关键词: 性骚扰概念;定义;美国 法律
内容提要: 20世纪70年代，由于女权主义高涨和民权意识觉醒，美国女权主义法学家受《民权法案》启发，从性别歧视角度提出了“性骚扰”的概念。后经平等就业委员会的确认和联邦法院的一系列司法判例，美国在上世纪80年代中后期确立了较为完善的反性骚扰法律体系。但随着社会条件的变迁，性骚扰概念的内涵和外延通过诸多司法判例，在适用领域、受雇者范围、性别与性倾向、间接受害人、理性人、理性女性等方面获得了进一步 发展 。
导言
尽管“性骚扰”(sexual harassment)概念的出现只是近四十年左右的事，但作为一个社会问题，它古已有之并普遍存在于各个社会。人类在18世纪进入 工业 化社会以来，广大妇女从家庭走进职场，其遭受男性 经济 压迫和性别歧视的问题也随之彰显，表现之一是性骚扰现象日渐成为一个突出的社会问题。在20世纪60、70年代的妇女解放运动中，美国女性主义法学家一针见血地将性骚扰问题的实质定性为性别歧视，从而奠定了美国反性骚扰立法和司法的基础。美国是世界上最早提出性骚扰概念并完善反性骚扰法律体系的国家，数十年的司法实践业已证明其法律实效，故纷纷为其他国家和地区所借鉴，但不少人对美国的原始概念存在不同程度的误解。为正本清源，本文拟对美国性骚扰概念的产生及其发展，进行 历史 学、女性学和法学的梳理与评价。
一、概念提出的社会背景
性骚扰问题在古代西方俗称“亚当的诱惑”。wwW..CoM《圣经》曾记载女性遭受男性欺侮的故事［1］，并预言在世界末日来临之际男性对女性的态度仍将进一步恶化［2］。在美国，男性利用性或性别对女性实施骚扰以维护自身的权力和地位，已有很长一段历史。现有记录的职场中的性骚扰例证，可以追溯倒19世纪30年代新英格兰的纺织工厂。表面看来，性骚扰现象在历史上表现得并不突出，但事实上，根据一些劳工的记录和法庭的档案，工厂女工和家庭女仆遭受男性上司或主人性骚扰和性侵害的经历可谓罄竹难书［3］。众所周知，白人男性对黑人女性实施性骚扰和强暴以维护奴隶制的历史，更是血泪斑斑［3］。20世纪以来，美国社会发展至工业化和后工业化阶段，其物质文化水平取得了显著进步，但是女性所遭受的性骚扰问题反而日益凸显，变成了一个突出的社会问题。人们 自然 会说这是“饱暖思淫欲”的结果，但深入分析，我们可以概括出以下基本原因:(1) 现代 妇女从家庭走进职场，使原本内循环中的经济压迫和性剥削得以外化;(2)现代女性社会角色的变化使之遭受的压迫和剥削更加广泛。究其本质，性骚扰问题是女性作为社会弱势群体遭受经济剥削和性别歧视的集中体现［4］。
性骚扰具有现代意义的概念的产生，是西方现代社会女性意识空前增强和民权意识觉醒的必然结果中叶，女权主义思想先驱西蒙·波伏娃(simon de beauvior)在《第二性》(the second sex)一书中，一反19世纪以来盛行的“生物决定论”革命性地提出:除了天生的生理性别，女性的所有女性特征都是社会造成的，这为女权主义者后来提出具有划时代意义的“社会性别”(social gender)概念提供了理论基础［5］。20世纪60、70年代，随着美国妇女解放运动的开展，自由主义、激进主义、马克思主义、存在主义、后现代等新、旧不同的女性主义流派，对性别平等和性别歧视问题各抒己见，并逐渐进入法学研究领域，形成了女性主义法学。另一方面，自20世纪50、60年代起，美国民权运动蓬勃发展，激励了各个弱势群体起而捍卫自己的尊严和权益，同时政府也顺应民意通过了一系列保障民权的法案。这一切都为“性骚扰”概念在美国的产生奠定了社会基础［6］。
二、概念的提出和确立
1961年，美国肯尼迪政府成立了总统妇女地位委员会(president’s commission on the status of women)，它所提出的《同酬法案》(equal pay act)于1963年得以通过，旨在保障两性工作的平等权利，禁止对女性就业进行性别歧视。但是，性别歧视现象并未因此消除，问题之一是，女性在劳动力市场和工作场所，时常受到男性上司的性骚扰而被迫辞职。对此，当时社会的一般观点是，男性对女性实施性骚扰是其基于性欲支配的一种个体之间的侵权行为，无须法律干预。1964年美国国会通过了《民权法案》(civil rightsact)，其中第七章把“性/性别”(“sex”)加入保护范围，并规定:禁止雇主因雇员个人的种族、肤色、宗教、性别或国籍等因素予以歧视［7］。1972年，国会通过了上述法案第七章的修正案，授权平等就业委员会(equal employment oppor-tunity commission，eeoc)根据该款法律，以自己的名义，代表在就业过程中遭受非法不公待遇的个人或集体向法院提起诉讼。当时，已经有国会相关委员会极力呼吁提高职业场所中妇女地位的报告，但在当时的社会条件下，职场中的性骚扰问题尚未进入立法者的视野。但是，人们已经开始探索适当的名称对此类问题进行定性。1973年，麻省理工学院玛丽·罗伊(mary rowe)博士在向院长呈交的一份关于性别问题的报告中，首度公开使用了“性骚扰”(sexualharassment)一词，但据她解释，此前该词已由本校其他学者在讨论会上首先使用过［8］。另一说法是，“性骚扰”一词于1975年由康奈尔大学琳·法莉(lin farley)、苏珊·美耶(susan meyer)、卡伦·索维涅(karen sauvigne)等女权主义学者在一次学术讨论中杜撰。后来，她们还成立了女职员学院(working women’s institute)，与其他女权组织一起，在20世纪70年代末将性骚扰问题推到了美国全社会面前［9］。
一般认为，barnes v.train(1974)是美国历史上的性骚扰第一案，尽管当时案件的审理并未采用“性骚扰”之名。联邦地方法院对此案和早期其他几个案件［如barnesv.train(1974)，corne v.bausch＆lomb inc.(1975)，miller v.bank of american(1976)，tomkins v.pse＆g(1976)等］的判决，均认定性骚扰是管理者和下级之间的个人行为［10］。法院对《民权法案》第七章关于禁止性别歧视所规定的“性”(“sex”)作狭义解释，认为仅含有性别(gender)之意，不含有性能力(sexuality)或性行为(sexualbehavior)等相关特性，故否定了女性可以援引该款法规提起性骚扰之诉的可能性［11］。大多数法院坚持认为，性骚扰行为只是反映了男性和女性之间在性格个性上的差异或冲突，而不是基于性别上的歧视。有些法院也担心，如果承认这类案件的可诉性或将一发不可收拾，因为这意味着允许对个人性意向提起诉讼，而这显然不是当初国会立法的意图。
1976年的william v.saxbe一案可谓性骚扰概念历史上的一个重要转折。在本案中，一名妇女控告其男性上司由于她拒绝了他的性暗示而遭到无端报复甚至被解聘。华盛顿特区地方法院认为，本案的核心是以工作上的利益换取性好处，首次判决回报型性骚扰(quid pro quo sexual har-assment)构成一种违法的性别歧视，并将“性骚扰”定义为:“被迫的和不受欢迎的与性有关的行为(unwelcomedconduct of sexual nature)”［10］。1977年，联邦上诉法院在barnes v.coastle、barnes v.train、tomkins v.pse＆g等案件中，对上述依据进行了重申［3］。同年，在alexander v.yale university一案中，康涅狄格州地方法院也以回报型性骚扰之名，首次在 教育 领域进行了判决［3］。这样，“性骚扰”作为性别歧视的一个法律概念，逐渐被人们认识。
第一个将性骚扰作为性别歧视问题提出，并予以系统论述的是密歇根大学的法学教授凯瑟琳·麦金侬(cathar-ine a.mackinnon)。早在耶鲁法学院读书时，她就撰文认为:性骚扰为女性造成了不必要的负担和不利的工作环境，而男性却免于承受，所以其本质是一种就业歧视的表现。但是，要从这一角度将性骚扰诉诸法律，麦金侬却苦于找不到法律上的依据［10］。后来，她从《民权法案》第七章获得了以性别歧视提起性骚扰之诉的灵感，从批判法学角度提出了自己的“性骚扰”概念，并于1979年出版了《职业女性性骚扰》(sexual harassment of working women)一书，完整地表述了这一理论。她在书中对“性骚扰”的界定是:“从广义角度而言，性骚扰是指处于权利不平等条件下强加于人的讨厌的性要求，其中包括言语的性暗示或戏弄，不断送秋波或做媚眼，强行接吻，以解聘雇员相威胁，提出下流的要求并强迫与其发生性关系。”［12］麦金侬之所以把性骚扰定性为性别歧视，而不是个体之间的侵权行为，是基于她的不平等理论。她认为性骚扰事件中的权利不平等体现在两个层面:一是在社会中男女权利地位的不平等，包括性别角色地位的不平等;二是女性在职场上地位的不平等，它直接导致女性经济上的弱势地位，反过来，后者又强化了前者。性骚扰是一种性别歧视，原因有三:首先，社会价值取向不是将女性看作人，而是将之“物化”或者视为性玩物，对女性在职场中实施性骚扰即是将之“性化”的结果，对于个别女性的性侵犯即等于对整个女性群体的侵犯。其次，性骚扰体现一种男性处于权力中心，而女性对之顺从、受其支配的性别角色模式;最后，女性离开家庭加入职场本意是要追求经济独立的自由生活，但性骚扰不断强化女性被贬抑的社会地位，阻断了其通过工作平等通向社会地位平等的道路［4］。社会上以侵权行为论处性骚扰的普遍主张不是不好，而是尚不足够［4］。对此，麦金侬将女性在职场中遭受的性骚扰经历，与种族歧视背景下黑人被排斥与隔离状态的经历相比较，从而论证:两者同样都是将弱势群体，由于社会制度上的歧视而被其限制在次等级社会地位。黑人在遭受不公正待遇的时候，固然可以就身体、心理和财产上的损害对侵害人提出侵权损害赔偿，但由于这些不公正待遇在美国社会中是一个普遍现象，并非是偶然的侵权造成的，因而本质上它是社会制度本身不公正的结果。实践证明，美国通过联邦宪法明确反对种族歧视并制定相关立法，黑人的命运顺理成章地得到了较大程度的改善。黑人的这一成功经验为职场性骚扰问题的解决提供了极大的借鉴意义。麦金侬坚信，性骚扰是典型、恶劣的性别歧视行为，要禁止此类行为，决不能依靠单个受害者在侵权行为法下得到个案救济，而应当利用《民权法案》第七章这样的法律，以性别歧视提起性骚扰之诉从根本上解决［13］。
麦金侬对性骚扰概念的界定得到了美国行政部门的认同。1980年，美国平等就业机会委员会采纳了她的理论框架，发布了《性骚扰指南》(eeoc policy guidance on sexualharassment)，对“性骚扰”定义为:“在下列三种情况下向对方做出不受欢迎的、与性有关的行动或要求及其他言语举动，均会构成性骚扰:(1)明示或默示凡顺从该性骚扰者，即可获得个人在工作上的条件;(2)员工顺从性骚扰行为，或拒绝性骚扰行为，会影响到是否雇用该员工;(3)性骚扰行为之目的或结果，不合理地干涉员工的工作表现，或产生胁迫、敌对或侵犯性的工作环境。”［14］前两种情形即前述回报型或交换利益型性骚扰，第(3)种情形被称为敌意工作环境性骚扰(hostile work environment sexual harassment)。平等就业委员会的指南虽然不具有法律效力，但很快被各联邦法院广泛接受，并对其判案产生了深刻的影响。brownv.city of gutherie(1980)和bundy v.jackson(1981)两案都在司法实践中对敌意工作环境性骚扰中进行了确认。1982年，在henson v.city of dundee案中，第十一巡回法庭在某份法律意见书中明确支持平等就业委员会的指南，并阐明了在以上两种性骚扰案件中的举证责任分配。
1986年，美国联邦最高法院在meritor savings bank，fsb v.vinson一案中首次审理了性骚扰问题，并作出了意义深远的判决。最高法院采纳了担任原告辩护律师的麦金侬的理论，确认性骚扰系一种性别歧视，首度承认敌意工作环境性骚扰可以依照平等就业机会委员会的定义和规范，援引《民权法案》第七章规定，对受害人的权益提供保护。同时，最高法院还首次确认了交换利益型和敌意工作环境两种性骚扰的基本类型。法院引用平等就业委员会的指南指出:“性骚扰案件的诉讼要旨，在于认定被指控的行为是否是不受欢迎(unwelcome)的。原审法院应当审查被指控的行为是否不受文森(vinson)的欢迎(unwelcome)，而不是她实际参与的性交行为是否是自愿(volunary)。”这是因为，对于交换型性骚扰而言，骚扰者常常是以就业条件、薪酬、职位、考评等方面的好处加以引诱，而受害人为自身利益之计也可能对性骚扰行为表示容忍和同意;或者迫于压力，为不失去原有就业条件，对性骚扰行为当时不得不持认许态度。在这些情形中，受害人表面上都未抗拒，但内心却对性骚扰行为并不欢迎，因而同样给她(他)造成不利影响。鉴于此，赋予此种情况下的受害人以救济也是必要的。联邦最高法院的这一解释对性骚扰的认定意义尤为重大。另一方面，法院认为，性骚扰行为不必是由于性欲而引起，而必须满足性别歧视的标准，即某一性别的成员在就业的条件和要求上使得其他成员处于不利的地位。由此可见，在美国的性骚扰法律制度里，性骚扰固然与“性”有关，但是更主要的是与就业或其他学习工作环境有关。但是，最高法院也认识到它所采用的认定标准可能会给举证带来困难，故认为原告在提起敌意工作环境性骚扰诉讼时，必须证明性骚扰“严重或普遍”(severe or pervasive)到足以变更其工作条件的程度。法院还认为，如果雇主没有采取任何有意义或具体的措施来阻止性骚扰，应当负有责任［12］。
经过以麦金侬为代表的女权主义法学家、广大妇女群体、各级联邦法院、行政机构等的共同努力，在上世纪80年代中后期，将性骚扰行为界定为性别歧视已经成为美国司法中的主流观念。对骚扰者提起性别歧视之诉，已成为受害人寻求法律救济的主要手段，依据《民权法案》设立的平等就业机会委员会也成为政府规制性骚扰问题的主要机构。这样，美国即在性别歧视法律框架内确立了反性骚扰法律体系。
三、概念的发展
从上文看，美国主要通过立法和判例两种形式对性骚扰进行界定。在立法方面，除了1964年《民权法案》，成文法律还包括《联邦宪法》第14条(保护条款)(equal protec-tion cause of the 14th amendament)、《民权法》(civil rightsact of 1991)、《职业灾害补偿法》(workers’compensationlaw)、《失业救济法》(unemployment compensation)等。此外，由联邦政府平等就业机会委员会(eeoc)公布的《工作场所性骚扰指南》(1980)、《有关性骚扰之政策指导原则》(1988 policy guidance on current issues of sexual harass-ment，)、《有关性骚扰近期争议之政策指导原则》(1990policy guidance on current issues of sexual harassment)等，对于防止工作场所的性骚扰也发挥了重要指导作用。但美国是一个以判例法为主的国家，其对工作场所性骚扰的法律控制主要还是依据联邦上诉法院和最高法院的司法判例而形成的一系列侵权法规则，包括对性骚扰行为的界定、雇主民事责任的性质、归责原则的适用、举证责任的分配、专家证人制度在性骚扰案件中的确定，以及对惩罚性赔偿制度的适用等［15］。起初，麦金侬和平等就业机会委员会对性骚扰所下的定义，主要是指发生在工作场合、男性对女性、上级对下级，以权力关系为表征的性别歧视行为。然而，随着社会的发展，该定义逐渐不能适应现实的需要，因为一些适用领域和主体等重要要件都发生了一些变化。但美国并没有因此而制定专门的反性骚扰法规，而是始终通过判例的形式不断扩大性骚扰概念的内涵和外延，来适应社会生活的变迁。概念的一些主要变化兹列举如下:
1.适用领域
美国一开始处理的性骚扰案件一般发生在工作场所。后来，由于公众意识的增强，其适用范围逐渐扩展到教育、房屋租赁、服务、福利等领域，有些州甚至还专门立法禁止对老人和残疾人士进行性骚扰［4］。即使职场内部的情况也有一些变化，比如，性骚扰原来主要涉及白领职员，现在也适用于蓝领工人;原来主要涉及工作场所内部，现在也可涉及工作场所外部，比如在出差过程中，男上司对女下属或者男客户对女职员在酒店实施性骚扰［12］。
在教育领域，从小学到高校各个层次的教育机构中，都存在着不少男教师对女学生进行性骚扰的情况，同样体现出男女性别角色的差异和权力的悬殊［16］。《民权法案》第七章明确禁止工作中的性别歧视，但不适用于教育机构。为了保护教育机构受雇人的利益，美国国会于1972年通过了《教育修正法案》(the education amendments act of1972)，其中第九章(title ix)规定了性别歧视的内容:“任何人在美国均不应在接受联邦政府经费补助的教育课程或教育活动中，因为性(on the basis of sex)而被排除参加、拒绝利益或遭受歧视。”［3］但该规定并未对“性”和“性骚扰”进行定义，导致教育机构在后来处理纠纷时难以找到统一的适用标准。虽然美国教育部民权法案局(office for civilrights)和国家妇女教育项目课程咨询委员会(nationalad-visory council on women’s educational programs)后来给性骚扰下了定义，但由于该规定对司法机关缺乏适用上的效力，所以并未起到有效的作用。直到1976年以后，《教育修正法案》在美国司法领域才得到肯定和适用。1977年，在前述alexander v.yale university一案中，康涅狄格州地方法院对教育领域内的交换型性骚扰表示认可［17］。1986年，在bethel school district no.403 v.fraser案件中，法院判决:学校有权力对使用“猥亵、亵渎性语言或举止”的学生进行处分。1992年，最高法院通过franklin v.gwinnett countypublic schools一案裁定，受到性骚扰的学生可以根据《教育修正法案》第九章，要求有关学校进行财物赔偿。在doe v.petaluma(1994)、davis v.monroe county board of education(1999)、murrell v.school district no.1(1999)等案件中，地方法院裁决学校对学生之间的性骚扰行为负有责任［3］。
在军队领域，随着美国女军人的数量不断增多，她们遭受性骚扰的现象也屡见不鲜。例如，1991年9月，在驻拉斯维加斯的美国海军航空兵某协会组织的一次庆祝会活动中，26名女军人集体遭到了海军航空兵及海军陆战队飞行员的性骚扰。此事曝光后，惊动了参议院和布什总统，导致美国海军部长辞职。参议院的调查表明，美军中的性骚扰问题十分严重，远远超过了长期以来美军内的打击重点———同性恋问题。1995年，美国国防部在平等就业机会委员会定义的基础上，颁布了适用于军队的“性骚扰”定义。然而，具有讽刺意味的是，国防部主管性骚扰案件的最高长官麦肯尼(gene c.mckinney)总军士长本人竟涉嫌性骚扰而遭革职处分。1996年，马里兰州阿伯汀试验场发生了17名军官骚扰并强奸女兵的特大丑闻。1998年，美军一少将因遭性骚扰指控而被迫退役。2000年4月，美国陆军女军人中现军衔最高的、53岁的肯尼迪(claudia j.ken-nedy)三星中将，指控一名男性将官在1996年10月对她性骚扰。作为应对之举，近年来美军在女兵中启动了sere(survival，evasion，resistance，and escape)训练计划，其中“evasion”即指新增加的“防范”性侵犯的科目。按规定，女兵受到性骚扰可以越级上诉，甚至可以直接向司令部报告。
在劳动关系领域的性骚扰案件亦渐趋增多，典型案例是1998年的jenson v.eveleth taconite co.一案。案中17名女矿工对所供职公司提起集体诉讼，控诉公司里因性骚扰导致的工作环境，居然恶劣到部分女工被迫携带刀具进行自卫的程度。在确认责任阶段，女矿工取得了胜利，但在判决损害赔偿阶段，地区法官将案件转移给某高级治安官，结果判决每个妇女极其微薄的损害赔偿，而且没有任何处罚性的赔偿。经过进一步斗争，双方就赔偿问题在展开新一轮审判之前达成了和解。调查发现，劳动女性在此案所受的系列挫折，皆是由于司法界长期以来对性骚扰案件的厌恶，而在法庭上导致性别和社会等级的偏见［18］。1997、1998年，最高法院审理的几个案件，经由基金会的协助，形成了一些处理劳动关系中存在的性骚扰的法律规则。比如，来自上司的性骚扰凡是影响了下属进行工作的能力，即形成性别歧视。而且，雇主对此负有赔偿的责任，即使它对实施性骚扰的上司采取了停职或降级的处分而使其停止了侵害行为，雇主的赔偿责任仍然不能免除。
2.“受雇者”范围
美国司法界和学术界早期通行的性骚扰概念，是针对雇主对雇员或工作中上级对下级而言，强调行为者利用职权，以影响受害人的就业条件、薪酬、职位升迁等对之进行利诱或胁迫以满足自己的私欲。近年来，由于事业单位业务互动频繁或性质特殊，造成受雇者遭受非受雇者，诸如主顾、一般顾客、售货员、独立契约承包商，甚至一般公众的性骚扰。1985年纽约州法院在kersul v.skulls angels，inc.一案中明确了“非受雇者性骚扰”(non-employee sexual harass-ment)的概念，从而使性骚扰的概念涵盖了由上述第三者对员工加以性骚扰而造成损害的情况。又如，在1992年san-dra rodriguez-hernandez v.occidental international一案中，女员工罗德里格兹(rodriguez)由于拒绝公司客户的性要求遭到停职，而对雇主和客户及其所在公司提起性骚扰之诉，其中便涉及“非受雇者性骚扰”［12］。根据平等就业机会委员会1980年颁布的指导原则，若雇主(或其代理人、管理监督受雇者)实际或推定知悉非受雇者对其受雇者实施性骚扰，而未能当即采取适当的纠正措施(corrective action)，则雇主应就此承担 法律 责任。但为了就雇主的法律责任归属问题与其他类型的性骚扰事件相区分，平等就业机会委员会进一步强调:在审查此类案件时应考虑雇主对此类事件所能控制的程度，以及可能要承担的其他法律责任。例如，在marentette v.michigan host(1980)、eeoc v.sage re-alty corp.(1981)及eeoc v.newtown inn association(1986)等案件中，由于雇主规定受雇者必须穿着一些与其工作职责表现并无重大关联、往往带有某种性意味的衣饰，而造成后者被他人性骚扰，或者雇主虽然实际或推定知悉非受雇者对其员工进行性骚扰，但未能采取措施加以控制或迅速纠正，故联邦地方法院判决雇主公司承担法律责任。
3.性别和性倾向
最初麦金侬提出性骚扰概念，是顺应女权主义运动的需要，着眼于男性对女性不检点的行为。但人们发现社会生活中也存在少量女性对男性的性骚扰问题，同样也是一种性别歧视，因而不应排除在性骚扰的法律概念之外。这里的关键问题是，性骚扰的行为不必是由于性欲而引起，而必须满足性别歧视的标准，即某一性别的成员在就业的条件和要求上，致使其他成员处于不利的地位。基于同样的原因，同性之间也可以构成性骚扰。例如，一位女上级如果更愿意和男性一起工作并付诸行动，则可视为歧视女下属因而可判对其构成性骚扰。1998年4月3日，联邦最高法院对oncale v.sundowner offshore services，inc.一案作出终审判决，明确了同性之间亦可依据1964年《民权法案》第七章禁止性别歧视之规定，对性骚扰行为提起性别歧视之诉［12］。依据这一标准，受到同性骚扰的受害者不必证明骚扰者具有同性恋性取向。美国的一些法学家如苏珊·多兹(susan m.dodds)、露西·弗罗斯特(lucy frost)，罗伯特·帕盖特(robert pargetter)及伊丽莎白·普拉尔(elizabethw.prior)亦撰文指出，性骚扰不必与性别直接相关，不论男女均会成为性骚扰的对象，包括双性恋者在内亦能够对男性和女性实施性骚扰［19］。
但是，法院迄今尚未将上述原则扩展到所有基于性倾向(sexual orientation)而产生的骚扰行为，比如，侵犯行为同时指向男性和女性雇员的情况。在敌对环境的案件中，男性和女性雇员可能都会受到粗俗言语和行为的攻击。一般来说，法院认为，同时指向男性和女性的性骚扰行为并不违反《民权法案》第七章的规定，因为在这种情况下，男女都有遭受侵害的同等机会，这种侵害并不包含基于性别的歧视。但有时，相同的言语对男性雇员和女性雇员可能产生不同的影响，或者所使用的辞令可能对某一具体性别具有特殊含义，由此造成对工作的不利［3］。
4.间接受害人
对于工作场所的性骚扰，在传统概念中，行为人需以就业条件、薪酬、职位等对受害人利诱或胁迫，或对持拒绝态度的受害人直接营造敌意工作环境。在1983年的to-scaunov.nimmo一案中，联邦地方法院提出了“间接性骚扰”(indirect sexual harassment)的概念，认为管理者将晋升机会给予与其有染的员工，而对拒绝其性要求的其他员工予以差别待遇，即构成所谓间接性骚扰情形。本质上这是一种敌意工作环境型性骚扰［12］。在这种情况下，性骚扰通常更微妙，是暗含的而不是直接的行为或明示的言辞。例如，男学生抱怨说，女教授把其精力全部放在了女学生身上，而从来没有时间来辅导他们，即可控告女教授对其构成性骚扰。当然，这类案子在调查和举证方面会更为困难，比如在上述案例中，女教授会说某些女生确实需要更多的帮助而为自己开脱［20］。
5.“理性人”标准
在scott v.sears，roebuck inc.(1986)一案中，第七巡回法庭判决必须造成被害人心理衰弱(psychological debili-ty)的后果，才能构成性骚扰。联邦最高法院1993年对harris v.forklift systems，inc.一案的判决，明确提出以“理性人”(reasonable person)的客观标准结合受害人的主观感受，来认定是否已严重到构成敌意工作环境的程度，从而大大降低了性骚扰诉讼的门槛［12］［21］。最高法院重申:对《民权法案》第七章的违反，只需证明受害人的工作环境充满歧视和不受欢迎的胁迫、奚落、侮辱，程度“严重”且范围“普遍”，足以影响到其正常的工作既可。法案当然禁止造成受害人心理伤害的行为，但也包括尚未给受害人造成心理伤害的行为［3］。综上，性骚扰的客观严重程度并不靠抽象判断，而是通过假定一个具有正常、合理判断力的“理性人”处于原告的状态下，并考虑相关的所有情形，包括考虑当时社会上对工作环境的一般看法，以及对同事关系的合理预期等［3］。
6.“理性女性”标准
美国各联邦法院在判断当事人对敌意工作环境性骚扰行为的“合理性”(reasonableness)之认定标准时，常常有歧异的判决出现。有的主张以“理性人”(通常是男性，但亦有可能是女性)的观点，有的主张“理性受害人”(reasona-ble victim，通常是女性，但亦有可能是男性)的标准，还有的采取“理性加害人”(reasonable perpetrator)的立场，或兼采“理性被害人”和“合理加害人”两者的观点。从性心 理学 的角度，男性和女性对于有关性行为的接受程度一般有较大的差别，有些男性认为某种行为是正常且不具有冒犯性，但对于某些女性而言，此种行为可能具有相当大的冒犯性。前述“理性人”的认定标准看起来性别中立，但本质上却是以男性观点为主导而往往失之偏颇，势必会加深将女性压制在工作场所权力下层的印象。因此，“理性女性”(resonalble women)之认定标准应运而生，赋予女性权力让其本身来决定何种行为构成性骚扰的伤害。同时，此法亦可藉公权力的直接介入，对男性在工作场所原本享有的特权和权威加以挑战。1991年，联邦上诉法院第九巡回法庭在ellison v.brady一案中，首度以“理性女性”概念作为认定性骚扰行为合理性的标准。虽然有人认为这种观点往往过份主观，造成压制工作场所言论自由的不良后果。然而，主张采取“理性女性”者认为，由于有“理性”一词的限制，可以确保整个认定标准的一致性、稳定性及可预测性［22］。
结语
综上所述，美国性骚扰的定义和标准的认定主要采取立法和判例两种形式，但也有像平等就业委员会这样的行政机构对此提出指导性的意见，以及像麦金侬这样的学者和律师从社会学或法学角度提出 参考 概念。但是，美国对性骚扰的法律控制，包括对性骚扰行为的司法界定，主要还是依据联邦法院的司法判例形成的一系列侵权法规则。性骚扰的概念界定与立法过程往往融为一体，它们对司法实践起指导和约束作用;反之，与时俱进的司法判例又不断丰富概念的内容，使其内涵和外延不断扩大和 发展 ，催生新的立法，以适应社会变化的需要。
美国从性别歧视角度所提出的“性骚扰”的概念，植根于本国社会自身的文化传统、生活方式和固有制度，是美国女权主义高涨和民权意识觉醒的必然结果。这一定义视角抓住了美国工作场所性骚扰这一最普遍和最严重的性骚扰形式以及性骚扰现象背后性别歧视的本质，将反性骚扰直接纳入劳动法或雇佣法的范畴，有利于从根本上解决性骚扰这一社会痼疾，其法律实效业已被美国多年的司法实践证明。鉴于此，世界上许多国家和地区为了建立健全本国的反性骚扰法律体系，纷纷效仿美国的性骚扰概念和立法经验，要么沿袭美国的反性别歧视模式，要么采取维护公民人格尊严的另一模式，但吸收美国性骚扰概念中的一些核心要件。在对美国性骚扰定义的经验充分肯定的同时，我们也应当认识到，以反性别歧视模式对性骚扰概念的界定也存在一些缺失:首先，它重在关注公民(主要是女性公民)社会性别的外在经验层次，而对生物层次的“性本质”重视不够，因而对受害人的人格尊严等权利保护不够。其次，工作场所男上司对女下级的这种典型的性骚扰情形，已日益不能涵盖 现代 社会中多场所、多主体性骚扰的客观现实。美国虽然采用灵活的判例方式不断发展性骚扰的概念，但有时也会出现含混、甚至矛盾的司法解释，令人难以适从。也有人认为，现在美国对性骚扰的界定过于扩大化。曾在1991年指控托马斯(clarence thoams)大法官对其进行性骚扰的黑人女法学教授希尔斯(anita hill)，在《纽约时报》上曾撰文表达了这一观点。她认为莱温斯基和克林顿的性事不能算性骚扰，因为那是两厢情愿，威利女士在白宫被克林顿强吻和抚摸乳房也不能算性骚扰，因为那不是她的工作场所。至于克林顿任州长时在阿肯色州的旅馆房间里向琼斯提出性要求，也不构成性骚扰，因为克林顿的性要求被琼斯拒绝后，他再未提出这种要求，更没有去报复她［23］。
美国人才选拔制度保护委员会(u.s.merit systemsprotection board)在向总统和国会提交的报告《联邦工作场所中的性骚扰:趋势、进步与持续挑战》(sexual harassmentin the federal workplace:trends，progress，continuing chal-lenges)中，指出了美国社会近年在性骚扰界定方面所面临的一些挑战。其中一个突出问题是，随着单位同事性骚扰的增加，众人对性骚扰判定的标准理解不一，对同事的一些属于灰色空间的行为，如异样的目光、涉黄笑话、邀请外出等分外敏感，往往无所适从，最终导致人际交往焦虑。作为解决方案，有人主张应当严格、清晰地界定性骚扰行为，包括一些含义微妙的行为，以满足加害人和受害人双方之需。但是，反对者引证1993年最高法院harris v.forklift sys-tems，inc.的判决指出，性骚扰定义本质上不是精确的数学测试，不可能做出精确的界定。相反，他们建议界定时应留有一定的余地，根据具体情况决定。原因是，人际关系本身就不应当黑白分明，而应保留一定灰色空间，让大家彼此给予更多的关怀、尊重和理解。还有人指出，为了防范性骚扰，如果对人际交往中的议题和行为一味禁止，人际关系势必变得僵化，单位里的人际沟通、团队合作和工作成效都将深受影响［24］。事实上，在新的社会条件下，美国社会不仅在性骚扰概念的界定方面面临新的课题，在性骚扰政策和立法方面也存在诸多争论［25］。美国司法界会如何应对这些挑战，我们将拭目以待。
注释:
［1］holy bible［m］.genesis;ruth 2:8，9，15.
［2］holy bible［m］.2 timothy 3:1－3，today＇s english version.
［3］mackinnon，catharine a.and reva b.siegel.directions in sexual harassment law［m］.new haven:yale university press，2003.p.3，p.370、pp.470－471，p.41，pp.51－56，pp.51－53，pp.63－64，p.206，p.566，p.405、p.408.
［4］易菲.职场梦魇———性骚扰法律制度与判例研究［m］.北京:
