关键词:证据失权/正当性质疑/举证时限/困境与出路
内容提要:以失权为核心的举证时限制度正面临着困境。本文对证据失权的正义性提出了质疑。文章认为，证据失权本质上不同于答辩、管辖权异议、上诉等失权，因此不能用上述失权的必要性和合理性来说明证据失权的正当性。证据失权与实体公正存在不可调和的矛盾，失权会造成实体公正失落。我国目前的失权制度甚至也不符合程序公正的要求。美、德等西方国家其实并未真正实行严格的证据失权。改造目前的举证时限制度，用费用制裁替代证据失权，是走出困境的方法。
五、西方国家是否实行严格的失权
主张证据失权的人往往以西方国家的民事诉讼制度对逾期举证实行失权来支持自己的观点，来说明证据失权是一项具有合理性和正当性的制度。[1]然而，美国、德国、日本这些国家是否真正规定了证据失权，是否真的对逾期提供的证据严格地实行失权？情况似乎并非象其表面上显现的那样。
美国民事诉讼由诉答、证据开示和审判三个阶段构成，在美国民事诉讼中，审前用的时间远远超过审判所用的时间，一个案件往往需要用一年、两年甚至更长的时间来进行证据开示，而一旦进人开庭审理，审理便是不间断的，至多几天即可审结。审前的证据开示主要是由当事人的律师进行的，为了防止诉讼拖延，美国的法院通过召开审前会议的方式来加强对审前程序的管理，审前会议一般要开两次以上。最后一次审前会议是在临近审判时召开，在这次审前会议上，通过双方当事人的协商，用协议的形式将争点和证据固定下来，一旦固定下来，当事人在开庭时就不能再提出新的主张和证据，也就是发生了所谓的失权问题。wWW..CoM那么，从美国民事诉讼的程序安排来看，当事人是否会经常面临证据失权的威胁甚至失权？这种担忧是不必要的。这至少有四方面的原因：在漫长的审前程序中，双方当事人的律师已尽其所能地利用各种发现方法去收集证据，对证据的收集可谓已经穷尽，此其一；美国法官一般都将最后一次审前会议的日期安排得非常靠近庭审日期，如在开庭前的一周甚至三天才召开最后一次审前会议，这就使得当事人很少有可能在如此短的时间内发现新证据，此其二；如果真的出现了奇迹，在这短短的最后几天才获得了重要的证据，法官还可以依据《联邦民事诉讼法规则》第16条第5款的规定，为防止审判出现明显的不公正，改变最后一次审前会议上作出的命令，让证据进人诉讼，此其三；作为一般的诉讼规则，法庭不应当仅仅为了避免案件延期审理而排除具有相关性的证据。美国《联邦证据规则》并没有把诉讼突袭作为排除具有相关性的证据的理由，未将诉讼突袭作为排除理由的原因一方面在于既便一方当事人在审理过程中突然提出新的证据，法庭也可以通过使诉讼延期的方法进行弥补，另一方面在于当事人可以通过发现程序和审前会议来防止诉讼突袭发生，[2]此其四。由此可见，在美国民事诉讼中，当事人收集证据的权利是得到充分保障的，[3]证据总是能够在诉讼中提出，几乎不会发生失权。
德国为了解决诉讼迟延问题，自20世纪70年代以来，一改历来实行的随时提出主义，将诉讼程序的结构改为审前准备加集中审理，在这一新的程序结构中，实行诉讼主张与诉讼资料的适时提出主义和对逾期提出的当事人给予包括失权在内的制裁也就成为必然。为了实行新的程序结构，德国在1976年修订了民事诉讼法，新的民事诉讼法将法院的审理划分为准备程序与主期日两个阶段，在前一阶段，法院可以采用书面准备方式或者先期首次期日方式进行准备，在后一阶段，法院通过言词辩论进行集中审理并作出判决。新法为法官和当事人设定了诉讼促进义务，要求法官受理案件后，积极进行准备，在准备程序中为当事人实施诉讼行为指定适当的期限，要求当事人各方按照诉讼的程度和程序上的要求，适时地提出攻击和防御的方法，特别是各种主张、否认、异议、抗辩、证据方法和证据抗辩，并授权法官在必要时采用失权制裁不遵守时限的当事人。
德国被外界认为是实行证据失权较为严格的国家。在分析德国的证据失权时，我们不能只看到 法律 规定了法官有权让逾期提出的攻击和防御方法失权，还应当分析失权的构成要件。在德国民事诉讼中，构成证据失权至少需要具备以下几个条件：（l）法官对案件实施了审前准备。德国民事诉讼法为法院规定了两种准备方式—先期首次期日和书面准备。法官可根据案件的具体情况，选择其中之一作主期日前的准备。在准备程序中，法官为当事人确定相应的期限。失权制度是以准备程序的存在为其前提条件的，法律之所以不允许当事人逾期提出攻击和防御方法，是由于在准备程序中已经为当事人实施这些行为提供了适当的时间。如果未经准备程序就径行失权，失权的正当性就会发生疑问。（2）逾期提出导致诉讼迟延。尽管法院为当事人确定了期限，但逾期提出攻击或防御方法总是难以避免的。对当事人逾期提出的诉讼资料，法院并不是不分青红皂白地一概予以排除，逾期提出并不必然造成诉讼迟延，所以法院还需要区别逾期提出对诉讼进展的不同影响，如接受逾期提出必定造成诉讼迟延的，可能会让其失权，而对不致于延误诉讼的，则不得作出失权决定。[4]（3）当事人逾期提出有重大过失。这一条件强调的是失权的当事人在主观上须有可归责性。当事人逾期提出攻击和防御方法有复杂的原因，当事人诉讼能力有时也存在着相当大的差异，因此仅仅由于逾期提出客观上会延滞诉讼就使之失权，不问当事人主观方面的缘由是有违公正的。一般而言，既然攻击和防御方法对自己有利，当事人总是乐于在规定期限内提出，逾期提出很可能是“事出有因”。所以，德国民诉法要求法院在遇到逾期提出时，应当给当事人一个解释的机会，“应要求当事人就其无过失加以释明”。只有当法官认为逾期提出既会延滞诉讼，当事人又存在重大过失时，才能够动用失权予以制裁。
德国民事诉讼法规定的失权制度，虽然考虑到了方方面面的问题，并尽量使之合理化，使之看起来不至于过于严苛，但仍然受到了批评。“当事人提出的失权作为加快诉讼的手段历来遭受到质疑。这种质疑理由与反对同时提出主义的理由一致：通过无意义的堆积诉讼材料产生诉讼迟延的危险，以及通过太果断的失权而引起原本可以避免的错误判决的危险。鉴于后一种所提到的危险应当考虑到，排除当事人的陈述只有当其可能引致至少是实体错误的判决时才具有实践意义。失权的规定具有经常阻碍正义的性质。”[5]
如果仅仅是看德国民事诉讼法关于期限和失权的规定，的确很容易得出德国为促进诉讼实行严格的失权制度的结论。然而，这样的结论可能失真，因为在任何一个国家，法律的规定与法律的实施，书本上的法与生活中的法总是存在或大或小的距离。失权措施能否严格实施，关键在于实际运作法律的法官。而德国的法官似乎并不情愿采取严厉的失权手段。对逾期提出的攻击和防御方法，德国民事诉讼中的“实际情况是一审法院很少运用第2%条拒绝接受新理由。这一权力在很大程度上实际是忠告性的。”[6]
根据德国学者的研究，德国法官对逾期采取宽容的态度与失权可能会侵害宪法赋予的当事人的法定听审权有关。德国的《基本法》规定当事人有获得法院公正审判的权利，这项权利如今还被载人了《欧洲人权和基本权公约》，这项权利被视为诉讼上的原始权利，它防止人们受到简短诉讼的随便捉弄。如果这一权利受到侵犯，人们可以向宪法法院提出控告。失权措施有可能对当事人这一宪法性权利造成侵害，因而被法官决定失权的当事人往往会提出上诉甚至向宪法法院提出控诉，并且这种寻求救济的努力往往会成功。德国的宪法法院和上诉法院曾多次撤销因迟延而拒绝接受当事人提出的攻击和防御方法的判决。宪法法院认为：拒绝考虑迟延提出的攻击和防御方法违反了宪法所规定的“禁止法院作出武断的裁决”，并且与宪法所保障的“向法院申诉”的权利相抵触。[7]于是，“在不断增加的联邦宪法法院和高等法院的约束性判例的压力下—失权越来越应被看作钝刀。”[8]日本旧民事诉讼法也对延误时机的攻击和防御方法实行失权。该法第139条规定：“当事人因故意或重大过失延误时机所提出的攻击或防御方法，当认为因此致使终结诉讼延迟时，法院可以根据申请或依职权作出驳回的裁定。关于意思不明确的攻击或防御方法，当事人不做必要的阐明或于应做阐明的期日不出庭时，与前项亦同。”同时，该法第255条也规定了三种不予失权的例外情形：（l）该事项属于法院应依职权调查的；（2）准许提出不至于使诉讼显著迟延的；（3）迟延提出并非是由于重大过失的。然而，“实际上，这类例外利用率达100%，由于法院对待例外态度宽容，使得重要的攻击防御方法都是在进人口头辩论之后才提出（即所谓‘事后提出’），准备程序完全没有发挥作用，反而使诉讼拖延。其后这种制度几乎有名无实，无人利用。”[9]
1990年，日本开始着手修订旧民事诉讼法，在修法中，原先的草案打算继续坚持失权制度，规定攻击与防御的方法应当在准备程序中提出，口头辩论开始原则上不允许再提出新的攻击、防御方法。但是，在法制审议会上，这一草案遭到了担心失权的律师委员的坚决反对。后来，新的民事诉讼法在这一问题上作出了妥协。日本新民事诉讼法虽然保留了旧法第139条的内容，授权法院在必要时采取失权措施，但在关于准备程序的规定中，一方面规定了争点和证据整理程序，设置了准备性口头辩论、辩论准备程序、书面准备程序三种准备程序供法官选择，要求当事人尽可能在准备程序中提出攻击和防御方法；另一方面，对准备程序终了后提出的攻击和防御方法，不再明确规定失权，而是采取灵活的方法，在对方当事人提出要求时，逾期提出的一方应当向对方说明未能在准备程序终了前提出的理由，至于是否失权，则由法官根据自由心证来决定。对新法的规定，一位日本学者评价说：“新法在很多方面进行了改良，但实质上与旧法的准备程序没有差异，并且不存在‘失权’的压力。”[10]
从上述三国的情况看，它们对待失权问题是非常慎重的，虽然在法律上规定了可以使之失权或允许法官通过自由裁量使之失权，但法院在实际运用中，一般是尽量避免采取失权措施，对逾期提出的攻击和防御方法，失权与其说是原则，毋宁说是例外。
应当说，如果从实施失权的条件看，上述三国无论哪个国家都比我国更有条件实行失权，他们实行法治的时间要比我国早，老百姓的文化水平与法律意识也比我国高，律师代理诉讼也要比我国更为普遍。[11]但它们为何未实行严格的失权制度，这是值得我们深思的。
六、举证时限制度的出路
举证时限制度虽然存在着种种问题，但这并不意味着这一制度的存在不具有任何合理性，也不意味着我们应当否定和抛弃这一制度。
是否需要建立包括举证时限在内的各种规定当事人提出诉讼主张和诉讼资料的时限制度，归根结底乃在于我们究竟实行的是集中审理的程序结构还是一点一滴处理纠纷的分散审理的程序结构。前一种程序结构是以某种形式的审前准备为其必要条件的，为了使集中审理成为可能，法院和当事人必须在审前程序中对争点和证据进行整理，至于准备的方式，可以采取书面的、口头的或者其他适当的方式。后一种程序结构不要求集中审理， 自然 也就没有必要专门设置审前准备。其实，在这种分散式的程序结构中，最后一次开庭前的各次开庭都可以视为为最终的辩论和裁判所进行的准备，而前一次开庭又是后一次开庭的准备。
一般而言，适时提出主义是与集中审理的程序结构相匹配的，而“随时提出主义”则是与分散式审理的程序结构相适应的。集中审理要求诉讼尽可能在集中审理的那个期日得到解决，为此就需要设置审前准备程序，在该程序中对当事人的争议进行梳理，归纳出需要通过审判解决的争点，并促使当事人为证明自己的主张提出各种证据材料。为使集中审理不致于被当事人新提出的主张和证据所打断，就有必要让当事人在审前准备中将各种主张和证据尽数提出。所以，需要设置各种期限，要求当事人在期限内完成一定的诉讼行为。审前准备是法院和当事人共同进行的，当事人在准备程序中若不能适时地实施一定的诉讼行为，准备程序就无法顺利进行。所以，法官需要为当事人指定各种期限，如答辩的期限、针对答辩再答辩的期限、再再答辩的期限、提出证据资料的期限、申请法院调查取证的期限、交换证据的期限等。
从我国的民事诉讼而言，尽管在证据提出上实行的是“随时提出主义”，但就程序而言，则历来实行的是集中审理，我国民事诉讼法关于第一审普通程序的规定，实际上就是对集中审理程序的规定，按照该程序，开庭后先进行法庭调查，然后进行法庭辩论，诉讼终结后法院便当庭宣判或择日宣判。开庭一般都是安排一个相对完整的时间，如一个上午或一个下午，复杂的案件开庭的时间为一天甚至连续几天，除非案件十分简单，一个半天不会先后安排两个庭，大多数案件都是在开庭后即作出判决，大多数案件也都只开一次庭。这与实行集中审理前的德、日等国完全不同。在分散式审理的程序结构中，一个案件可以开多次庭，而每次开庭所用的时间则一般都比较短，从几十分钟到一、两个小时不等，所以一个法官在半天内开几个庭是常见的。
我国今后仍然会坚持集中审理，这不仅是由于集中审理是以往的传统，而且是因为集中审理是一种富有效率的程序结构，并且现在世界上许多国家都选择了这种程序结构。
既然实行集中审理，那么就需要建构相应的审前准备程序，就需要采用“适时提出主义”。我国民事诉讼法虽然在第一审普通程序中对审理前的准备作出了规定，但从所涉及的内容看，只是由法院单方面实施的审理前的准备工作，还不是法院与当事人共同参与下为整理争点和证据进行的活动。所以，建构规范意义上的审前准备程序是修订民诉法时的主要任务之一。围绕着如何设置审前准备程序，理论界和实务部门已经进行了深人的研讨。
设置准备程序，就需要为当事人设定促进诉讼的义务，就有必要为当事人在准备程序中实施各种行为确定适当的期限。所以，设置举证时限，为当事人提供证据设定一定期限是必要的。不仅要设置举证期限，从体系和谐的视角看，而且应当为当事人设置包括主张、抗辩、再抗辩、举证等在内的提出攻击与防御方法的时限。
设置举证期限是必要的，但改造现行的举证时限也是必要的。既然证据失权的正当性存在疑问，既然证据失权对逾期举证的当事人来说是一种过于严厉的制裁，既然证据失权会使法院的裁判偏离实体公正的目标，那么结论便是应当改造现行的以证据失权为核心而建立起来的举证时限制度。设置举证时限必然要为逾期举证的当事人设置某种不利的 法律 后果。因为总会有人超逾时限，如果没有法律后果的约束，举证时限就起不到督促当事人举证，约束当事人行为的作用，但问题在于设置什么样的法律后果才适当，是否一定要采用证据失权的方法。其实，在这一问题上，我们完全可以有不同的选择，证据失权既不是唯一的制裁逾期提出证据的方法，也不是最佳的制裁逾期提出的方法。
对待逾期举证，首先应当区分是否有正当理由，对有正当理由的，如举证时限届满后才出现的证据， 自然 应当让其进人诉讼，对缺乏正当理由的如何处置，这才是问题的关键。
对缺乏正当理由逾期提出的证据，有两种可供选择的处置办法，一种是仍然允许这样的证据进人诉讼，但让逾期举证的当事人负担由此而多支出的费用，赔偿对方当事人蒙受的损失；另一种是拒绝接纳这样的证据，使逾期举证者失权。
相比较而言，费用制裁应当是一种更恰如其分，更具有衡平感的处置方法，尽管它在制裁的力度上可能不如证据失权。接受逾期提出证据的后果是造成诉讼要花费比拒绝接受更多的时间，对方当事人、法院要为此多支出费用（如一方当事人在开庭时才提出一份书证，而对方当事人则对书证中签名的真实性提出异议，为确认书证的真伪，需要进行鉴定，于是正在进行的庭审就不得不停止）。因此，由有过错的一方承担因此而额外支出的诉讼费用，赔偿对方当事人的损失是能够起到消除违法后果的作用的；另一方面，费用制裁对当事人也能够起到督促和预防作用，对受到制裁的当事人来说，这毕竟是一种额外的损失，当事人肯定是希望避免受到这一制裁的。事实上，在制定《证据规定》的过程中，费用制裁也是作为一种供选择的方案写人草案的，并且在前几稿草案中，只写了费用制裁。[12]
费用制裁的另一个优点是它不会与实体公正相冲突，实行费用制裁并不排除当事人逾期提出的证据，因而能够使有权利的当事人仍然能够获得法院的保护，使法院的裁判建立在发现真实基础上。实行费用制裁也应当设定一定的条件，欲使其具有正当性，在制度安排上应当做到：第一，当事人已被给予充足的时间来收集和提供证据；第二，当事人已被提醒逾期举证将会产生的不利后果；第三，期限的设置应有一定的弹性，以便对在期限内完成举证确有困难的当事人给予救济；第四，应考虑到各种特殊情形，将不能归责于当事人主观方面的原因造成的逾期举证作为例外对待；第五，逾期举证会造成诉讼的迟延，给对方当事人和民事诉讼秩序带来损害。
不过，实行费用制裁，也不完全排除证据失权。在设置逾期举证的后果时，我们并不一定要设置非此即彼的单一结果，设置可供选择的多元后果也是一种思路，对以逾期举证为手段，恶意拖延诉讼的当事人，可以实行证据失权。当然，由于证据失权通常是比费用制裁更为严重的法律后果，对证据失权要设定更为严格的条件。证据失权是基于程序法方面的原因否定对实体公正的追求，这自然需要充足的理由来证明其正当性。证据失权除了需要满足费用制裁的上述五个条件外，还应当符合下述两个条件：（1）即逾期举证的当事人主观上存在恶意，为了拖延诉讼迟迟不提交证据；或者当事人对逾期举证具有重大过失；[13]（2）逾期举证会造成诉讼的重大迟延，给对方当事人和民事诉讼秩序带来严重损害。
总之，如果设计合理，举证时限本身应当是一项有助于提高诉讼效率的制度，目前遇到的困境并非该制度本身所引发的，问题主要出在证据失权上，所以，改造这一制度，用费用制裁替代证据失权，建构以费用制裁为核心的举证时限制度，便是本文的结论。[14]
注释:
[1]一些学者认为在民事诉讼中设置以证据失权为核心的举证时限制度是世界民事诉讼立法的趋势，并以美国、德国、法国、日本、瑞典的立法例来论证这一观点。参见李国光主编：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定的理解和适用》，
