关键词: 任意性规范 合同法 格式条款 范式作用
内容提要: 任意性合同法规范所称的任意性，并非是不受限制的，而是有其界限。这是因为任意法中同样体现着 法律 规定的实质性基本思想，而这种实质性基本思想原则上是不容背离的。此种不容背离的特点即构成格式条款规制上的范式作用：以存有疑义为限，若格式条款违背了法律规定的实质性基本思想，则其不生效力。自始不能情形的积极利益赔偿，合同解除不要求具备应当归责的要件，无谓支出费用的赔偿请求权，以及作为原级展行请求权之延伸的再履行请求权等，均是这一认识的反映。然而范式作用本身亦有其界限，即在满足特定条件的情形，任意法规范的范式作用失其效力，如在因 科学 或者技术原因而构成自始给付不能的情形，不再赔偿积极利益，而应当赔偿消极利益。
格式条款又称一般交易条款，是指为重复使用而由合同当事人的一方(使用人)预先拟就，并在订约时向合同当事人的另外一方(相对人)提出的条款。[1]至于此种条款是否构成合同外在的独立组成部分，具有何种范围，以何种文字写成，都不重要。[2]按照这样的理解，格式条款的使用人原则上可以将一切可能的条件拟就为意欲订立合同的条款，只要不违背合同法的强行性规范即可。如此，格式条款的使用人可以规定在自始给付障碍的情形仅向相对人赔偿消极利益，而不赔偿积极利益；或者置法律的解除规定于不顾，而另行要求具备应当归责的要件；或者摒弃买受人的再履行选择权，转而规定出卖人享有相应的权利；又或者在居间合同中规定居间人负有活动的义务，等等。WWw..cOm在格式条款的规制方面，使用人真的拥有如此大的自由决定空间？在 现代 合同法乃至债法的 发展 框架下，回答 自然 应当是否定性的。
一、合同规范设置中强行性规范与任意性规范的界定
在民法典的框架下，特别是在合同法的框架下，通常将规范区分为强行性的规范与任意性的规范。强行性突出规范的不可更易性，由此观之，可以将强行性规范称作为不可更易性的规范。与之相反，任意性侧重规范的非强行性质，故也可以被称作为非强行性规范：在当事人未作出其他约定的情形，可以适用相应的法律规范，如此可以将其称为补充性的规范；从法律规范让步于当事人约定的角度看待，可以将其称作为让步性规范；从此类法律规范可以由当事人处分的视角观之，又可以称之为处分性规范。[3]
合同法乃至债法的规范多为处分性质的规范，这是因为在此范围之内，虽然存在以保护第三人利益为目的的规范、纯粹的秩序性规范以及旨在防止出现严重不公平情况的规范，[4]如住房租赁和雇佣合同方面存在的社会保护规范，但在数量上少之又少，属罕见范畴。变换一个视角看待，合同法规范的功能在于：一方面为当事人提供能够符合合同利益情况的法律规则，从而使当事人没有必要对合同的一切可能事项作出约定；另一方面，在当事人针对自己的特殊需要和利益作出相应的约定时，相关的法律规范又不会对当事人构成妨碍。相较而言，物权法的规范大多表现为强行性质的规范，因为差不多总是要涉及到第三人的利益；亲属法和继承法中的规范亦为如此，只不过除了涉及到第三人利益之外，尚存在着诸多的秩序性视角。在民法典总则的框架之下，关于权利能力的规范，关于行为能力的规范，关于社团法人的绝大多数规范，以及关于法律行为在一定条件下无效或者相对不生效力的规范，都为强行性的规范。
在具体情况之下，究竟应当如何认定合同法规范的性质，亦即如何判断一个法律规范系属于强行性的规范还是任意性的规范，应当借助于法律规范的条文表述。设若一个法律规范规定，不得以法律行为约定某事项，如规定不得预先排除债务人的故意责任，或者规定不得预先以合同限制或者排除雇用人的保护照顾义务，那么这显然属于强行性规范。如果一个法律规范规定，当事人以协议背离法律规定的，当事人的协议为无效，或者为不生效力，那么毫无疑问，这是最清楚的强行性表现。当然，若法律规范规定，当事人以协议背离法律规定的，因之受利益的一方当事人不得援用此项协议，那么这同样属于强行性规范：如规定以协议排除或者限制买受人的瑕疵权利的，以出卖人恶意隐瞒瑕疵，或者已就标的物之性能承担担保为限，出卖人不得援用此种协议；又或者在消费品买卖的情形，规定在向经营者通知瑕疵之前达成协议的，以此种协议为损害消费者利益而背离有关法律规范为限，经营者不得援用此种协议。
二、任意性合同规范的“任意性”界限
在民法典的框架之下，强行性规范与任意性规范的区分涉及到私法自治的原则，这是指任何私人以自行负责任的方式在自己与他人之间形成一定私法法律关系的自由。但这种私法“自治”，也就是任意性合同规范的“任意性”，并非是无任何限制的，而是被置于一定的界限之下，否则，在 经济 上强大的一方当事人，或者在资讯上强大的一方当事人，又或者采用一般性的表述、在知识上强大的一方当事人，就会使另外一方当事人受到利益或者不利益。在使用格式条款(一般交易条款)订立合同的情形，尤其会面临此种危险。这就提出了任意性合同规范之于格式条款法的范式作用这一问题，或者称其为秩序化作用间题。[5]按照现代合同法乃至债法所获得的全新认识，只有在格式条款的使用人能够阐明存在重大利益，并且在评价相对人利益的情况下亦构成正当化理由的例外情形，始能够以格式条款背离相应的法律规范，从而否认合同法规范所具有的范式功能。
(一)规范设置的连结点
若格式条款中的规定违背诚信原则而不适当地损害了合同相对人的利益，那么此规定不生效力，这是现代相关学说和立法的认识。然则在具体情形之下，又当如何认定不适当地损害了合同相对人的利益？这就需要将此一般性的表达式具体化。对此，德国民法典新债法第307条第2款第1项提供了一个具体化方案，即在格式条款中的规定与所背离之法律规定的实质性基本思想[6]不相符合的情形，以发生疑义为限，应当认定为不适当的损害利益。[7]这里所称的法律规定的实质性基本思想，在格式条款法上，即构成规范设置的连结点。借助于这一连结点，就可以判断与之相背离的格式条款中的规定已经构成不适当的利益损害，抑或尚不构成不适当的利益损害。
法律规定的实质性基本思想系指法律规定的意旨或者称实质性内涵，而不应当指具体的实现方式。易言之，如果格式条款的使用人为实现同一法律目标而采取了另外一种途径，或者格式条款本身并没有对所设定的目标造成显著的妨害，那么应当认为，格式条款没有背离法律规定的实质性基本思想，当为有效，也就是应当发生效力。这种以相异途径实现相同意旨的情形在实践中虽非常见，但毕竟是可以想见的事情。在债权人丧失原给付请求权的问题上，情况即为如此，因为立法者可以规定，在债务人不履行或者不以所负担的方式履行给付时，一埃债权人主张替代性的损害赔偿，即发生此种权利丧失。[8]然而所要达到的法律目标完全可以通过其他的方式来实现，如在所使用的格式条款中规定，债权人的原给付请求权仅在向法院提起替代性损害赔偿之诉时，始被排除。这样不仅可以实现消除债务人所处之不确定法律状态这一立法意旨，而且对于双方当事人而言，尚具有下述不可替代的好处，即如此确定的时点在规范构成上比之所背离的法律规定要精微得多。[9]
(二)规范构成的征引功能
在格式条款中的规定与所背离之法律规定的实质性基本思想不相符合的情形下，以发生疑义为限，应当认为构成不适当的利益损害。变换一种表达，这意味着若在具体情形之下，格式条款中的规定与法律规定的实质性基本思想不相符合，那么只要存在疑义，这种不相符合就可以征引(indizieren )[10]不适当的利益损害，[11]进一步地讲，就是征引所涉及的格式条款规定不发生效力。
从实际结果来看，这种征引主要是对当事人的论证责任具有影响：若立法者规定，格式条款违背诚信原则而不适当地损害了合同相对人的利益，则此种条款不生效力。显而易见，证明责任应当由合同的相对人负担，即相对人应当证明格式条款构成了不适当的利益损害，因此应当不生效力，也就是说，为认定构成不适当的利益损害，相对人必须具有充分的论据和理由。而立法者若规定，在格式条款与法律规定的实质性基本思想不相符合的情形，以发生疑义为限，应当认定为不适当的损害利益，那么从论证责任的角度看待，格式条款的使用人必须证明自己所订立的条款不构成不适当的利益损害，即不应当为无效，而应当为有效，这意味着，为认定不构成不适当的利益损害，使用人一方必须存在充分的论据和理由，否则难为成功。[12]可见，这里征引范畴的引人和使用，主要在于倒置论证或者说明责任，也就是说，是要实现证明责任倒置。其实，在法律条文的框架之下，这也正是“有疑义时”、“存在疑义时”或者“发生疑义时”的典型意旨。
(三)正义性要求与目的考量的范畴区分
规范构成具有征引功能，乃系因为作为任意法的任意性规范本身具有范式作用。在这一领域的研究方面，德国判例贡献甚巨，因为早在德国格式条款法颁布之前，德国联邦最高法院在格式条款的规制问题上即已经区分单纯的合目的视角与正义性视角。[13]前者表现的是立法技术视角，例如法律规定的统一、简化、可操作性、经济效益，以及所应当具有的一般性预防功能等；后者则蕴涵着任意法的核心内涵，即实现特定的正义性要求，特别是在合同法领域，旨在赋予均衡正义以实证法的外在表现形态。[14]如此，任意性合同法规范的范式作用问题就主要表现为正义性或者称正当性问题，而规范的合目的考量视角，则不应当在考察范围之内。[15]
(四)任意性合同规范对于格式条款法的范式作用
任意法所蕴涵的内在正当性要求，决定了任意性合同法规范的“任意性”界限，同时彰示了格式条款法上的格式条款的规制界限。易言之，在民法典的框架下，特别是在合同法的框架下，那些所谓的任意性规范并非无限制地具有任意性，让步性规范并非无限制地具有让步性，处分性规范并非无限制地具有处分性，这里都存在一个界限问题：在这一界限之内，规范具有任意性、让步性或者处分性，而一旦超出了这个界限，任意性的规范则呈现出强行性规范的性质，其不再能够被更易和改变。如此，在格式条款法上，使用人必须严格遵守这一任意性界限而不得超越，否则所采用的格式条款即不生效力。
1。自始不能情形赔偿积极利益的范式作用。在传统债法框架下，指向自始不能之给付的合同为无效，以存在可以归责的事由为限，债务人负责赔偿消极利益。而按照现代债法的认识，若给付构成自始不能，那么这并不妨碍合同效力，亦即合同仍然以有效论，与之相对应的是，债务人应当向债权人赔偿积极利益。[16]因此，这就提出一个问题：在格式条款中，使用人是否可以再回到传统债法的框架之下不规定积极利益赔偿，而规定消极利益赔偿？如果认为合同法规范为严格意义上的任意性规范，那么自然不存在任何限制，即使用人可逸行将消极利益赔偿订人到合同之内。
然而，正如上文所述，任意性的合同法规范自身具有范式作用，也就是存在着相应的任意性界限。再变换一个角度视之，格式条款的使用人并不能够无任何限制地将任何所希望的条款订入到合同之内，因为在其所背离的法律规定中，蕴涵着实质性的基本思想，因此必须进行相应的正义性考量。而在自始不能情形之积极利益赔偿方面，至少存在下述几个正义性考量因素：[17]第一，赔偿积极利益可以维持契约神圣原则，而赔偿消极利益则意味着打破合同法的这一基本原则，因为债务人不能够实际地完成自己有效允诺的给付，绝不意味着自己同样被免除了以金钱完成给付之对等价值的义务，也就是赔偿积极利益的义务。第二，自始不能情形赔偿消极利益，意味着对那些极为相近的情况作出差别对待，而考虑到自始不能与嗣后不能的区分时点往往系由偶然因素决定，因此这种差别对待不具有合理性。第三，从债权人的角度看待，应当赔偿积极利益而不是消极利益，因为对于债权人而言，积极利益更加容易得到证明，而消极利益则非常难于证明。在赔偿消极利益的情形，债权人原则上必须证明，自己如若知悉给付为不能，则将会及时地订立相应的抵偿性交易行为，也就是将避免发生损害。然而恰恰这一点几乎是无法证明的，因为未曾完成的抵偿性交易行为常常并不能够完全地重新建构。第四，在赔偿消极利益的情形，债权人所丧失的利益得不到赔偿，而在法律将自始不能的合同规定为有效的前提条件下，这显然无法得到正当性说明；相反，若立法者规定予以积极利益的赔偿，则在所失利益的赔偿方面，将适用一般性的法律规则，也就是将债权人和债务人都置于合同不履行的情况之下。第五，若将债权人的损害赔偿限定在消极利益上，则意味着是对合同中规定的给付与对待给付之间价值关系的否定，也就是对合同当事人主观等价关系的否定。由于当事人的主观等价关系是私法自治的反映，并构成合同正义的内在基础，故规定赔偿消极利益显然不妥当。主观等价关系原则上不应当受到给付障碍的干扰和妨碍，这是给付障碍法的一个内在原则。[18]
2。无谓费用偿还请求权的范式作用。在传统债法框架下，若债权人因信赖债务人将会如约完成给付而支出了费用，但所支出的费用又因债务人违反义务而丧失了意义，那么对于此种无谓之费用，以债权人追求商业性目的为限，债权人可以将其作为积极利益的一部分而向债务人要求赔偿；相反，在债权人追求非商业目的的情形，如在追求 政治 目的或者消费目的的情形，债权人不享有相应的费用偿还请求权。而在现代债法的认识下，不问当事人追求何种目的，一律赋予债权人以相应的费用偿还请求权。如此，在格式条款中，使用人是否可以继续按照追求目的的不同而在费用偿还请求权上作出相应的区分，殊值得探讨。
与自始不能情形之积极利益赔偿相同，对于这一问题，回答亦为否定性的，即格式条款的使用人不得将费用偿还请求权限定于经济性目的，进而排除非经济目的情况下的费用偿还请求权。这是因为这一规定本身蕴涵正义性考量：[19]在合同以商业目的为指向时，债务人可以通过向债权人偿还费用而受到制裁；而在合同系指向其他目的的情形，如指向政治目的、消费目的、投机目的，或者市场战略目的，由于债务人不需要偿还债权人所支出的无谓费用，故其不会受到任何制裁，而对于这种免于制裁，不存在也不应当存在正当化的理由。[20]
3。合同解除不以应当归责为要件的范式作用。在传统债法框架下，合同解除以给付障碍可以归责于债务人为要件；而按照现代债法的认识，解除合同不要求应当归责的条件，也就是说，无论障碍事由是否可以归责于债务人，债权人都可以解除合同。如此，在采用格式条款订立合同的情况下，使用人是否可以不抛弃应当归责的条件而规定，仅在义务侵害可以归责于债务人之情形，债权人始得以解除合同？在这里，任意性合同法规范有其任意性界限，因为其蕴涵正当性考量因素：虽然合同解除有违契约神圣原则，但在一方给付较长时间得不到完成的情况下，若使另外一方较长时间受到合同约束，显然亦不符合契约神圣原则的意旨和目的；本着等价原则及其所依据的交换性正义之思想，同样应当解除合同，因为在一方给付较长时间得不到完成的情况下，给付与对待给付之间的敏感性均衡关系已经发生障碍，即受到破坏。[21]基于此种认识，若格式条款的使用人在格式条款中重新引人应当归责的范畴作为合同解除的规范构成，那么这并不符合任意性法律规范的正义性要求，从而不应当发生效力。[22]
4。买受人再履行请求权的范式作用。在传统债法框架下，若出卖人给付的标的物有瑕疵，则买受人并不享有完全的再履行请求权，即买受人的给付利益仅能够得到有限度的保证；而在现代债法框架下，特别是受消费者保护理念的影响，在买卖标的物具有瑕疵的情形，买受人享有完整的再履行请求权，即其可以要求出卖人修复，也可以要求出卖人重新交付一个无瑕疵的标的物。那么，在格式条款中，使用人是否可以排除买受人所享有的这些权利？因为买卖法上的再履行请求权具有范式作用，所以回答同样是否定性的。再履行请求权具有范式作用的正义性考量因素在于，再履行请求权乃系基于履行说，这就决定了一方面要遵循契约神圣原则，另一方面必须考虑给付与对待给付之间的等价关系原则，作为一项基础法律原则，其范式作用自然不应当受到剥夺。[23]如此，若格式条款的使用人在格式条款中对买受人的再履行请求权予以排除或者限制，则此种条款不生效力。[24]
5。租赁法外观修缮条款的范式作用。在租赁合同中，出租人应当使租赁物保持在合约的状态之下，以使承租人可以按照合同的约定而使用租赁物，这是出租人的主义务。出租人的保持义务或者称维持义务，亦应当包括外观修葺。[25]如此，在格式条款中，使用人是否可以将外观修葺条款订人到合同之内，亦即是否可以让承租人承担此项义务？回答是否定的，因为该条款事实上已经背离法律规定的实质性基本思想。当然，如果将外观修葺义务转嫁于承租人在一个国家已经发展成为交易习惯，并且这一费用因素在租金核算中已经一般性地得以考虑，那么就不应当认为其构成不适当的利益损害，并进一步地认为其不发生效力，恰恰相反，其应当被认定为有效。
6。劳动合同法时效期间的范式作用。普通时效期间原则上应当可以缩短，这是不存在疑义的，反映到格式条款中亦是如此，但这种缩短必须能够经受得住格式条款法上的内容审查，也就是不能够违背任意性合同法规范的范式作用。在约定除斥期间短于法定时效期间的情形，亦为如此。这是因为过短的期间意味着一种危险，一种使请求权受到制约而又无法正当化的危险，因此应当构成不适当的利益损害，纵使所约定的除斥期间同等地适用于合同当事人的双方，也不能够改变这一危险事实。所约定的除斥期间既应当能够给债权人提供一个实现自己请求权的机会，亦应当能够为债务人提供一个适当的履行或者作出相应表示的时间。[26]如此，若在劳动合同中约定，在届期之后，请求权未在3个月之内以书面方式主张者，请求权即告失效，那么所约定的除斥期间因背离法律规定的实质性基本思想而不会发生任何法律效力。[27]就此而论，民法典时效法的法律规定在格式条款的规制上具有其范式作用，至少在劳动合同法上应当是这样。[28]
7。居间合同法的范式作用。居间合同自身构成一个完全独立的合同类型，而非为其他合同类型的从属形态。这样的归属系基于下述认识：在此种合同中，仅委托人负有主给付义务，居间人虽然负责开展活动，即要么负责向委托人报告订立合同的机会(指示居间人)，要么负责媒介合同(媒介居间人)，但并不负有活动的义务，即是说，居间合同非为所谓的双务合同，而仅为单方负有义务的合同。当然，在具体的合同中，可以使居间人承担相应的活动义务，但这显然已经不再是纯粹的居间合同，而为混合类型的合同，其更多地接近于雇佣合同或者承揽合同，拉伦茨教授将这称作为居间性雇佣合同或者居间性承揽合同，采用一般性的抽象表达，[29]可以称其为由居间合同与雇佣合同或者承揽合同构成的混合合同。如此，在居间合同的情形，若格式条款的使用人在格式条款中规定，无论是否存在居间给付，居间人都享有相应的居间报酬请求权，那么这将违背居间法之作为任意性合同法规范的范式作用，也就是不符合法律规定的实质性基本思想，当不生效力。[30]
