内容提要: 侵权责任法上的作为义务是指由 法律 规定或约定，或者通过考量其他政策、原则等因素而推定的行为人所负有的通过积极行动防止或制止危险之发生以避免或减少受害人损害的义务。随着时代的 发展 和社会的进步，基于个人利益与社会利益的平衡、道德上的要求以及 经济 上的合理性，作为义务的适用范圈越来越广。世界各国或地区的立法都对作为义务作了原则性规定。作为义务的来源，除了制定法外，还有条约、判例、协议等非正式渊源。从司法实践来看，承认作为义务显得越发必要。在我国未来侵权责任立法中，可以考虑采用“一般条款加有限的具体列举式”的立法模式。
一、作为义务的界定
在法 理学 上，义务是指设定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中，义务主体以作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段。[1]依照行为的方式，义务可以分为作为义务与不作为义务。不作为义务是一种普遍性注意义务，在权利人的权利为绝对权时尤其如此。作为义务则是在权利主体的利益受到侵害或者有侵害之虞、或者依据约定要求对方作出某种给付时，义务主体须制止侵害、防止危险发生或积极对待给付的行动状态。在民事领域，违反法定义务须承担侵权责任，而违反约定义务则要承担违约责任。这也是侵权责任与违约责任相区分的基础。需要指出的是，由法律规定适用于契约当事人双方的作为义务，如通知义务、照顾义务、协助义务等，仍由契约法来解决，在违反这些义务时承担的是契约责任，从而也属于约定义务。作为义务并不仅限于法定义务和约定义务，侵权责任法领域里的作为义务既可能源于法律规定，也可能是基于其他诸多因素的考量而推导出的。
侵权责任法上的作为义务可以界定为:由法律规定或者约定，或者通过其他政策、原则等因素的考量而推定的行为人所负有的通过积极行动防止或制止危险之发生以避免或减少受害人损害的义务。作为义务存在的目的在于防止或者制止危险的发生，以避免或减少受害人遭受损害。作为义务是不作为侵权责任构成的基础。然而，作为义务以及不作为侵权责任得到法律的承认却经过了一个极其漫长的过程。
作为，指的是人的有意识的积极活动，具有动的特征;不作为，是指人的有意识的不活动，表现出静的特征。[2]行为是作为还是不作为，本来是一种事实判断，但进入到侵权行为法领域后，则要加人相应的价值判断，故此时的作为被称为“侵权行为人对受害人的法益制造了危险”，而不作为则是“未排除威胁到受害人的危险”。在作为行为中，负作为义务者自己启动了具有法律意义的因果链，而在不作为中，则是未中断这一因果链。[3]传统侵权责任法只承认作为导致的侵权责任，而不作为一般是不会产生责任的[4]。hoff-mann议员在“stovin v. wise案”中对这一基本规则从 政治 、经济以及道德上给予了详细的说明。[5]
总之，作为义务被排除在侵权责任法领域之外，既有 历史 的原因，也有 哲学 及法律上的原因。[6]随着时代的发展和社会的进步，越来越多的人认为不作为不应当成为被告承担过失责任的障碍，理由如下:(1)社会组织结构的精细化使人与人之间的关系更加紧密了，也更容易出现牵一发而动全身的局面，如果还任由人们对他人的安危置之不理，则极可能造成非常严重的后果，(2)作为与不作为的区分越来越小，正如沉默也是一种内容丰富的意思表示，人们意识到很多传统意义上的不作为实际上也是在执行着侵权责任人内心深处的一种愿望，其与积极行为在性质上几乎没有什么不同。[7]赋予特定主体以作为义务，适当限制行为人的行为自由，具有社会、政治、经济以及道德上的合理性。因此，在特殊情况下，应赋予行为人作为义务，并要求其在违反这种义务—不履行或者不完全履行时承担侵权责任。
二、作为义务合理性之论证
之所以对行为人课以作为义务，主要是因为其具备了正当性基础，即主要是基于以下因素的考量。
1.个人利益与社会利益的平衡器。作为义务实际上是对行为人自由的一种限制和干涉。反对作为义务存在及其成为不作为侵权责任前提的传统观点是受个人主义哲学思想支配的结果。“人们必须承担不导致他人损害的注意义务，但是，他并不承担为他人利益而行为的一般义务，也就是，虽然我要承担不得损害我的邻人的义务(不滥作为)，但是我并不承担要挽救其生命的义务(作为义务)。”[8]以私法自治为核心的民法就彻底贯彻了个人主义哲学观，它赋予民事主体通过自由意志决定自己行为方式的权利。这体现在侵权法领域，就是不应当随意地对行为人的不作为(消极的沉默与无动于衷)进行归责。从个人自由与社会进步的相互性来看，作为经济理性人，行为人一般会在追求个人利益最大化目标的指引下决定并选择自己的行为方式，这种积极的追求也是社会发展的需要;否则，任意改变或者干扰行为人的做法都会打消人们行为的积极性，影响社会的发展和经济的繁荣。然而，个人主义的哲学观只看到了个人利益的保护和实现，却忽视了人的社会属性。人类具有的群体性决定了个人利益的实现和满足并不能脱离其他社会成员而单独为之，它们之间具有互动性。个人的行为自由必须以不侵害他人利益的方式来实现，也只有在实现个人利益与他人利益乃至社会安全的平衡的前提下，个人利益和社会利益才能达致“双燕”。作为义务的配置正是实现这一平衡的有效手段。
2.道德上的要求。随着社会分工的日益细密，在以交换为主要生活内容的 现代 社会，人与人之间的依赖性更加紧密。为保证社会和谐发展，必须通过法律和道德等约束机制来调整社会关系。法律通过授予主体权利来与新道德价值观念相适应，如所有权人的义务性规定。[9]在不会给行为人的身体或者财产带来任何危险的情况下，如果行为人有能力去避免或减轻他人面临的危险或遭受的损害，那么行为人就应当积极作为，而不是袖手旁观。虽然在刑法上行为人的冷漠不会受到处罚—罪刑法定原则决定了法律没有规定的不予处罚，但民法不同于刑法，民法上的义务更接近于道德的要求，是形成和维护社会良好风气的一种有效手段。为此，现代法律不仅要求人们不应以积极的行为去侵害他人利益，而且要求对与自己有联系的人承担积极防止和阻止危害结果发生的法律义务。
3.经济上的合理性。从经济学角度看，制度的设计应以实现社会总效用最大化为目标。只有在积极效果大于社会成本时，法律才会鼓励人们去为一定的行为。是否规定作为义务，需要在比较被赋予作为义务的行为人履行该义务所需要的社会成本(机会成本与履行成本之和)与危险所造成的社会成本(危险变成现实而发生损害之可能性以及可能发生之损害造成的社会资源损失之和)之间大小的基础上作出决定。在作为义务领域，受害人单方的注意可能不会避免损害的发生，也可能虽可避免但却需要巨大的成本，从另外一个角度看，履行作为义务对于行为人而言却可能是举手之劳，并不会带来人身或财产上的损害。而这种履行所防止或制止的危险却会严重威胁到受害人的生命与财产安全。因此，比较所豁成本与预期可能损失的大小，作为义务更具有经济上的合理性。正如波斯纳所说:“任何人，在可以花费自己微不足道的成本的情况下如果可以警告危险或者救助处于危险中的其他人的话，那么别人都会要求他这么做。”[10]这也是波斯纳提出准契约理论的理由。
三、作为义务规定的比较法考察
法学界有关作为义务来源的探讨多限于形式上的作为义务，即为法律所规定或者约定的作为义务。我国 台湾 地区学者曾隆兴就认为，不作为成立侵权行为，限于法律上或契约上存在作为义务而不作为，始成立侵权行为，若法律上或契约上并无作为义务，自不负侵权行为损害赔偿责任。[11]世界各国或地区的立法对于作为义务大都作了原则性规定，如《荷兰民法典》第162条第2款的规定。[12]就法学界来说，虽然学者们参照各种标准就作为义务的来源提出了各种观点，但最终并未达成共识。
在大陆法系国家作为义务被概括为以下几种:(1)法律规定的作为义务，如父母对未成年子女的监护义务、雇主对雇员的安全保障义务。然而，并非所有作为义务的不履行都能引起赔偿责任的承担，在对当事人课加作为义务时还必须进一步考察不作为者与受害人之间是否具有足够的紧密关系。(2)依据合同约定产生的作为义务。(3)基于对危险源的控制力而产生的监督者所负的危险控制义务。(4)因当事人之间存在的特定信赖关系而产生的作为义务。只要受害人有合理的理由可以相信对方将保护其利益即可构成特定的信赖关系。豁要特别指出的是，职业经验也会产生信任，从而导致积极的作为义务。(5)因从危险源中获取经济利益者承担的制止危险义务。[13]
作为义务在美国法上既有立法的规定，也有从司法实践发展出来的一般规则。美国法律所规定的大部分作为义务存在于具有一定特殊关系的行为人与受害人之间。《美国侵权法重述》(第2版)第314条明确列举了四种基于身份的特殊关系，其分别是公共承运人和乘客、旅馆业主和客人、向公共开放的土地所有者和进人土地的公众、法律上的监护人与被监护人。除此之外，还有几种通过司法实践发展出来的作为义务:(1)行为人本人引起危险而产生的作为义务。(2)因行为人主动承担而产生的作为义务。当然，“如果行为人已经成功地把被救助者从险境中解救出来，该行为人也不能再不合理地把被救助者重新退回到过去的危险当中，或者是给他创造一个新的危险”[14](3)因当事人之间存在商业关系而产生的作为义务。一般而言，一个人与他人发生了某种商业上的关系时就有可能连带地产生一些侵权法上的作为义务。例如，店主对具有不合理风险的产品的告知义务、店铺所有权人对顾客所承担的安全保障义务—玻璃门警示义务、走道防滑义务等[15]
综上所述，无论是学术界还是立法者或司法实务部门，对作为义务的来源并没有形成一致的说法。然而，上述几个方面的内容已经得到了共同的认可，只是说法不一而已。
世界各国或地区的法律对于作为义务只是作了有限的承认和进行原则性规定，即便有寥寥数条法律规范来规定作为义务，而对于杜会现实和司法实践的需要来说，仍旧是杯水车薪。可以说，注意义务不仅仅是由法律进行规定的制定法上的义务，那些法律没有明确规定，当事人也没有约定的某些义务，如果基于社会生活的共同需要、一般的伦理道德观念以及法律的价值理念等，法官们认为有必要确认这些义务，就应当在司法过程中行使自由裁量权，在考虑了上述因素之后，通过理解法律理念、透悟人性，根据当事人所处的特定环境，判断该种私法义务的存在，此即非制定法上的义务。正如霍尔姆斯大法官所言:“法律的生命在于经验，而不在于逻辑。被感知的时代的要求，流行的道德与政治理论，对公共政策的觉察，明示的或潜意识的东西，甚至法官与其同仁的偏见在决定人们应遵循的规则方面的作用都远胜于演绎推理。”[16]
作为义务这种对行为人行为自由的限制，是一种为了满足他人和社会安全利益的需要而对个人自由空间所作的限定。虽然传统的个人主义哲学观以及意思自治的民法理念均以行为人自由选择利益最大化的行为方式为规范的目标，而且道德哲学和 自然 哲学也表明行为人只对自己作出选择的行为方式带来的后果负责，但是，人的社会属性决定个人自由必须受到社会利益的限制。因此，为了既不侵害他人的行为自由，又能增进社会福社，就必须用法律设定特定的作为义务。
四、作为义务法律渊源的梳理
虽然制定法的作为义务更具有可适用性，也可以减轻法院适用法律的负担，并可以形成一致的判决标准，但在现有的制定法中，对作为义务要么是给出一个原则性规定，要么就是在几种特殊侵权行为中规定一些作为义务，这些都远不能满足司法实践的需要。作为不作为侵权责任认定基础的作为义务，也不能仅限于成文法领域。[17]要寻求作为义务的配置基础，就应将目光转向更广阔的领域里，而不应当仅限于法律的规定。详言之，作为义务主要有以下来源:
1.法律规定。作为义务首先来源于法律的规定。此类义务可以简称为法定作为义务。它广泛存在于法律、法规和行政规章之中。
2.先前行为。先前行为又称为先行行为，是指导致法律所保护的某种法益处于危险状态的行为人自身的行为，相对于其后的不作为而被称为先前行为。先前行为既可能是合法行为，也可能是违法行为，既可能是有意为之的行为，也可能是无意为之的行为。总之，先前行为是引起置受害人于危险之中并可能遭受到损害的行为。先前行为受到法律的何种评价对由此产生的作为义务并没有影响。作为义务是否存在，依据的只是先前行为是否造成了现实的危险。
先前行为缘何引起作为义务?有学者认为，由于行为人的先前行为引起了危险，只有行为人自己对控制危险的发生才更为有利，从而应当课予其防止危险发生的义务。[18]究其原因，乃在于行为人更接近危险源，能及时采取措施防止危险发生或者进一步恶化，故对于自己行为造成的危险应当自己负责。换言之，先前行为之所以引起作为义务的发生，主要是基于这样的法理:行为人依据法律的规定或者契约的约定原本没有作为的义务，但基于法律规范以外的其他生活规范(道德伦理规范)的要求，仍负有作为的义务。正如我国台湾地区学者曾世雄所言:“因致直接介人他人生活资源之变动，从而衍生有使他人生活资源发生良性变动之义务。”[19]因此，因自己先前行为而引起危险或损害发生者，负有采取积极措施防止或制止危险发生或者减少损害的作为义务。
3.习惯和惯例。所谓习惯是指在一定社会环境或行业背景下，人们长期普遍遵循的未成文的行为方式以及其他种种已成文的操作规程和行为守则，如建筑工人在工地上必须戴安全帽。而惯例则是指人们在从事某些活动中约定俗成的做法，如大多数商店在清洁地面后放置一提醒顾客“地面光滑”的普示牌或采取其他防止顾客滑倒的预防措施。能够衍生义务的习惯和惯例不仅要存在，而且要具有普适性，一般应符合以下要求:(1)在该领域内已经达到了一定普及程度的一种做法并为众多的人所了解和熟知。这种做法无论是在观念上还是在行为上都能对人们产生重要的影响，能够为大多数人所遵守。(2)这种做法具有不可替代性并占有相当的优势，即人们行为时没有或很少有选择另一种方式的余地。(3)符合社会发展、能够适应经济效率提高以及社会安全发展需要的做法，而不是长期流传的陈规陋习。[20]
当然，习惯和惯例的确定只是认定作为义务的第一步，即只是提供了一种行为标准的证据，但并不能当然认定为行为标准。也就是说，不能由习惯或惯例的存在而当然地推定出作为义务的存在。习惯和惯例本身并不是合理的代名词，即使是在某个行业中已经通行多年的习惯或惯例，仍有可能因其本身的缺陷而被法院认为其不足以成为该行业的行为标准。因此，只有再进一步断定习惯或者惯例的合理性时，才可能衍生出作为义务，如发生于1976年7月的“trimarco v klein案”。[21]在该案中，被告为一栋多层住宅楼的出租人，在每一个房间里都安装有带玻璃门的浴缸，但这种玻璃门却是用加厚的普通玻璃制作的。作为承租人的原告以为浴缸外的玻璃门是安全玻璃制作的，以至于在洗完澡打开起遮掩、保温作用的玻璃门时，因玻璃门内外压强比例失衡发生爆裂而遭受严重的人身伤害。在诉讼中，原告首先利用专家证据的方式证明了普通玻璃的安全隐患，同时，管理此栋住宅楼的物业管理公司经理也承认，至少从1965年开始，很多房东已经开始将普通玻璃更换为更加安全的防展玻璃了。审理该案的多数法官认为，使用防震玻璃代替普通玻璃已经成为装修浴室时的习惯与惯例，也的确是一种更加安全的封闭淋浴房的方法，因此，房东负有安装安全玻璃的作为义务。一旦房东的行为偏离了这一标准，则可以推定过失的存在，在造成原告人身伤害时，即应承担不作为的侵权责任。正如庞德所说:“有关习惯和惯例的证据有助于勾勒出社会对人们在从事各自行业工作时如何行为的一般期望，以及可以在陪审团需要决定在一定社会条件下的某些行为是否合理时为其带来一些常识性指导。”[22]事实上，这些习惯性做法并不需要全体通用，只要它得到了很好的界定并且普遍适用于同一行业中，行为人就可能因为明知故犯或无意的疏忽而被起诉。[23]
4.特殊关系。在人际交往形成的社会关系中，行为人不仅对自己引起的危险、控制的危险物等负有作为义务，在存在特殊关系的惰形下，行为人还须对特殊关系的另一方负作为义务。特殊关系有两种情形:一种是行为人与受害人之间的特殊关系;另一种是行为人与第三人之间的特殊关系。
行为人与受害人之间的特殊关系，主要表现在商业关系以及保护关系两个方面。商业关系并不仅限于传统的商事关系，[24]而是广义上的包括商事主体与商事主体、商事主体与顾客以及进人商事主体经营区域内的人之间形成的特殊关系。保护关系则是行为人对于受害人的人身和财产利益具有特定的保护关系。这种关系绝大多数发生在家庭成员之间，而家庭成员之间的相互扶助和保护义务既是道德的要求，也是法律的要求。除此之外，特殊关系还有 医院 与病人之间的保护关系、 教育 机构与学生之间的保护关系，甚至包括英美法上所谓的“邻居关系”[25]
基于商业关系而产生的作为义务，主要是作为行为人的商事主体因其产品、服务甚至是经营场所本身具有的潜在性危险而负有的告知、说明以及采取积极的措施防止或制止危险的作为义务。例如，旅馆对于旅客、进人旅馆准备订约者、旅客的访客甚至是其他进人旅馆的人，均负有作为的安全保障义务。[26]商业关系产生作为义务的原因，乃在于受害人的合理信赖、经营服务的商业性。因此，为保护对其形成合理信赖的人，行为人应当及时采取措施防止其设施、服务、产品等产生危险。基于保护关系产生的作为义务，主要是行为人对由其保护、扶养受害人的利益所负有的防止或制止危险发生、避免或减轻受害人损害的义务，如家庭成员间的保护性义务、对受害人的照顾、保护义务。
5.特殊职业。社会的发展要求相当一部分人从事特殊职业尤其是事关社会公共安全的职业。之所以要求从事特殊职业者承担作为义务，主要是因为:一方面他们大都经过了良好的专业技术培训并拥有一定的知识技能，而且配备了相对完备的设备和工具，在处理事故或危险时具有远远优于其他人的比较优势;另一方面，由于国家或社会对这些人进行了特殊的教育、培训等投人，因而对他们有着高于其他普通人的期望值，并在危险控制或消除方面形成了特殊的依赖性，产生了信任感。正是由于他们在各自的职业领域所具有的绝对优于普通人的强势地位以及社会对他们所寄予的期望值以及信任感，因此，法律往往会要求他们在完成本职工作的过程中对社会和公众承担比普通人更多的安全注意义务。这一要求意味着，从事特殊职业的人员不仅负有一般安全注意义务，而且在法律不对普通人作出要求的特定环境下，还对该类型的人提出特殊要求，最典型的就是消防人员的消防义务、替察维持治安义务、医生的救死扶伤义务等。
上述五种情况基本涵盖了产生作为义务的根源。至于有学者提出所谓的“特殊环境”决定的作为义务，[27]只不过是指特殊环境下诸因素决定的作为义务，也就是在行为人所处的特定环境下，基于公平正义的法理、当地的公共政策、公序良俗、诚实信用以及英美法上所谓的“理性人”或“普通人”标准而要求的行为人应为之积极行为。“特殊环境”的认定需要在具体案件中作具体分析，而不是一个类型化的概念。公平正义的法理、当地的公共政策，实际上均是由特定的社会发展阶段占统治地位之思想观念所决定的，是为公共秩序的建立服务的。虽然替良风俗经过历史的发展而被批判地继承，成为指引人们某一时期行为的标准之一，但“善意”本身的认定也是为了满足公共利益和公共安全的需要。所谓“公平正义的法理、当地的公共政策、公序良俗、诚实信用”都是为了公共秩序实现和维持的一种“存在”，这种“存在”具有相当的抽象性，即不能形成固定统一的标准，也不能作为判决案件的依据。由其推出作为义务，不仅不具有说服力，而且即便推定出来，法官也是在考查上述诸标准—先前行为引起的危险、习惯或惯例的存在等的基础上得出的。如果在不应该规定注意义务的场合中规定或提倡作为义务，就会破坏个人的行为自由价值与社会安全价值的平衡，造成新的不公平和不正义，因此，应把作为义务限定在一个合理的范围，而不能随意认定行为人负有作为义务。
综上所述，由于没有一致的划分标准，因而同一作为义务的根源多重复存在。例如，监护人对于被监护人的监护义务既是法定义务，也是危险源控制者或管理者负有的义务，还是特殊关系产生的作为义务。法律 科学 所能作出的一般性结论至多只能是，在决定是否负有特殊义务时须综观法律的保护、危险源的形成或持续、对危险的控制、特殊关系之存在等诸因素而衡量。在司法实践中，在确定作为义务以及认定不作为侵权责任是否存在时，还要考量行为人本身的状况、损害之程度、受害人本身的状况，等等。因此，确定作为义务产生的根源，只是为认定不作为侵权责任的前提条件之一，也正是这一前提条件为认定作为义务的存在提供了标准。
五、作为义务在我国法律和司法实践中的类型归纳
(一)我国法律中作为义务存在的类型
在我国，作为义务已经通过《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)、《中华人民共和国铁路法》、《中华人民共和国道路 交通 安全法》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿解释》)等各种相关民事法律、法规和司法解释予以承认，但还没有最终形成统一的侵权责任法上的作为义务体系。根据作为方式及其对危险或危险源的不同作用，可将其分为以下主要类型:
1.警告危险之存在的作为义务。行为人对于存在的危险有义务作出普示，以告知相关当事人。不过，需要指出的是，单纯的警告有时并不能起到提示受害人注意危险的作用，还需要对受害人甚至是专门的教育培训、指导等。对具有危险的高科技产品，标明或者告知产品上的潜在危险、产品的使用方式以及危险可能发生时的避免方式等，就都属于产品制造者或者出售者的作为义务。
2.以直接排除危险源为目的的作为义务。在许多情况下，替告或提示危险之存在也不能有效地防止或制止危险的发生，只有在消除危险源后才能够彻底防止危险。这一方面是因为危险源本身的性质所造成的，如枯树枝、道旁的水坑、阳台上的花盆等，而且这些危险源所潜在的危险即便受害人尽到注意义务也很难避免，另一方面，基于受害人本身的原因，如不具有认识能力的未成年人或无行为能力人，单纯的替告义务并不能排除危险造成受害人损害时行为人的侵权责任。
3.控制危险源之潜在危险发生的作为义务。这主要包括具有潜在危险的人或物。由于警告、直接排除均不具有可适用性，因此只有严加监管和控制才能够减少或者避免危险的发生，如监护人对于未成年人或者精神病人的监护义务、医院对于病人的人身照护义务、道路管理者负有的保证道路畅通的义务等。
4.特定职业或经营者、管理者对其经营场所、管理物之安全所负有的作为义务。这主要包括负有特定职责的人员的作为义务，如警察的救助义务、经营场所的经营者对其经营场所、经营之物所负有的保障他人人身、财产安全的义务。
(二)我国司法实践中作为义务存在的实证分析
事实上，行为人是否负有作为的义务并不是任意推定的，也不仅仅是依靠道德上的要求而进行配里的。上述作为义务的几种渊源和类型也只是有限的概括，难免挂一漏万。同时，符合了这几种情形也不一定就存在作为义务，只不过为作为义务的发生提供了外在的客观根据而已。因此，在对具体案件作具体分析时，还需要考察行为人的个人状况以及其他方面的客观条件，如行为人的意识状态、身份特征、采取行为的可能性、社会成本的花费以及收效等。
前面只是对作为义务作了理论上的探讨，可以说是属于“应然”的范畴，以下对具体事件中的作为义务作实证分析。通过对具体案件的探讨，可以发现作为义务在我国司法实践中的存在，同时也说明我国法律有必要承认并规定作为义务。
1.生命价值与财产价值衡量下的作为义务—“大庆建行姚丽案”。[28]姚丽是 中国 建设银行大庆支行景园储蓄所的一名普通职员。1999年7月9日她所在的储蓄所遭遇抢劫。姚丽等人通过故意拖延时间等手段使保险柜中25万元现金安然无损。然而，单位事后竟然以不作为—不与歹徒殊死搏斗—为由，认定她没有履行保障国家财产安全和避免损失的义务，开除了姚丽的公职和党籍。该案的间题是，姚丽面对国家财产遭受损失时应不应负作为义务?负何种作为义务?面对危险的存在，负有安全保障义务的姚丽是否应当牺牲一切甚至是生命来保护国家财产不受损失?
作为义务的设定是在比较履行作为义务所牺牲的自由价值和社会成本与履行作为义务所避免的损害的价值和社会效用之大小的基础上进行的。我们知道，无论是从道德还是从法律上看，生命的价值总是高于财产的价值。如果以个人的生命去换取财产的安全，将财产的地位置于生命之上，那就会本末倒置，势必会造成对人权的忽视，而借财产—多是国家财产、集体财产—保护的幌子来剥夺个人生存的权利和自由。判断作为义务应否存在，一个重要的 参考 因素就是履行作为义务是否会给该行为人带来生命上的危险。作为一名普通职工，姚丽虽然负有保障国家财产安全的义务，但却并不能因此认定其必须以生命为代价去换取国家财产的安全。何况在本案中，即便姚丽作出“英勇牺牲”的壮举，也很难避免悲剧的发生。
因此，笔者认为，当国家财产受到威胁时，姚丽负有一定的作为义务，即积极报替和与歹徒巧妙周旋保障国家财产安全的义务，而不能一味强调其“作为一名共产党员，在关键时刻应当抛弃个人的利益和安危，积极地同犯罪分子进行殊死搏斗”[29]我们不能因为是国家财产就忽视了个人的生命。该单位和一些社会舆论颠倒了财产权与人身权的价值，任意强加给员工作为义务，并由姚丽承担了银行部分损失的责任—事后姚丽自己补上了损失的1万余元，不能不说是 法律 的悲哀。
2.特殊身份主体的作为义务—“副市长对落水儿童袖手旁观事件”。[30]某市副市长下乡途径一村前桥头，迎面而来的一个13岁女孩为躲避车辆而掉进暴涨的河水里，该副市长不是实施积极的救助，而是驻足观望，女孩在一群冷漠“看客”的注视下被河水夺去了宝责的生命。之后，副市长在其他“冷漠”群众的指责下扬长而去。事后，女孩之监护人以副市长不作为—不实施积极的救助义务—为由诉至法院，要求赔偿。被法院驳回了诉讼请求。法院的主要理由是副市长不负有救助的作为义务。
姑且抛弃“副市长”的特殊身份，一个普通人在他人生命受到严重威胁时是否负有积极的救助义务?依照前述分析，如果这种危险是由于行为人的先前行为引起的，那么行为人就负有救助义务，如 交通 策事致人重伤，荣事司机就负有积极救助的义务。[31]而问题是，过往的其他行人、司机，包括拦截下来而不愿救助的司机是否负有积极救助义务?他们对于受害人加重的后果是否应当承担不作为的侵权责任?
法律对“冷漠”举刀的首例是美国东北部的佛蒙特州。该州于1967年率先制定了美国第一部明确要求行为人对于处在危险中的他人实施救援的法规。该法规中“紧急事故的医护”(emergency medicalcare)条款规定:“一个人在知道他人受到了严重的身体伤害并且救助伤者对他本人不会带来危险后，应当采取合理的措施来对伤者提供帮助，除非已有其他人向伤者提供了这种帮助。”违反这种规定者将被处以一定的惩罚金。埃及也规定对有能力而拒绝向危难者提供帮助的人处以一年监禁和罚款最少1000埃镑的处罚。然而，对于是否设定普遍性的救助义务，虽然法学界展开了激烈的争论，但持否定论的学者居多。正如美国flaherty法官所说:“在我们的法律中，人们并不承担救助他人或挽救其生命的义务……我们的社会是建立在个人权利和个人神圣的基础上的。”[32]
诚然，无论是从道德上还是从 哲学 上讲，法律都不可能要求人们为了他人的利益而使自己的生命处于危险之中。在既不威胁自身安全，又能够避免他人的人身利益甚至重大财产遭受损害时，就应当进行积极的救助，因为我们所生活的社会决定了个人与个人之间并不是完全隔离的，相互扶助既是个人生存的需要，也是道德上的要求。虽然不能用法律规定普遍的作为义务，但在司法实践中仍应当给予有限度的承认，特别是对具有特定身份的人课以作为义务，如本案中的“副市长”。之所以对“副市长”课以作为义务，主要是因为在我国的传统思想中，作为“父母官”的“副市长”理应为民众着想，他们的行为还是众人效仿的对象，较普通人获得更多的信任和依赖，故应以身作则，在群众处于危险时采取积极的救助措施。此种作为义务的违反，不仅可以导致侵权民事责任，而且还会引起行政处分，严重的还可能引起刑事责任。刑法惩罚具有特定身份之主体的不作为时，注重的是对社会安全的保护，而并不能对具体的受害人给予救济。
因此，只有以作为义务的存在为前提，追究作为人的民事侵权责任，方可同时实现社会安全的保护和个人利益的维护。至少就民法而言，该“副市长”应当承担不作为的侵权责任。
3.特定关系产生的安全保障义务—“公交车上见义勇为者被小偷刺伤案”。2004年12月1日，一辆客车在行驶过程中受害人陈峰看见小偷在偷窃他人财物，当即提醒了被盗人并因此与小偷发生争斗而受伤。之后小偷要求司机打开车门后绝尘而去。严重受伤的陈峰因没有找到加害人而无钱支付医疗费，已到了停药的地步。[33]对于陈峰的损害，公交公司是否应当承担侵权责任抑或合同责任?
回答这个问题的关键在于公交公司—具体执行人就是公交司机—对于乘客是否负有安全保障义务，公交司机、售票人员所从事的行业是否为特殊职业?在面对受害人遭受第三人侵害时，他们是否应当挺身而出制止侵害的发生?如果他们消极不作为，公司是否负有侵权责任?还是承担没有完全履行运输合同的违约责任?遗憾的是，对于消费者在公交车上出现意外伤害的情况，法律尚无明文规定。
《人身损害赔偿解释》第6条明确规定了从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的 自然 人、法人、其他组织合理限度内的安全保障义务及其侵权责任，尤其是在第三人侵权导致损害发生时，此类主体因过错而承担的补充赔偿责任。很明显，赋予此类主体安全保障义务的依据主要是特殊关系的存在。
这种特殊关系使得受害人对于经营者、管理者产生了安全的信赖感，而且经营者、管理者相较于受害人来说更有能力采取积极的措施防止或者制止损害的发生。同时，《中华人民共和国消费者权益保护法》第7条也规定了消费者的人身财产安全权，第18条规定了提供商品或者服务的经营者的安全保障义务。从本案的具体案情分析，一方面公交公司与乘客之间的关系属于提供服务的经营者与消费者的关系，故公交公司应当在履行合同—运送旅客—的过程中保障乘客的人身、财产安全，另一方面，公交公司与乘客之间基于合同而形成特殊的关系，同《人身损害赔偿解释》所规定的几种情形相似。因此，可以合理地推出，公交公司对于乘客负有安全保障义务。这种义务不仅仅是合同约定的内容，更是法定的作为义务。因此，当事人的消极不作为就意味着对作为义务的违反，相应的，须承担侵权责任。
如前所述，特殊关系产生作为义务不仅存在于经营者、管理者与消费者、监护人与被监护人之间，还存在于医生与病人之间。在病人无力支付医药费的情况下， 医院 是否可以拒绝对病人的继续救治?鉴于医院的公益事业属性，应当对其课以作为义务。医院拒绝对病人继续救治的，应当赔偿受害人因未得到及时 治疗 而造成的损失。
(三)结论
通过对上述有限案例所涉作为义务的内容进行整理，可以得出如下结论:
1.作为义务问题实际上是一种公共政策的考量问题，因为生活在社会这个大集体中的个人不可能脱离社会而孤立存在，其个人利益的实现与其他人乃至社会整体的利益是息息相关的。人的社会属性决定人不可能享有绝对的自由，而课予作为义务，实际上是对人的行动自由的一种限制。尤其是对于危险具有特殊预防和控制能力的人，赋予其作为义务完全是为了维护公共安全和社会整体利益的需要。
2.作为义务的类型并不仅限于法律的规定。法律所规定的义务远远不足以满足受害人利益保护以及权利救济的需要。日益 发展 的社会现实与僵化的成文法之间的矛盾永恒存在，法律之脚步总是落后于社会现实，这决定了单纯依靠立法是不足以满足社会需要的，而司法却与社会现实走得更近。因此，法律应当赋予司法自由裁量权，由法官结合社会需要，运用自己的经验和智慧，在考量公共政策和公序良俗的基础上，根据案件的具体悄况来确定作为义务。
3.我国司法实践应承认作为义务，建立开放的作为义务立法体系。传统学说认为，侵权责任的成立只以积极行为为要件。[34]而事实上，这样的论断再也不适合社会发展和司法实践的需要了，承认并建立开放性的作为义务立法体系已成了侵权责任法发展和完善的基本条件。
六、作为义务在我国未来侵权责任法上的确立
我国民法典制定在即，在单独成编的侵权责任法中如何引进作为义务，以便更好地适应和满足社会发展和司法实践的需要，是一个必须解决的课题。就已有的侵权责任立法模式来看，笔者赞同“一般条款加有限例举的具体列举式”立法模式。[35]其理由是，仅规定一般条款(对各种类型进行质的提取后得出的原则性规定)而不辅之以有限的列举式不利于司法实践的操作，如《荷兰民法典》第6"162条第2款的规定。[36]因此，最佳途径是通过一般条款的规定，首先形成一个开放的作为义务体系架构，然后对那些已经成熟、为单行法所规定尤其是在特殊侵权中所出现的作为义务在侵权责任法中予以规定。正如前所述，作为义务的规定方式，不仅可以义务的形式出现，也可以蕴含在责任之中，即采取‘民法通则》所规定的形式。然而这种列举毕竟是有限的，还应将那些迫切藉要承认而且已经得到社会认可的作为义务进行列举，以作为对一般条款内容的适当充实。
采取“一般条款加有限的具体列举式”的立法模式，也要遵从以下几点要求:(1)作为义务须限定于对危险或危险源具有防止或控制之可能的主体。这些主体主要包括危险源的控制者、从事危险活动并制造危险的行为人以及其他根据上述因素而要求其承担作为义务的行为人。(2)作为义务的存在往往采取推定的方式予以确认，即在司法实践中责任的认定首先考察的是受害人所受的损害，并由损害推定行为人所应当履行的作为义务。当然，这种作为义务行为人可以不能履行或者不应存在的合理证据反驳之。(3)形成的开放体系不因具体列举的几种作为义务而自行封闭，阻碍侵权责任法在不作为侵权领域里的发展。同时，司法实践并不需要严守有限的几种类型，而是可以运用自由裁量，运用公共政策具体确定新类型的作为义务。
注释:
[1]参见张文显主编:《法 理学 》，法律出版社1997年版，第115页。
[2]参见麻昌华:《侵权行为法地位研究》，
