计算机程序的改动，以及不得反对其他依作品性质及使用目的所做的不得已的改动。（日本《著作权法》第18条第2款、第19条第3款、第20条第2款。）
反观我国的著作权立法，除了对电影作品和计算机软件的修改权有所限制外，（《著作权法实施条例》第10条，《计算机软件保护条例》第16条。）没有对著作人身权进行其他的限制。所以至少从立法上看，我国对著作人身权实行的是高度保护。这就为著作权质押中的精神权利和经济权利之争埋下了伏笔。
(二)著作权担保的法律定位困扰
我国的担保物权体系以德国法为蓝本。德国民法典将质权分为动产质权和权利质权，权利质权的标的包括债权、股权、证券等无形财产权利；并规定权利质权可以准用动产质权的规定。我国担保法和物权法沿袭了德国法的立法体系，将著作权等知识产权担保纳入权利质权之中。但是知识产权作为无形财产质押与有形动产质押具有本质的区别。这表现在：
首先，动产的占有规则不适用于著作权。占有人对动产的实际占有具有公示效力，可产生权利推定的效果，使第三人相信其对该动产享有真实的权利。而第三人因信赖此公示效力，与之进行交易，即使占有人并非真实权利人，仍可发生善意取得的效果。在多数大陆法系国家，非权利人如果和平和公开地占有动产，可以因一定期限届满而发生时效取得，法律承认其对该动产有合法的权利。但是上述动产的占有规则对著作权无适用余地，占有作品的载体不会产生权利推定效力，不发生善意取得和时效取得。
其次，动产质押缺乏适用于著作权质押的规则。动产质权自转移质权人占有时设立，由质权人对其进行实际的控制和支配，因此不存在出质人重复设质的问题。但著作权是无形的权利，在同一标的上可以设立多个质权，对此如何处理无法在动产质押规则中得到解答。《物权法》规定动产质权的标的范围包括孳息，孳息包括天然孳息和法定孳息，著作权的许可使用费可否看做是法定孳息，对此也不明确。至于未来作品的质押问题，更是无法见诸于动产质押规则之中。
再次，动产质押的若干规定不适合著作权质押。例如《物权法》第216条规定：“因不能归责于质权人的事由可能使质押财产毁损或者价值明显减少，足以危害质权人权利的，质权人有权要求出质人提供相应的担保；出质人不提供的，质权人可以拍卖、变卖质押财产，并与出质人通过协议将拍卖、变卖所得的价款提前清偿债务或者提存。”可见，质权人享有增担保权。而众所周知，著作权的价值本身就具有不确定性，并且由于保护期的限制，其价值会随着时间的延长而逐渐递减。可以说著作权价值的确定是相对的，而价值的递减是绝对的。如依此规定办理，著作出质人岂非要不断提供担保？哪个著作权人还愿意以著作权出质？而物权法关于抵押权的规定中，抵押权人只有在抵押人的行为足以使抵押财产价值减少时，方有权要求抵押人提供增担保。（《物权法》第193条。）如此规定显然对著作权等知识产权质押更为合理。此外，动产质权中规定了质权人的转质权，转质分为责任转质和承诺转质。前者转质时可不经出质人同意，后者以出质人同意为要件。设立转质权的目的是为了促进质押动产的流通，弥补其制约动产流通的缺点。但此规定对于著作权质押形同虚设。因为著作权在质押之后，著作权人可以继续实施其著作权，仍然可以通过转让和许可使用的方式继续利用，不必借助于使法律关系复杂化的转质制度。
正是由于两者的明显差异，导致著作权质权欲“准用”动产质权而不能。英国法学家梅因曾说：“社会的需要或社会的意见常常是或多或少地走在法律前面的，我们可能非常接近地达到他们缺口的结合处，但永远存在的取向是把这个缺口重新打开来。”[8]在德国民法典制定的年代，有形财产仍是社会的主要财富来源，无形财产的价值尚未充分发掘，知识产权的价值更未得到重视。而且债权、股权、仓单、提单都以有形的权利凭证来表征权利，占有权利凭证也就享有权利，这与对动产的占有很相似。因此将财产权利担保置于动产质押中有相当的合理性。但知识产权的日益崛起打破了这种和谐局面，法律制度必须对此做出调整和回应。
三、解决困境的思路：理论更新与规则完善
