关键词: 侵权责任法 归责原则 停止侵害 排除妨碍 返还财产 消除影响 构成要件 适用范围
内容提要: 我国侵权责任法第6条规定的过错责任原则、第7条规定的无过错责任原则和第24条规定的公平责任，均不适用于停止侵害、排除妨碍、返还财产、消除影响。第7条和第24条的规定还不适用于赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。停止侵害、排除妨碍、消除影响等责任方式宜适用于第21条的规定，以免造成 法律 漏洞，尽管这并非我国侵权责任法的立法本意，亦非立法技术使然。返还财产可适用我国民法通则第117条第1款，或者我国物权法第34条或第245条的规定。归责原则与侵权责任方式之间的匹配关系，实际上仅限于损害赔偿(赔偿损失)、恢复原状、赔礼道歉、消除影响和恢复名誉，难以扩及其他责任方式。
一、引言
《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称为《侵权责任法》)第15条第1款规定，停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉为侵权责任的方式。[1]众所周知，任何责任方式都须有构成要件与应用领域，这些侵权责任的方式亦不例外。不过，《侵权责任法》的全部条文，均未直接规定停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的构成要件，亦未明确各自的应用领域，亟待解释，以妥当地适用法律。wWw..cOm
确定侵权责任的构成要件与应用领域，首当其冲的是确定该侵权责任处于何种归责原则之下，因为归责原则不同，侵权责任的构成要件会有差异。[2]在这个意义上说，确定侵权责任的构成要件与应用领域，也属于明确侵权责任法上归责原则适用范围的范畴。
既然如此，探明《侵权责任法》配置了何种归责原则，是解决侵权责任的构成要件与应用范围的前提性问题。至少多数说认为，《侵权责任法》配置了过错责任原则(第6条)和无过错责任原则(第7条)。至于第6条第2款规定的过错推定，仍属过错责任原则的范畴，并非独立于过错责任原则的另一项归责原则，因为其归责事由依然是过错，其与第6条第1款规定的普通的过错责任并无不同，两者仅仅在于举证责任的分配方面存在着差异。《侵权责任法》第24条规定的公平责任，或曰公平分担损失，仅仅是一种衡平责任，是一类侵权责任，亦非一项独立的归责原则。如此认为的重要意义之一，在于原则是适用范围较广的基本规则，[3]若将第24条规定的公平责任作为归责原则，难免会不适当地扩大其适用领域，导致第24条规定的滥用。我们不把它作为一项独立的归责原则，意味着法律禁止在本应免责的情况下裁判双方当事人分担损失，也不允许在本应成立过错责任或无过错责任的场合裁判双方当事人分担损失，以免破坏《侵权责任法》建立的法律秩序，颠倒它所追求的价值目标。
二、《侵权责任法》第6条的规定适用于哪些侵权责任的方式？
《侵权责任法》第6条规定了过错责任原则，适用于侵权损害赔偿(或曰赔偿损失)[4]，不成问题。侵害人格权和身份权的场合，适用于赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。恢复原状在《侵权责任法》(第15条等)上为特殊形态的损害赔偿，[5]应适用于《侵权责任法》第6条的规定，亦不应抱怀疑的态度。有疑问的是，全国人大常委会法制工作委员会民法室所著《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》解释道：《侵权责任法》第6条关于过错责任原则的规定，所使用的“损害”，“是指行为人的行为对受害人的民事权益造成的不利后果。根据本法第2条第2款的规定，这里的民事权益包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专有权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。不利后果通常表现为：财产减少、生命丧失、身体残疾、名誉受损、精神痛苦等。需要强调一点，这里的‘损害’是一个比较广的概念，不但包括现实的已经存在的‘不利后果’，也叫现实损害，如前面所列举的身体残疾、财产减少等，还包括构成现实威胁的‘不利后果’，如某人的房屋倾斜，但其不采取防范措施，导致房屋随时有可能倒塌伤害他人的人身、财产安全。实践中，受害人大多数情况下受到的是现实损害，这种损害相对容易认定和证明。在一些情况下，行为人的行为也可能对受害人的民事权益造成现实威胁，为防止其转化成现实损害，行为人也应当承担侵权责任，这有利于保护受害人，体现了本法预防侵权行为的立法目的，也是 现代 侵权责任法的 发展 趋势。本法第21条规定的内容就包含了这层意思。根据该规定，侵权行为危及他人人身、财权安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。”[6]由于全国人大常委会法制工作委员会民法室是具体负责《侵权责任法》研究和草拟的部门，其专家都全程参与了侵权责任法草案的讨论、修改工作，其所著《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》(以下简称为“民法室解释”)，在一定意义上，也可以说反映了全国人民代表大会常务委员会的观点。
“民法室解释”如此扩张《侵权责任法》第6条中“损害”的外延，将“构成现实威胁的‘不利后果’，如某人的房屋倾斜，但其不采取防范措施，导致房屋随时有可能倒塌伤害他人的人身、财产安全”都界定为“损害”，并认为于此场合，“被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任”，无疑明确告诉我们：《侵权责任法》第6条规定的过错责任原则适用于停止侵害、排除妨碍、消除危险诸种侵权责任的方式，换个角度说，停止侵害、排除妨碍、消除危险的构成要件包括行为人具有过错。
但是，这种解释难以令人苟同，原因在于，在若干情况下，行为人或损害源控制人确实没有过错，却必须停止侵害、排除妨碍或消除危险，按照《侵权责任法》的立法目的及具体规定，就是行为人或损害源控制人必须承担停止侵害、排除妨碍或消除危险的侵权责任。属于行为人或损害源控制人没有过错却须停止侵害、排除妨碍或消除危险的情况，至少有以下几种情形： (1)甲及其全家在境外 旅游 期间，特大地震将其住房大部震塌，碎砖破瓦堵塞了邻居乙的门窗，尚未倒塌的一面房山墙也摇摇欲坠，一旦坍塌，会伤及邻居乙的牛羊、蔬菜秧苗。于此场合，甲及其亲属负有消除危险、排除妨碍的侵权责任，但上述状况乃地震所致，甲及其全家也无法在瓦砾清除、房山墙倒塌之前返还住地，实无过错可言。(2)歹徒将甲捆绑，抢走装有严重污染源的铁桶，后发现该桶没有价值而弃之于乙承包的土地上。于此场合，乙有权请求甲排除妨碍、消除危险。不过，甲并无过错可言。(3)甲及其全家在夜晚熟睡之时，其住房阳台上的棉垫被他人所放鞭炮点燃，火势向邻居乙家蔓延。按照法律，甲及其全家有义务消除危险，但因该火灾系他人所致、火势蔓延时全家都在酣睡之中，同样无过错可言。(4)甲旅游期间，其行李中于不知间被他人放入了炭疽菌，对甲及其周围之人均构成巨大威胁。于此场合，甲应当承担消除危险的责任，但不可说他具有过错。
这些例证说明：“民法室解释”关于《侵权责任法》第6条规定适用于停止侵害、排除妨碍、消除危险诸种侵权责任方式的观点，不符合客观实际，使某些场合本应停止侵害、排除妨碍或消除危险，却因行为人或损害源控制人没有过错而有权抗辩，不承担这些责任，使得权利人得不到救济，使《侵权责任法》的立法目的及功能落空。这显然是不妥当的。
实际上，上述“民法室解释”的缺点不止于此，它还违反法理，忽视了不同法律制度的目的及功能，以及相互衔接的必要，肢解了物权、人格权、知识产权的整体。本来，某行为或损害源危及他人的人身、财产的安全，需要行为人或损害源控制人采取停止侵害、排除妨碍或消除危险等救济措施的场合，没有像责令行为人或损害源控制人负责损害赔偿那样增加行为人或损害源控制人的财产负担，在伦理层面是中性的，就是说，使行为人或损害源控制人停止侵害、排除妨碍或消除危险等救济措施，并非因其主观状态及其行为应当受到道德谴责和法律否定。既然不因此增加行为人或损害源控制人的财产负担，在道德评价上是中性的，就无需其主观上有过错。此其一。之所以在这些情况下行为人或损害源控制人应当停止侵害、排除妨碍或消除危险等，而不论其有无过错，是因为物权、人格权、知识产权于受到侵害的危险，或是权利的行使受到妨碍时，其自身固有的消极权能便 自然 地要求行为人或损害源控制人停止侵害、排除妨碍或消除危险等(准确地说，人格权请求权还包括赔礼道歉请求权、消除影响请求权、恢复名誉请求权，知识产权请求权表现为停止侵害请求权、妨害预防请求权、废弃请求权、获取信息请求权、赔礼道歉请求权、消除影响请求权，[7]下文的相应内容也是如此，但为了行文的方便，本文仍使用停止侵害、排除妨碍、消除危险的表述)。正所谓物权既含有积极权能，也包括消极权能，温德沙伊德甚至将对物权的内容仅仅理解为对他人的禁止，仅仅理解为某种消极的东西。[8]这种思想至今都在影响着不少学者，如克尼佩尔教授指出：“完全的所有权自由的社会意义不在于所有权人的积极能力，而在于其‘消极’一面，即禁令，排除所有其他‘法律主体’对于所有权客体的侵犯是该权利的本质时刻。”[9]既然物权天然地具有排除他人对于物权客体侵犯或危及其安全的消极权能，那么，物权只要受到侵犯或威胁，便具有停止侵害、排除妨碍或消除危险的效力，至于是行为人或损害源控制人过错导致的，还是纯粹客观外界的原因酿成的，就在所不问。这好比青蛙的尾巴被断掉，青蛙自身再慢慢生长出新尾巴，该尾巴无论是被人有意识地断掉的，还是在耕作过程中无意砸掉的，都是如此。或如甲的胳膊被砸成骨折，必须 治疗 以恢复机能，乙故意所为时如此，横梁自然落体造成该结果时亦然。《物权法》参透了其中的道理，于第35条等作了专门的规定。人格权、知识产权也应天然地具有排除他人对权利客体的侵害或威胁的消极权能，与物权相类似，只是我国现行法尚未明确规定。专利法等知识产权法错过了修法的良机，未从知识产权请求权的角度作规定，在世界上率先创新，仍然囿于美国法的思路，完全求助于《侵权责任法》，不无遗憾。此其二。
接下来阐释返还财产为什么不得适用于《侵权责任法》第6条的规定。
“民法室解释”的本意是，通过修正“损害”的内涵、扩张“损害”的外延(以下简称为“大损害说”)来将返还财产等责任方式纳入《侵权责任法》第6条的适用范围。殊不知，作为返还财产构成要件之一的无权占有，在若干情况下并无损害，即不存在“民法室解释”所界定的“行为人的行为对受害人的民事权益造成的不利后果”。例如，甲乙各自驾车将砖瓦送往a地，途中，丙擅自将甲承运的10块砖瓦放在了乙所驾驶的车上，乙听之任之，并运送到a地。于此场合，乙对该10块砖瓦的无权占有[10]并未对甲的民事权益造成不利的后果，就是说，不存在着损害。再如，在大雨倾盆袭来之时，乙将丙晾晒在室外的棉被紧急放在了甲的房间内，甲未作反对。于此场合，甲虽然无权占有丙的棉被，但对丙却无损害可言。
没有损害，就不得适用《侵权责任法》第6条的规定，因为该条要求成立侵权责任必须存在着损害。
称返还财产适用《侵权责任法》第6条有其错误，还表现在：无权占有在有些情况下同样不存在着过错。例如，在三九严寒，乙发现了蹒跚而行的甲衣着单薄，便擅自将丙的大衣盖在了甲身上。于此场合，即使丙反对乙的希望，甲也没有过错可言。此其一。如同上文分析停止侵害、排除妨碍、消除危险系物权所固有的本质属性和效力一样，只要存在着无权占有的事实，物权就有回复到圆满状态的内在要求，物权人就享有物的返还请求权，这不依无权占有人有无过错为转移。此其二。《物权法》领悟到了这一点，于第34条作了规定。
总结 上述，停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产诸种方式不宜适用《侵权责任法》第6条的规定，或者说，它们的成立不应以过错为要件(实际上也不宜以损害为要件)。
在这种背景下，下一步的工作是，检索停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产诸种方式是否适用
《侵权责任法》第7条规定的无过错责任原则。
三、《侵权责任法》第7条的规定适用于哪些侵权责任的方式？
按照《侵权责任法》第7条的规定，诸如产品责任、环境污染责任、高度危险责任等特殊侵权责任在成立上无需过错。从上文的分析可知，停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产诸种责任方式的成立不宜要求过错。就此看来，停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产适用《侵权责任法》第7条规定的无过错责任原则，符合这一逻辑。实际上，在《中华人民共和国侵权责任法(草案)》的草拟和研讨过程中，全国人大常委会法制工作委员会的一些专家也是如此构思的，并且为了自圆其说，将《侵权责任法》上的“损害”扩张至侵害、妨碍、危险、物的毁损、无权占有财产等形态，换句话说，甲没有权源地占有乙的物、甲的物品或行为阻碍了乙行使其权利、甲所有的建筑物已经较为严重地倾斜，甲将乙的桌椅弄掉了一条腿等，都是“损害”。
可是，这样一来，又与“民法室解释”关于无过错责任原则的下述解读相抵触：《侵权责任法》“第7条的规定本身只是为了表明无过错责任原则在我国是与过错责任原则并列的归责原则，其并不直接具有作为裁判根据的意义。……适用无过错责任原则的案件，所适用的是本法或者其他法律关于无过错责任的具体规定。本法或者其他法律未明确规定适用无过错责任原则的案件，均属于过错责任原则的适用范围。法官不能在法律没有明确规定适用无过错责任原则的情况下，擅自适用该原则。”[11]
过错责任原则场合，过错本身足以作为承担责任的依据，或者说，法律关于过错责任原则的规定，如《侵权责任法》第6条的规定，直接是请求权基础。与此不同，无过错责任原则场合，无过错本身则不足以作为责任之依据。[12]不是因为行为人或损害源控制人“无过错”(准确地说是不问有无过错)而承担责任，而是由于“如果一项法律规定允许一个人———或者是为了 经济 上需要，或者是为了他自己的利益———使用物件、雇佣职员或者开办 企业 等具有潜在危险的情形，他不仅应当享受由此带来的利益，而且也应当承担由此危险对他人造成的任何损害的赔偿责任；获得利益者负担损失。”[13]原来，无过错责任原则是对若干种无过错责任的概括和升华，而每种无过错责任，都是法律根据具体情况基于合理分配损害的立法政策而特别承认的，各种无过错责任的性质不同，难以提出一项共同积极原则加以说明，只就其消极特征———责任的成立不问行为人有无过错———立论，统称为无过错责任原则。[14]这告诉我们，每种无过错责任各有其规范意旨及构成要件，所以，判断具体情形下无过错责任是否成立，需要依据法律、法规就该责任的规范意旨及构成要件，才能得出结论，仅仅依赖《侵权责任法》第7条的规定是完不成作业的。在这个意义上，“民法室解释”关于无过错责任原则不得直接作为裁判依据的意见值得赞同。不过，对其所谓“本法或者其他法律未明确规定适用无过错责任原则的案件，均属于过错责任原则的适用范围”的解释，则不敢苟同，因为《侵权责任法》或其他法律未明确规定适用无过错责任原则的案件，绝多数情况下适用《侵权责任法》第6条等规定，但也可能适用《侵权责任法》第24条关于公平责任的规定。例如，在双方当事人均无过错场合，损失(损害)不由一方当事人独自承受，而由双方当事人合理分担，就是在适用《侵权责任法》第24条的规定，而不属于过错责任原则的适用范围。
正因如此，确定停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产是否成立，必须寻觅《侵权责任法》第7条以外的具体规定。循此思路，查阅《侵权责任法》的全部条文，没有发现《侵权责任法》第五章“产品责任”以下关于无过错责任类型的规定中有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产诸种类型。换句话说，停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产不属于《侵权责任法》规定的无过错责任类型。这也不奇怪，停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产是侵权责任的方式，不是侵权行为或损害源及其损害后果。而侵权责任法上的归责原则，是基于特殊理由，针对侵权行为或损害源及其损害后果的合理分配而配置的，所以，《侵权责任法》未将它们列入无过错责任的类型之中，是自恰的。
另外，停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、返还财产诸种侵权责任方式不适用《侵权责任法》第7条的规定，还因为它们时常产生于没有损害发生的场合，即使以“大损害说”为标准加以衡量也是如此。例如， (1)作为排除妨碍责任的构成所需要的妨碍，在某些情况下没有损害。例如，清华大学明理楼本有东门、南门、北门和连接着阶梯教室的西门，某系将其a设备放置于该西门，虽未经法学院同意，但却暗合不愿学生出入于该西门的意思。于此场合，a设备放置于该西门没有给法学院造成损害。但不妨碍法学院主张该系将a设备移走。(2)作为消除危险责任的构成所需要的“危险”，对所谓受害人来说，难以在处理案件当时说是损害，有些在案件处理结束时也没有形成损害。(3)作为返还财产责任的构成所需要的“无权占有”，在某些情况下不是损害，可能是获益。这方面的例证，除了上文已经指出的外，还可以举出一些，如甲的手机遗失在车站，乙误以为是丙的，将之放进了丙的行李之中，丙也存在着同样的误解。此时，丙对该手机虽然无权占有，却防止了不法之徒据为己有，于甲有利。(4)作为恢复原状责任的构成所需要的“物的毁损”，在某些情况下也并非损害，如甲的南瓜部分腐烂，割除该腐烂部分，保留其他部分，是必要的救济措施，防止损害的扩大。在这个意义上说，此类“物的毁损”不是损害，而是“获益”。
需要说明，《侵权责任法》第45条关于“因产品缺陷危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求生产者、销售者承担排除妨碍、消除危险等侵权责任”的规定，不是对上述结论的否定，反倒是印证了它， 即停止侵害、排除妨碍、消除危险等责任方式不得适用《侵权责任法》第7条的规定，可以适用《侵权责任法》其他具体的规定。
最后，应予指出，人格权和身份权遭受侵害场合，实行过错责任原则，可成立赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的侵权责任。于是，贯彻无过错责任原则的领域，不包括人格权和身份权遭受侵害的情形，也就不会有赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的应用。
四、《侵权责任法》第24条的规定适用于哪些责任方式？
《侵权责任法》第24条关于公平责任的规定，同样仅仅适用于损害赔偿(含恢复原状)的责任方式，不宜适用于停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉诸种责任方式。原因之一是，《侵权责任法》第24条规定的公平责任，是着眼于侵权行为或损害源及其损害后果，基于特殊的立法政策而设置的，并非单向度地针对损害赔偿(含恢复原状)、停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等责任方式所作的规定。原因之二是，《侵权责任法》第24条规定的公平责任，并非由任何一方当事人独自承受全部损失，而是在不可归责于双方当事人原因所造成的损失场合，按照公平原则将该损失合理地分配于双方当事人，所分担的损失，并非“大损害说”视野下的“危险”、“无权占有”、“妨碍”等所谓损害，而是作为多数说的“差额说”所界定的损失，包括直接损失和间接损失，在
