关键词: 遗嘱执行人 立法构想 理由分析 继承法
内容提要: 遗嘱执行人制度是近 现代 继承法的重要内容，我国现行继承法没有建立完整的遗嘱执行人制度，系立法缺陷，应予弥补。遗嘱执行人制度应当包括的内容有：遗嘱执行人的资格、指定及其就职与拒绝，遗嘱执行人的权利、义务、责任与监督，无遗嘱执行人的处理等。
我国目前正在紧锣密鼓地制定民法典，而《继承法》也正在进行修改，以便被进一步完善后纳入民法典之中。遗嘱执行人制度是继承法上的重要内容，但我国1985年《继承法》并没有建立完整的遗嘱执行人制度。笔者借鉴国外立法经验，结合我国实际，综合近几年学术界关于遗嘱执行制度的理论成果，试拟我国遗嘱执行人制度的立法建议稿，并对立法理由予以分析说明，以供我国立法机关 参考 。
一、我国民法典中应当设立遗嘱执行人制度
遗嘱执行，是指遗嘱生效以后，为实现遗嘱内容所进行的一系列必要的行为。遗嘱执行人则是指为了遗嘱执行而指定或选任的人。 为何在我国今后的民法典中应当规定遗嘱执行人制度？笔者认为，其必要性可从以下几个方面予以说明：
（一）遗嘱执行人制度是近现代继承法的重要内容。在罗马法上，遗嘱原则上由继承遗嘱人人格的继承人执行；在例外的情形下，依死后委任的方法委托继承人以外的人执行，但当时并无遗嘱执行人制度。wwW..COm在欧洲中世纪遗嘱执行为人只是作为遗嘱人的中介人或受托人。遗嘱执行人是近现代民法上规定的制度；是近现代继承法中的重要制度，各国立法大都专章专节规定了遗嘱执行人制度。大陆法系国家对此都在民法典中作了规定，如《德国民法典》第2197-2228条、《瑞士民法典》第517-518条、《法国民法典》第1025-1034条、《日本民法典》第1006-1021条。 我国澳门地区民法典第2147-2161条 和 台湾 地区“民法典”第1209-1218条也规定了遗嘱执行人制度。英国法关于遗嘱执行人制度的制定法是《1925年遗产管理法》(the administration of estates act 1925)、《1981年高等法院法》(the supremecourt act 1981)、《1925年司法法》(the judicature act 1925)等，另外加上一些判例确定的原则。我国大陆今天制定民法典，不能不考虑设置这一制度。
（二）设置遗嘱执行人制度是遗嘱本身基本属性的要求。按照继承法的基本原理，遗嘱于遗嘱人死亡后才能发生效力。因此，遗嘱人自己不可能执行自己的遗嘱，而须由他人来执行。而且，由他人执行的“遗嘱”，是否是遗嘱人的真实意思，须首先依一定程序予以确定。所以，各国继承法大都规定：继承开始后，必须经过遗嘱检认和开启程序，以确定遗嘱的真实性；经过检认的遗嘱，只能由特定的人才能执行。遗嘱执行人的重要意义在于：借助于遗嘱执行人，可以使遗嘱人的意志得到真实的体现，使遗嘱内容得以实现；借助于遗嘱执行人，可以使遗嘱继承人和受遗赠人的合法权利得到有利的维护；借助于遗嘱执行人，还可以使那些因某种原因而无法亲自接受遗产的权利人的利益获得保护。显然，我国民法典也应当确立具有这些功能的遗嘱执行人规则。
（三）我国现行继承法没有建立完整的遗嘱执行人制度，系立法缺陷，应予弥补。我国1985年制定的《继承法》没有建立遗嘱执行制度，但在第十六条又规定公民“可以指定遗嘱执行人”。在实践中，这一规定留下了诸多疑问，诸如遗嘱执行人应符合什么条件，应按照何种程序确定，没有遗嘱执行人又如何处理，遗嘱执行人有哪些权利、义务与责任等。这些问题既影响了继承法的贯彻执行，也不利于人民法院正确处理纠纷。故而，民法典中应当设置遗嘱执行人制度，弥补现有立法缺陷。
二、我国民法典中遗嘱执行人之制度设计
笔者主张在继承法中设“遗嘱”一章，并以“遗嘱的执行”作为其中的一节。遗嘱执行制度主要包括以下内容：（1）遗嘱的检认、开启；（2）遗嘱执行人的资格、指定及其就职与拒绝；（3）遗嘱执行人的权利、义务、责任、监督；（4）无遗嘱执行人的处理；（5）遗嘱执行的费用等。显然，“遗嘱执行人”是遗嘱执行制度的核心内容，笔者为其设计的条文为：
第一条 （遗嘱执行人的指定）
遗嘱人可以在遗嘱中指定一名或数名遗嘱执行人，也可以以遗嘱委托他人指定遗嘱执行人。
受委托指定遗嘱执行人的人，应于遗嘱开启后五日内进行指定，并通知已知的继承人、受遗赠人和其他利害关系人。
受委托指定遗嘱执行人的人，可以辞去委托，但应于遗嘱开启后五日内通知已知的利害关系人。
第二条 （遗嘱执行人的就职与拒绝）
遗嘱执行人承诺就职后，应立即执行其任务。
继承人及其他利害关系人，可以催告遗嘱执行人在合理期间内作出是否承诺就职的意思表示。遗嘱执行人未作表示的，视为拒绝。但法定继承人被指定为遗嘱执行人的，不得拒绝。
第三条 （无遗嘱执行人的处理）
遗嘱人未指定遗嘱执行人，也未委托他人指定，或被指定人不能就职时，可由继承人、受遗赠人及其他利害关系人协商解决遗嘱执行事宜。
继承人、受遗赠人及其他利害关系人不能达成一致意见时，可以向人民法院申请指定遗嘱执行人。
第四条 （遗嘱执行人的资格）
无民事行为能力人、限制民事行为能力人不得为遗嘱执行人。
第五条 （遗嘱执行人制作遗产清单的义务）
遗嘱执行人就职后应迅速制作遗产清单，并交付于已知的利害关系人。
遗嘱执行人制作遗产清单应当有公证员或两个以上的见证人在场，并在清单上签名证明。
遗嘱执行人制作遗产清单时可以通知已知的利害关系人到场。
遗嘱执行人在制作遗产清单时，有明显的遗漏或者故意隐瞒财产的，因赔偿继承人、受遗赠人及其他利害关系人因此而遭受的损失。
第六条 （遗嘱执行人的其他权利和义务）
除遗嘱中另有特别规定外，遗嘱执行人还有下列权利和义务：
（一）管理遗产；
（二）诉讼代理；
（三）清偿遗产债务；
（四）按照遗嘱的指示向遗嘱继承人分配遗产；
（五）排除各种执行遗嘱的妨碍；
第七条 （遗嘱执行人的责任）
遗嘱执行人因故意或重大过失给继承人、受遗赠人或其他利害关系人造成损失的，应承担赔偿责任。但遗嘱执行人系有偿执行遗嘱的，应对自己的一切过失所造成的损失承担赔偿责任。
两个或两个以上的遗嘱执行人，应对全部遗嘱执行事务共同承担责任，但遗嘱执行人按照遗嘱人的指示各自独立执行其职务的除外。
第八条 （遗嘱执行人的监督）
继承人、受遗赠人及其他利害关系人有权对遗嘱执行进行监督，并有权请求人民法院撤换怠于履行职务的遗嘱执行人。
第九条 （遗嘱执行人的报告义务）
遗嘱执行完毕，遗嘱执行人应按照利害关系人的请求报告遗嘱执行的情况。
遗嘱执行人由人民法院指定的，遗嘱执行人应当及时向人民法院提交书面报告。
三、对遗嘱执行人制度设计构思的解释与论证
（一）遗嘱执行人的确定方法
如前所述，遗嘱人自己不能执行遗嘱，而须由他人来执行。但并不是任何人都可以执行遗嘱，遗嘱执行人须按照特定规则确定。一般而言，遗嘱执行人由遗嘱人在遗嘱中指定，同时，遗嘱由遗嘱人在遗嘱中指定的人执行也最为适宜。因为遗嘱人自己最了解谁能执行其遗嘱，所以由遗嘱人在遗嘱中指定的人执行遗嘱，最能够充分尊重遗嘱人的遗愿。所以，我国现行《继承法》第十六条规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。”我国台湾地区“民法典”则在第1209条规定：“遗嘱人得以遗嘱指定遗嘱执行人或委托他人指定之。受前项委托者，应即指定遗嘱执行人，并通知继承人。”德国民法典第2197－2199条、日本民法典第1006条、法国民法典1025条以及瑞士民法典第517条也有类似的规定。至于遗嘱人如果不在遗嘱中直接指定遗嘱执行人，而是在遗嘱中委托他人指定遗嘱执行人的问题，我国继承法未予规定，但依法理推论，也应当是可行的。因为遗嘱人既然有权指定遗嘱执行人，当然也就有权委托他人指定遗嘱执行人。无论是由遗嘱人自己指定，还是由遗嘱人委托他人指定遗嘱执行人，都必须以遗嘱的方式进行。遗嘱人指定遗嘱执行人或委托他人代为指定，既可与作为执行对象的遗嘱采用同一遗嘱进行，也可以另一遗嘱单独进行。需要注意的是，按照《德国民法典》的规定，“指定遗嘱执行人的意思表示，是需要受领的、要式的意思表示” 。
（二）无遗嘱执行人的处理
遗嘱不能因为缺乏遗嘱执行人而不被执行，因此， 法律 上规定遗嘱执行人缺乏时的处理办法就很有必要。遗嘱执行人欠缺，包括三种情况：一是遗嘱人未指定也未委托他人指定遗嘱执行人；二是被指定人不能担任遗嘱执行人，如拒绝就任、死亡或欠缺担任遗嘱执行人资格等；三是遗嘱执行人本身有侵吞遗产等行为，不适宜再担任遗嘱执行人。此时应该怎样解决？世界范围内主要有以下两种做法：（一）法定继承人成为当然的遗嘱执行人。古罗马即有此规定，当代也有一些国家，如韩国民法典第1095条明文规定无指定的遗嘱执行人时法定继承人为遗嘱执行人 ；（二）由其他组织或法院选任遗嘱执行人。我国台湾民法典第1211条规定，无遗嘱执行人时应首先由亲属会议选任遗嘱执行人，如果亲属会议不能选定，再由利害关系人申请法院选任；日本民法典第1010条规定，无遗嘱执行人或失去遗嘱执行人时，家庭法院因利害关系人请求，可以选任遗嘱执行人；类似地，德国民法典第2200条也规定由遗产法院选任遗嘱执行人。
笔者在第三条中为我国提出了特殊的解决办法，主要理由有：1．由利害关系人协商解决符合我国的法律原则和实践中的习惯。遗嘱执行人并非遗嘱执行之必设机关，因此由利害关系人协商解决并无不妥；而且，意思自治是民法基本原则，我国原继承法也确立了互谅互让、和睦团结、协商处理遗产的具体原则；加之，我国素有“家事不外扬”的传统，所以在欠缺遗嘱执行人时由利害关系人协商解决最好；2．不宜规定法定继承人或有关组织为当然的遗嘱执行人。很多学者主张在遗嘱执行人欠缺时法定继承人是当然的遗嘱执行人，没有法定继承人能执行遗嘱时，则遗嘱人生前所在单位或最后居住地的基层组织（以下简称“有关组织”）为当然遗嘱执行人。笔者不同意这种意见。尽管继承人、法人及其他组织可以被指定为遗嘱执行人，但他们是否实际成为遗嘱执行人，却不是理所当然的事，而应该取决于遗嘱人的指定及其自身的行为能力。法定继承人若基于遗嘱人的不信任或其他原因未被指定为遗嘱执行人，我们主张其不能成为遗嘱执行人。主要理由是为了避免法定继承人侵害其他利害关系人的合法权益。一些学者主张有关组织可以成为当然遗嘱执行人，其理由主要是“这些组织平常对遗嘱人最为关心，对其财产状况最为了解，执行起来也比较方便” 。现在看来，随着社会 经济 生活的 发展 变迁，这一理由在大多数情况下未必成立；况且这一做法与世界各国立法均不吻合，所以我们不赞成“有关组织”成为当然的遗嘱执行人。当然，若有关利害关系从达成一致意见共同委托“有关组织”作为遗嘱执行人，法律也不必干预其意思自治。在无遗嘱执行人的情况下，有关利害关系人不能协商解决遗嘱执行事宜时，法律应该赋予利害关系人以申请人民法院进行指定的权利，作为保护其权益的最终保障。
（三）遗嘱执行人的就职与拒绝
遗嘱人指定遗嘱执行人的行为，属于遗嘱人的单方法律行为。不管被指定的人承诺与否，都可按法律规定生效。不过，被指定的遗嘱执行人是否接受执行遗嘱的任务，同样是他们的自由。大陆法和普通法都认为遗嘱执行人在就职以前有权拒绝遗嘱的指定。只是在程序上略有差异。《德国民法典》第2202条、《瑞士民法典》第517条规定应在一定的期限内通知指定者，而日本民法则规定应通知继承人。英国法则规定遗嘱执行人若放弃权力必须做成书面声明，并在遗嘱认定登记机关入档之后生效。
但为避免遗嘱的执行陷于停顿，倘若遗嘱执行人不愿承担此任，则应当及时向继承人、受遗赠人及其他利害关系人表明态度。“此义务既非基于契约，亦非基于身份关系，乃为一种社会服务义务，即基于应协力于遗嘱执行的促进义务” 。然而，我国继承法对此并无明文规定。世界上有些国家的民法专门设有催告其是否承担遗嘱执行人之职责的规定，并根据在催告期内遗嘱执行人仍不作出确实回答的后果不同，可以划分为两种立法体例：一种是视为拒绝，德国为此种立法例；另一种是视为接受，瑞士、日本为此种立法例 ，英国法亦认为，只要被指定人没有按法定的程序作成拒绝，应视为承认。我国原继承法对此无明文规定，依笔者所见，制定民法典时应采取前一种体例。因为对在催告期内不表明态度的遗嘱执行人或受托人视为接受后，如果他仍不承担执行遗嘱的任务，也无济于事，法律还得为此另行指定遗嘱执行人。
