关键词: 国家所有权；行使；代表；主体；法定
内容提要: 国家所有权的行使，是国家所有权的权利主体通过代表人的积极行为，支配特定的客体，从而使所有权的利益得到实现的行为。国家所有权的行使是有权主体代表国家行使所有权，经济学界的委托一代理理论不适合大陆法传统的当代中国。国有财产有多种类型，应当根据其性质和功能确立国有财产所有权行使的多元机制。国务院以外的机构代表国家行使所有权，尤其是地方政府代表国家行使土地、矿产资源所有权，应当有法律的明文授权。国家所有权的行使者必须接受人民的监督。
国有财产是我国财产结构中相当重要的类型，国家所有权在我国所有权法律制度体系中居于十分突出的地位，科学地行使国家所有权，对于科学建构中国特色社会主义国家所有权制度、实现国有财产的应有功能、充分发挥国有财产的效用有着非常重要的意义。我国三十几年的改革，始终关涉国家所有权行使制度的改革，积累了可贵的经验，也提出了许多还有待进一步探索的课题，然而，关于国家所有权行使理论，理论界和实务界还存在不少认识上的误区，有必要从逻辑上加以澄清。
一、国家所有权行使的法律意义
从语义分析的层面上看，“行使”在汉语中被理解为动词“行”和动词“使”的组合，“行”是“执行”的意思，“使”是“使用”的意思。[1]从我国法学界对 “行使”一词的使用看，“行使”主要用于“行使职权”、“行使权力”、“行使权利”等场合。wWW..Com用法律语言表述，即是主体通过自己或者代表人的积极行为使权力或者权利得到实现。准以此解，国家所有权的行使，即是国家所有权的权利主体通过自己或者代表人的积极行为，支配特定的客体，从而使所有权的利益得到实现。这也就是民法上通常所讲的国家作为所有人对国有财产的占有、使用、收益和处分。这一定义表明：
首先，国家所有权的行使是国家所有权具体得到实现的过程，没有权利的行使就谈不上权利的实现。也就是说，权利的行使是过程，权利的实现是结果，二者紧密相联但绝对不是一回事。
其次，国家所有权的行使主要表现为行使者的积极行为，即对国有财产的占有、使用、收益和处分，但就不动产而言，仍然包含一定的消极行为，比如在相邻关系中即是如此。不过，积极行为应是主要的，消极行为仅仅体现在不动产的相邻关系中。
再次，国家所有权的行使，既表现为行使所有权的积极权能，也表现为行使所有权的消极权能，即行使物权请求权。国家所有权的行使遭遇他人的妨害时，国家所有权人像其他所有权人一样依法享有物权请求权，可以请求妨碍人消除危险、排除妨碍、返还原物、恢复原状等等。国家所有权行使的这一层含义的进一步展开，还意味着在国家所有权遭受侵害时，行使者有权代表国家提起民事诉讼。
在笔者看来，国家所有权行使的特性主要体现为：[2]
（一）通过代表人行使
众所周知，国家所有权属于所有权中的一种特殊类型，作为权利主体的国家是一个抽象或集合的概念，其对特定财产的占有、使用、收益和处分，不能像自然人那样亲力为之，必须借助其组成部门的活动才能实现。现代国家系由诸多部门按照一定的组织原则构成成，不同的部门承接了国家对人民的义务。因此，国家机关之行为即为国家行为，两者构成了代表与被代表的关系。具体到国家所有权的行使，国家机关对国有财产的占有、使用乃至收益、处分的行为，构成了国家对所有权的行使。换言之，国家通过其内部的代表人实现了国家所有权的行使。黄军博士将之概括为“非所有者行使”，将国家机关视为独立于国家之外的主体，逻辑上难以自洽，似有不妥。
于理而言，国家所有权亦可以由国家授权国家机关之外的组织，如国家所有的公司委托私人公司管理。诚然，这种情况在我国并不多见。
（二）行使者依据其法定职能享有不同的利益
作为国家的代表，具体的国家所有权的行使者对国有财产进行事实上的支配。按照人民主权原则，国家的代表机关本身所享有的权力（法定职能）并不是无限膨胀的，其权力必须得到法律的明确授予，其权力的行使不能超出于法律所划定的边界。遵从此理，国家代表机关就国家财产所享有的权利，面临着比个人所有权更为严格的法律约束。这种约束体现为，代表者必须按照法律所设立的目的使用国有财产，不得在此目的之外自由使用；同时，代表者对国有财产的收益与处分权利受到法律的严格控制，与“法不禁止即自由”相反，在此领域，代表者遵守的是“法无授权即禁止”的规则。
（三）行使目的的公共面向
国家所有权是一种不同于私人所有权的所有权制度，在本质上属于公共所有权。国家的功能决定了国家所有权的功能，国家所有权为国家履行国家功能、实现国家任务的工具。[3]国有财产被视为全体人民赖以发展的经济基础，国家所有权行使的目的在于满足人民的物质和文化需要。易言之，国家所有权的行使应以公共利益的实现为目的。国家所有权行使的最终结果体现为国家利益比如国防、秩序、环保、科技、教育、文化等方面。即使是国家投资国有企业也应当如此。从国有企业的发展史来看，资本主义经济的不断社会化，要求国家直接承担一定的经济职能，从事基础设施、公用和公益事业的建设与经营，为市场经济的运行和发展创造条件。 [4]在社会主义国家的计划经济时期，国有企业是国家经济的主要组织；在社会主义市场经济体制下，国有企业主要不应当是承担营利功能，而主要应当是承担社会公共功能，包括整体市场的基础性配置功能、产业协调和宏观调控功能及弥补普通商事主体投资缺陷功能等。[5]
（四）具体的行使方式依赖于国有财产的性质和目的
所谓行使方式，就是指国家所有权行使的方法和形式。由于不同类型的国有财产，有着不同的经济属性、存在状态、使用目的和管理途径，由此决定了国家所有权的具体行使方式应当有所区别。这是区别行使原则的实际体现。比如说，对于权力性财产，国家所有权的行使者只能依据其法定职能对其占有、使用，不能将这些财产进行投资或者出租，也不能取得该财产的收益，如果这些财产折旧后需要处分也必须得到明确的法律授权，原则上不能目行处分。[6]对于经营性财产，国家财产所有权的行使者依法将这些财产投人企业，将对财产的具体占有、使用、收益和处分权能移转给企业，自己只享有出资人权利，即投资以后发生所有权与出资人权利的转换。而对于事业性财产，国家财产所有权的行使者则是根据事业目的设立法人组织，将对财产的具体占有、使用、收益和处分权能移转给学校等事业单位法人，而其作为事业单位法人的设立人只享有剩余索取权。[7]
二、国家所有权代表行使理论的阐释
在国家机关行使国家所有权的理论问题上，历来存在两种不同的观点，一种为“委托一代理说”，另外一种为“代表说”。
代理制度是现代民事基本制度，其理论和制度构成都已经成熟。现在我国学者动辄使用的“委托一代理”理论则是经济学的产物。它是20世纪60年代末70年代初一些经济学家在深入研究企业内部信息不对称和激励问题的基础上提出并发展起来的，其核心思想是在利益相冲突和信息不对称的环境下委托人如何设计最优契约以激励代理人。该理论问世后，被认为是微观经济学的一个重大突破，自然也就被学界包括我国经济学界、管理学界等广泛接受、照搬与传播。在国家所有权行使方面，“委托一代理说”形成于我国经济体制改革初期，该说认为国家所有权的行使是委托一代理问题，该委托一代理关系发生于两个独立主体之间。持委托一代理观点的学者认为，国家自己不能行使所有权，而是通过委托一代理制度来现实地实现国有财产的效用。在他们看来，国有财产的真实所有者是全国人民。全国人民不可能直接行使所有权，它只能通过多层委托一代理关系寻找自己的代理人来行使国家所有权，最初的委托人是全体人民，他们寻找的第一级代理人是人大代表，然后人大代表再作为第二级委托人寻找代理人—中央政府，中央政府是第二级代理人，但它本身又作为第三级委托人把所有权委托为省（市）或中央各部。这样一级接一级地委托下去，到直接行使所有权的主管部门这一级，需要经过漫长的委托一代理链。这个链只是“所有者委托一代理链”，它中间的各级代理人都是不同层次的“代理所有者”。只有当最后一级“代理所有者”确定以后，才能由他们去选择经营者。[8]
国家所有权行使的“代表说”，正式形成于我国实行社会主义市场经济体制以后。该学说认为，包括国务院在内的国家机关是代表国家行使所有权。这应当可以说是我国法学界关于国家所有权行使的主流学说。1996年修订的《中华人民共和国矿产资源法》第2条规定“由国务院行使国家对矿产资源的所有权”，没有说是 “代理”还是“代表”，但1998年修订的《中华人民共和国土地管理法》第2条第二款明文规定“国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使”。近年来相继颁布实施的《物权法》和《企业国有资产法》也在其具体的条文表述中采用了“代表”一词。
实际上，可以认为“委托一代理说”是经济学界所持的学说，“代表说”是法学界所持的学说。[9]这两种学说的根本分歧在于：代理人是独立于被代理人的独立主体，而代表人则为被代表者的组成部分，本身不具有独立于被代表人的性质；代理人的独立主体性意味着代理人有着独立于被代理人的利器，而代表人则没有自己的利益可言；被代理人的授权是具体的、明确的授权，代理人应当按照被代理人的具体指示来行为，被代表者的授权往往是概括性授权，代表人依自己独立的意思而行为。事实上，“委托一代理说”产生于英美法系国家，是英美法系法律文化的产物，其概念的使用不像大陆法系国家那样严谨。由于经济学上的“委托一代理”理论主要是针对企业的，经理人与企业主都具有独立的主体资格，其关注的重心是对经理人的激励问题，因此，该理论在经济学上是立得住的。但是，现在的问题是一些人（可能也有经济学家）将该理论任意挪动到企业之外的其他领域，违背基本法律常识的问题就随之产生了。[10]
与“委托一代理说”相比较，“代表说”更为契合具有大陆法系法律文化传统的中国，更能阐释国家机关行使国家所有权之性质。在笔者看来，“代表说”之所以有力量，在于它跨越了公法与私法的隔离，实现了两者的沟通和契合。在公法上，按照当今民主法治国家所公认的人民主权原理，人民是国家的主人，人民的共同意志组成国家，人民的共同意志也是国家最高权力的来源，作为国家构成要素，国家机关的一切政治权力与经济权利都必须由人民授予。国家机关对国有财产所有权的行使，实质上是在代表国家执行人民的共同意志。在私法上，按照大陆法系的民法传统，国家被视为一个高度抽象的民事主体，抽象的主体不可能如自然人那般亲自占有、使用、收益和处分其财产，换言之，其意志的形成到转化为行动，需要借助于国家机关及其工作人员的具体行为。就法律效果而言，国家机关对国有财产所有权的行使，本就是国家这一民事主体的法律行为，不存在私法代理上效果最终的归属问题。总而言之，按照民法关于民事主体的一般理论，国家机关（如国务院）对国有财产行使国家所有权，应当解释为对国家这一特殊法人的代表。
三、国家所有权行使主体的确定
国家所有权行使主体的确定，也就是确定由谁来代表国家行使国家所有权。基于国家所有权利益归属的公共性和国有财产功能的多样性，国家所有权行使主体的确定应当遵循两项原则，即行使主体法定原则和行使主体多元原则。
（一）国家所有权行使主体的法定原则
财产的国家所有即全体公民所有，这是国有财产法的基本知识。我国宪法将人民代表大会制度确认为国家政权的组织方式，在人民代表大会制度下，国家的一切权力属于人民，人民行使国家权力的机关是各级人民代表大会，只有全国人民代表大会才有权代表全体公民行使政治主权和经济主权。因此，我国《物权法》第45条第二款所确认的“国有财产由国务院代表国家行使”，应当理解为全国人民代表大会通过制定《物权法》授权国务院代表国家行使国有财产所有权。易言之，国务院代表国家行使国有财产所有权的权利来自全国人民代表大会的授予。因此，国务院以外的机构代表国家行使所有权，应当获得人民代表大会的授权。获得人大法律授权的组织和个人，应当按照授权所确定的方式和程序代表国家行使对国有财产的所有权。此即为国家所有权行使主体的法定性。
国家所有权行使主体的法定性，意味着人大的法律授权构成了代表国家行使所有权的合法性前提。相关主体即便获得人大的授权，并不意味着它可以随意行使，相反，它必须按照人大授权所确定的方式和程序代表行使。明确上述认识，对于完善我国国有财产管理制度具有重要意义。在过去较长的一段时间内，我国国家财产所有权的行使在实践中普遍存在自我授权行使国有财产所有权的现象。诚然，这种现象的发生，有体制转型期制度滞后的因素，但在笔者看来，更关键的因素是国家所有权行使主体法定性观念缺失。今后随着我国体制转型的加速，应当按照行使主体法定主义观念，从法律制度上明确具体类型国有财产所有权的代表行使者，实现国家所有权代表行使的秩序化和法治化。
就目前而言，急需解决的是地方政府对非经营性国有财产所有权的代表行使问题。根据《物权法》和《企业国有资产法》，对于国家出资的企业，由中央政府（国务院）和地方人民政府分别代表国家履行出资人职责，享有出资人权益。[11]由此改变了过去地方人民政府对于国有财产只有管理义务，没有代表国家行使所有权的尴尬局面。然而，《物权法》和《企业国有资产法》只授予地方人民政府在经营性国有资产领域的代表权，换言之，地方人民政府在非经营性领域国有财产的代表行使资格尚告阙如。以国有土地和矿产资源为例，按照《土地管理法》第2条第二款、《矿产资源法》第3条第一款的规定，由国务院代表国家行使对国有土地和矿产资源的所有权。照此规定，只有中央政府，即国务院才有权代表国家行使对矿产资源的所有权，地方人民政府代表国家行使所有权目前于法无据，欠缺合法性。
然而，地方人民政府在事实上“代表”国家行使着对土地和矿产资源的国家所有权。在实际的矿产资源开发过程中，地方政府通过税费所获取的收益，往往无法弥补和解决采矿带来的环境污染破坏、生产生活条件恶化等问题。由此出现了一些地方采取以“谁出让登记、谁获得收益”来应对中央“谁所有、谁收益”的政策，将矿业权有偿出让，收益基本留在了地方。[12]有鉴于此，2006年，财政部、国土资源部等部门联合出台了关于探矿权采矿权价款由中央与地方之间二八分成的政策，以解决中央和地方在矿产资源收益分配上存在的分歧。[13]与此相似的是，在国有土地的收益分配过程中，中央与地方也经历了博弈的过程，最终在 1998年修订《土地管理法》中确定“新增建设用地的土地有偿使用费，百分之三十上缴中央财政，百分之七十留给有关的地方政府”。[14]
基于上述认识，应当按照法定原则及时修订《土地管理法》、《矿产资源法》等法律，授予地方人民政府在非经营性国有财产领域代表国家行使所有权，并就其与中央政府的代表行使范围进行合理界分。
（二）国家所有权行使主体的多元原则
四、国家所有权行使的监督
被授权者就授权事项对授权者负责，受授权者的监督，这是现代法治的基本常理。在国家所有权行使领域，有权代表国家行使所有权的主体，其权利来源于人民的代议机构人民代表大会的授权，其行使的结果最终归属于人民。换言之，国家所有权的行使将最终影响人民所能享受的福利。因此，不论国有财产以何种形态存在，其本身具有何种特殊性，其权利的行使者都应当接受人民的监督。而人民代表大会既是立法机关，也是监督机关，既是人民意见的代言者，也是人民的眼睛，应当按照宪法的要求承担起对国家所有权行使者的监督使命。
应当明确的是，人民代表大会对国家所有权行使者的监督，性质上属于法律监督。[17]也就是说，人民代表大会监督的是国家所有权行使者的工作是否违反法律，有没有按照法律的规定履行职责。具体而言，人民代表大会的法律监督由了解权、处置权和制裁权三项权力构成，其中，了解权包括听取工作报告和汇报、询问和质询、视察、执法检查等；处置权包括作出决议、组织调查委员会、提出批评和受理申诉等；制裁权则包括罢免、撤职、免职、接受辞职、撤销等。根据国有财产的具体特点，就我国现阶段的情况而言，人民代表大会对国有财产所有权行使者的监督制度，关键应当在如下几个方面进行建构：
（一）强化预算的刚性约束
从法理上看，所有的国家财政收入都属于国有财产，对财政收入的分配和使用应当纳入预算。从法律上看，经全国人大批准的预算本身就是法律。因此，国家机关对财政预算资金的使用应当严格按照预算的要求进行，未经人民代表大会批准不得调整预算。在实践中，还有一些财政收入未纳入预算范围，也有不少政府部门在年初编制收入预算时留有余地，而执行中尽量多收，形成一部分政府可以自由支配的资金，以避开人民代表大会的预算监督。此外，按我国《预算法》规定，各级人民代表大会有权监督政府在预算执行过程中因特殊情况需要增加的收入或减少的支出，然而，由于《预算法》对“特殊情况”未作明确的界定，在预算执行过程中，对于哪些情况需要通过预算调整来解决，哪些需要动用特殊用途的预备费来解决，没有一个确定的标准，因而增加了预算调整监督的难度。预算监督疲软，与我国当前预算制度不完善有着很大的联系。因此，必须尽快修订《预算法》，建立与预算的刚性约束相适应的配套制度。
（二）国务院应当向全国人大就国有财产所有权的行使情况报告工作
“听取政府工作报告，是责任制政府下人民代表大会对政府监督的重要形式，也是政府向人民代表大会负责的表现”。[18]以报告的内容为标准，国务院向全国人大或常务委员会作的工作报告可以分为综合性报告和专题性报告。其中，需要国务院作专题性报告的往往涉及国家的重要事项。在笔者看来，国家所有权的行使关涉人民的福利享有，一直以来都是人民群众关切之事，当然属于重要事项，国务院应当就国有财产所有权的行使情况向全国人大作专题报告，接受人民的监督和评价。
（三）人大代表和人大常委会委员应有权质询行使国家所有权的主体负责人，尤其是经营性国有财产所有权行使者
质询是一种比询问更加严厉的监督方式，通过一定的法律程序，强制被监督对象回答人大代表或人大委员提出的问题，代表或委员可以根据回答的情况采取必要措施，以实现一定的监督目的。与询问相比，质询具有强制性，可能导致进一步的政治责任。在国有财产所有权的行使领域中，为了加强对行使者的监督，人大代表和人大常委会委员有权就国家所有权的行使，尤其是经营性国有财产所有权行使者进行质询。代表或委员对被质询的行使者的负责人的回答不满意时，可以要求代表大会主席团或者常委会将被质询的问题提交代表大会或者常委会讨论，质询案被提交大会或常委会会议讨论后，表决的结果从轻到重分别是：表示满意通过；需进一步组织特定调查；提出罢免、撤职案等。其中，罢免和撤职是对行使主体负责人最为严厉的政治制裁。在国有财产代表行使领域使用质询制度，目的在于通过质询，监督行使者，明确行使者的政治责任。
注释:
[1]在古代汉语中，行使一词用以指称司掌宾客之事的官职。例如，《左传·襄公十一年》：“书曰‘行人’，言使人也。”《战国策，魏策》陈轸为秦使于齐：“犀首受齐事，魏王止其行使。燕、赵闻之，亦以事属犀首。”参见颜品忠、颜吾芟、邸建新等主编：《中华文化制度辞典·文化制度》，中国国际广播出版社1998年版，第211页。
[2]对于国家所有权行使的特征，黄军博士在其博士论文中作了比较准确的概括，即体现为：非所有者行使性、行使目标的公共性、行使方式的多样化与区分性。然而，其中的表述似乎还值得进一步斟酌。黄军：《国家所有权行使论》，载中国知网中国博士学位论文全文数据库：武汉大学2006年博士学位论文，第31—32页。
[3]张建文：《转型时期的国家所有权问题研究：面向公共所有权的思考》，法律出版社2008年版，第120页。
[4]当然，国防和战争的需要也是成立国有企业的社会背景之一。参见史际春：《国有企业法论》，中国法制出版社1997年版．第89—90页。
[5]清醒地认识和践行这一点，对我国市场经济的发展至关重要。长期以来，我国各界对于国有企业的功能定位存在较严重的模糊甚至错误的认识，过于强调其政治功能，或者将其等同于一般企业。“中石化”、“中石油”就不应当将自己混同于一般的企业，也以营利为唯一目的，而应当承当政府调控市场的功能，即发挥调控油价的作用。
[6]我国《物权法》第53条的规定体现的就是这一原理。
[7]剩余索取权这一概念本是英美法系国家的学者提出的，原本是指企业所有权人（即出资人）在企业破产或因其他原因终止时对企业剩余财产的取得权。20世纪90年代以来，我国学者逐渐接受了这一概念。
[8]熊海斌：《所有权与资本经营》，中国物价出版社1997年版，第31—33页。
[9]在政治学中，代表理论亦是其重要的内容。这方面影响最大的当数汉娜·皮特金（hanna pitkin），其被认为是当代政治学代表理论研究的开创性人物之一，著有《代表的概念》（the concept of representation）一书。参见冉昊：《“代表”的概念理解》，载《浙江学刊》2009年第5期。
[10]这里还要强调指出的是，我国的法律传统主要是大陆法系的，对于英美法系的一些好的理论、学说，一定要结合自己法律文化的土壤来加以借鉴、吸收，而不能简单照搬。
[11]参见《物权法》第55条、《企业国有资产法》第4条。
[12]参见刘欣、肖先华：《对＜矿产资源法＞修改的建议》，载《国土资源通讯》2009年第5期。
[13]参见财政部、国土资源部、人民银行《关于探矿权采矿权价款收入管理有关事项的通知》（财建[2006]394号）。
[14]《中华人民共和国土地管理法》第55条。在1998年《土地管理法》修订之初，原先的设想是将所有新增建设用地的土地收益全部收归中央，以控制地方占用农地。但在地方政府的多方意见压力下，最终定为三七开。具体的博弈过程参见张清勇：《纵向财政竞争、讨价还价与中央—地方的土地收入分成—对我国20世纪80年代以来土地收入的考察》，载《制度经济学研究》2008年第4期。
[15]《香港特别行政区基本法》也有相似的规定，如该法第7条：“香港特别行政区境内的土地和自然资源属于国家所有，由香港特别行政区政府负责管理、使用、开发、出租或批给个人、法人或团体使用或开发，其收入全归香港特别行政区政府支配”。
[16]参见韩松：《国家所有权、集体所有权、私人所有权》，载王利明主编：《物权法名家讲座》，中国人民大学出版社2008年版，第109—200页。
[17]一种流行的观点认为，我国人民代表大会的监督分为法律监督和工作监督。将审查、批准预算和决算，听取、审查政府工作报告等归于工作监督。事实上，上述分类误解了人大监督为全面监督国家法律实施这一本质特征，人大听取、审查政府工作报告是为了监督政府是否履行宪法和法律规定的职责，也属于法律监督的范畴。全国人大批准的预算，本身就是法律，具有不可更改的效力，监督其执行，本身就是监督法律的执行。参见蔡定剑：《人民代表大会制度》，法律出版社2003年版，第373—374页。
[18]前引[17]蔡定剑书，第385页。
