关键词: 经济 体制转型；《商标法》；第三次修改；商标法的 现代 化
内容提要: 我国《商标法》的第三次修改工作，已全面展开。这次修改以
目前，《商标法》第三次修改工作已全面铺开。这次修改，与1993年和2001年不同，不是被动的法律移植，也不是外力强加的结果，而是主动性的安排，是贯彻落实《国家知识产权战略纲要》的具体行动。[1]《商标法》第三次修改的 历史 定位，决定了应当站在战略全局的高度，统筹商标法的修改与完善。
商标法的修改与完善，本质上是法律建设，属于上层建筑。经济基础决定上层建筑，我国经济 发展 形势决定了《商标法》的发展方向。从整体看，我国的经济体制和社会观念已经从计划经济转向社会主义市场经济。我们应当以经济体制转型为背景，检视我国《商标法》的不足和缺陷，应当以有利于促进我国经济发展，有利于构建和谐有序的市场经济秩序为标准，完善我国商标法律制度。
一、中国经济体制转型：《商标法》第三次修改的时代背景
我国在短短的三十年时间内，实现了从高度集中的计划经济体制，向社会主义市场经济体制的转型。[2]经济体制的转向，是中国社会转型的基础，是中国从农业的、乡村的、封闭半封闭的传统型社会，向 工业 的、城镇的、开放的现代型社会转型的起点，[3]当然，也成为我国《商标法》第三次修改的时代背景。
我国在解放后实行高度集权的计划经济模式，计划经济以高度集权的计划中心能够制订高度完善的计划作为运行良好的基本条件。[4]然而，由于信息接受和处理能力的限制，以及计划部门组织结构的束缚，该前提在现实生活中难以成立。因此，我国的计划经济，在改革开放之后，很快被市场经济取而代之。
从1982年党的十二大正式提出“计划经济为主、市场调节为辅”，到1984年十二届三中全会明确指出我国社会主义经济是公有制基础上的有计划的商品经济，从1989年十三届五中全会明确经济体制改革的核心问题在于，逐步建立计划经济同市场调节相结合的经济运行机制，到1992年邓小平发表南巡讲话时强调：“计划多一点还是市场多一点，不是社会主义与资本主义的本质区别。计划经济不等于社会主义，资本主义也有计划；市场经济不等于资本主义，社会主义也有市场。计划和市场都是经济手段。”[5]从1992年十四大明确将建立社会主义市场经济体制作为我国经济体制改革的目标模式，到2003年十六届三中全会通过《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》，我国经济改革不断深化，我国市场经济体制经历了从逐渐接受和认可到不断完善的历程。
我国在2001年加入世贸组织后，是否为市场经济国家，就不再是一个纯理论问题，而是直接关系到我国经济发展的外交问题和 政治 问题。入世后，我国 企业 遭受反倾销调查的案件飞速增长，其重要原因在于，我国在与美国签订入世协定时，承诺允许美方在15年内以“非市场经济国家标准”对待中国。美国等国家在在针对中国企业的反倾销调查中，基于中国是“非市场经济国家”，它可以不以这些产品在中国的实际成本和价格来 计算 产品价值，而采用第三国的市场价格来替代。例如，用比中国劳动力价格贵几倍的新加坡来代替我国的市场价格，从而使我国出口的产品被判定为倾销，承受高额关税。[6]为此，我国政府多次通过各种外交方式极力争取美国和欧盟承认我国的市场经济地位。例如，2002年9月，朱镕基总理在哥本哈根会晤欧盟领导人时，正式要求获得完全的“市场经济国家”地位。[7]2006年7月商务部副部长于广洲在布鲁塞尔举行的一次贸易会议上呼吁，欧盟须承认中国的市场经济国家地位。[8]2009年5月中欧峰会上，中国市场经济地位成为温家宝总理关注的重点内容之一。[9]2009年7月首轮中美战略与经济对话中，中国国务院副总理王岐山敦促美方尽快承认中国的市场经济地位。[10]因此，我国经济体制，经过改革开放30年的发展，已经从高度集权的计划经济，向市场经济发展转型。这不仅是一个客观现实，也是我国政府迫切需要外国政府承认的事实。我国《商标法》的第三次修改，必须以经济体制转型为大背景，在立法理念和具体制度方面作出回应，以顺应时代潮流的需要。
<!--[if !supportemptyparas]--> <!--[endif]-->
二、中国经济体制转型与《商标法》立法宗旨的完善
中国经济体制转型后，社会的变迁可描述为这样一幅图景:政府从对社会进行事无巨细的管制逐渐转变为着力于对社会的宏观调控和理性干预，而一个由独立、自治、保有私益的个人所构成的自主性日益增长的市民社会次第崛起。[11]我国《商标法》应根据时代的变化，在立法宗旨上涤除“加强商标管理”的内容，并对相关法律制度作出修改。
我国《商标法》第1条规定：“为了加强商标管理，保护商标专用权，促进生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产者、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。”该条旗帜鲜明地将“加强商标管理”作为《商标法》的第一目的和宗旨。《商标法》的这种价值取向可以追溯到1963年政务院颁发的《商标管理条例》，该条例第1条规定：“为了加强商标的管理，促使企业保证和提高产品质量，制定本条例”。1982年颁发的《商标法》继承了《商标管理条例》的精神，确立了“加强商标管理”在《商标法》中的地位，此后一直延续至今。
从“加强商标管理”作为《商标法》立法宗旨的时代背景看，它们都属于典型的计划经济时代。即便在1982年党的十二大报告中，也只是提出“计划经济为主、市场调节为辅”，在高度集权的计划经济体制下打开了一条市场经济的裂缝，计划经济仍然居于绝对的支配地位。在这种背景下，将“加强商标管理”作为《商标法》的第一宗旨，有其合理性。因为在计划经济时代中，所有的经济活动都是政治活动，私人成为公民，而个人利益完全匍匐于国家利益和集体利益之下，人民大众既是国家管理的执行者也是管理的对象，[12]各种经济活动都是不可独立于社会主义经济机器中的一个有机部分，都是被管理的对象。因此，计划经济时期的法律必然以加强管理作为其首要目标，“加强商标管理”是计划经济体制的逻辑结果。由于我国在经济和政治方面的改革是渐进式改革，渐进式改革容忍并接受了原体制的许多东西。我国从计划经济体制向市场经济体制过渡的过程中，原计划经济时期的大量政府管制会保留下来，各个领域都存在着计划经济时期遗留下来的各种政府管制制度。[13]因此，我国《商标法》仍然具有浓郁的计划经济色彩，也是顺理成章的事情。
然而时至今日，市场经济已取代计划经济，成为我国经济的发展方向。市场经济要求经济与政治分离，把民法中的公民恢复为市民法中的私人，把民事活动从国家过多过细的干预中解放出来，[14]国家以宏观调控为主要的经济调控手段，国家的角色也从单纯的经济秩序维护者、仲裁者，演变为结果取向的干预者、结构取向的管理者，[15]行政机关因此从管理者转变为服务者。[16]市场经济中法律的强制性规范并不“管制”人民的私法行为，而是提供一套自治的游戏规则，不是为了加强管理，而是为了最终实现社会的有序发展。由此，我国商标法也不再是政府监管社会经济活动的工具，而是营造有序竞争和良性发展的法律规则。《商标法》虽然存在一些管理制度，但也没有必要将“加强商标管理”作为立法宗旨，就像《合同法》、《物权法》、《著作权法》、《专利法》、《反不正当竞争法》等，都同样涉及到社会秩序管理，却未将管理作为立法宗旨一样。放眼全球，没有哪个国家像我国一样，将“加强商标管理”作为商标法立法宗旨。从顺应国际立法趋势和我国经济发展态势的角度来说，我国《商标法》第三次修改，应当革除《商标法》中“加强商标管理”之计划经济尾巴！
事实上，删除《商标法》中“加强商标管理”之条款，丝毫不影响商标行政主管部门的工作和职责，他们照样通过商标注册和管理为我国经济建设服务，地方工商行政管理机关照样依职权主动查处和制止商标侵权行为，在保护商标权人利益的同时维护社会公共利益。只不过，保留与删除“加强商标管理”规定之间，表明了一种姿态，一种理念的嬗变，彰显了我国商标主管机关响应党中央号召，努力建设服务型政府，坚持全心全意为人民服务，为经济社会发展服务，从而更好地落实 科学 发展观、构建和谐社会的决心和态度。
当然，从“加强商标管理”到“加强商标服务”理念的转变，必将导致《商标法》中一些具体制度的变革。首当其冲的，是删除《商标法》中5个质量保证条款。 1982年《商标法》中拟定这些条款，基于两方面的原因，一方面是延续了1963年《商标管理条例》中将商标视为“代表商品一定质量的标志”之理念，另一方面是因为当时没有制定《产品质量法》和《消费者权益保护法》，商标法被人为的负载了监管产品质量的职能。然而，《商标法》实施27年来，这些条款从未被使用过，即便2008年的“三鹿”奶粉事件，也未援引《商标法》质量保证条款作出处罚。这些条款之所以被闲置，一方面因为商标并不是产品的质量保证书，另一方面如果产品存在质量问题，完全可适用《产品质量法》和《消费者权益保护法》等更便捷有效的法律。《商标法》中的质量保证条款，完全是僵死的条款，如不废除，除了让民众产生有法不依的不良印象外，毫无实益。
第二个实质性的影响，是修改第44条的规定。该条规定：“使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：（一）自行改变注册商标的；（二）自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的；（三）自行转让注册商标的；（四）连续三年停止使用的。”前三种行为，都应当删除。对于自行改变注册商标的行为，如果无实质性改变，在许多国家都视为是对原注册商标的使用，如果进行了实质性改变，则成为一个新商标，新商标的使用如果侵害了他人商标权，按照侵权规则处理，如果未构成商标侵权，则应作为未注册商标看待。对于第二种行为，其危害主要是可能不便于商标管理，对该行为的规制，完全可以通过其他制度来实现，如规定文件送达的方式及其法律后果。对于自行转让注册商标的行为，只要规定在效力上不得对抗第三人或者使其无效，就足以减轻甚至避免它对社会的危害。
第三个重要影响，是清除了修改商标侵权标准的最后障碍。商标侵权的判断标准是商标法的核心和精髓。我国商标法以所使用的商标标识和商品类别是否相同或近似作为商标侵权的判断标准，既不科学也不合理：它在实践中导致个案处理结果不公平，对注册“垃圾商标”之风起着推波助澜的作用，迫使司法机关出台与商标法不符的司法解释；它在理论上不符合商标的结构、商标功能的定位和商标法立法宗旨；它与国际上通行的商标侵权标准背道而驰，也违反了trips协定的基本要求。[17]trips协定第16条第1款明确规定应当以可能产生混淆作为商标侵权判断标准。我国立法机关在修改《商标法》时，之所以置这些理由于不顾，可能是基于这种担心：如果采纳商标混淆理论，将威胁到商标管理。因为是否可能导致消费者发生混淆是主观判断标准，而产品和商标标识是否相同或近似则是“客观”标准，用主观标准替换“客观”标准，将导致商标主管机关在处罚商标违法行为时陷于被动，甚至卷入无尽的商标行政诉讼中。这不是一种应有的开明态度，完全是将商标作为管理工具的逻辑延伸。只有清扫了《商标法》中“加强商标管理”之计划经济“余威”，才能攻克阻碍修改商标侵权标准的最后堡垒，才可能真正实现《商标法》的现代化。
<!--[if !supportemptyparas]--> <!--[endif]-->
三、中国经济体制转型与《商标法》调整对象之回归
法律的调整对象是划分部门法的最重要标准，是部门法的根基和基础。我国《商标法》以注册商标法律关系为调整对象，以保护商标专用权为己任。这种立法模式具有明显的计划经济烙印，它虽从1982年《商标法》延续至今未曾动摇，然其缺陷日益明显，甚至与《商标法》的价值目标和条款设计相抵牾。我国在第三次修改《商标法》时，有必要作出适当调整，将调整对象从“注册商标法律关系”调整为“商标法律关系”，将保护范围由“商标专用权”修改到“商标权”。
《商标法》第1条规定“为了加强商标管理，保护商标专用权……特制定本法”，明确提出保护对象是“商标专用权”。纵观整部法律，“商标专用权”共出现22次，其中13处使用“注册商标专用权”。虽然表述不完全统一，但含义明确，都是指商标注册人所享有的排除他人使用的专有性权利，未注册商标不享有专有权。从《商标法》的体例看，完全围绕商标注册、注册商标的使用和管理、注册商标的保护展开，注册商标成为贯穿《商标法》的主线，注册商标法律关系成为《商标法》的主要甚至是全部内容。
我国这种立法模式，在1982年《商标法》中不存在逻辑问题，因为该法严格贯彻未注册不保护的原则。根据该原则，只有注册商标权人享有权利，未注册商标的使用人完全不能获得任何保护。我国采取这种严格的未注册不保护的原则，在一定程度上是将商标作为管理对象的逻辑延伸：商标注册是商标管理的最重要环节，通过不保护未注册商标，可以最大限度的维护注册制度，同时，可以通过“合法的”商标抢注行为，给不注册商标的企业以深刻的教训，唤醒企业的商标注册意识。《商标法》这种逻辑，在1993年颁布实施的《反不正当竞争法》中也有充分的体现。立法者认为如果把使用人未注册商标也明确列为不正当竞争的行为加以禁止，无异于间接承认了未注册商标原使用人享有了排他的商标使用权，因此《反不正当竞争法》第5条规定只有“假冒他人的注册商标”才属于不正当竞争的行为。[18]
《商标法》只保护注册商标的规定，成为导致商标抢注之不良风气盛行的制度漏洞。不法经营者通过抢先注册他人长期使用的未注册商标，以合法的方式攫取了他人的劳动成果，还可高举商标专用权的大旗控告诚实经营者“侵害商标专用权”。这种绝对的“未注册不保护”的原则，饱受社会舆论的压力而慢慢松动。在2001年修改《商标法》时，逐渐加大了对未注册商标的保护力度。例如，现行《商标法》第31条规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，未注册商标使用人对其商标享有了实质性的权利。更为重要的是，在2001年修改《商标法》时，增加了未注册驰名商标的特别保护条款，《商标法》第13条第1款规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”未注册的驰名商标权人能够禁止他人在相同或类似商品上注册或使用相同或近似商标，从而达到了类似于普通注册商标的保护水平。《商标法》经过修改，对未注册商标的保护力度和水平已大大提高。《商标法》只保护“商标专用权”的结论，被未注册商标保护条款彻底粉碎。《商标法》再固守“保护商标专用权”之表述，已属明显不当，应予修改。
《商标法》“保护商标专用权”之规定，不仅不符合我国《商标法》对未注册商标给予适当保护的现实，在理论上也值得商榷。从商标权权利内容来说，即便是商标注册人，其所享有的权利也是一系列权利，其中包括商标使用权、禁用权、标记权、续展权、处分权和商标异议权等。“商标专用权”意指该商标只有商标权人可用，他可排除其他人的使用，实际上是商标禁用权的另一种表述。然而，禁用权虽然是商标权中最重要的内容，但绝非商标权的全部。用“商标专用权”来代替商标权，存在以偏盖全的逻辑错误。从权利主体的角度而言，商标权既可通过申请注册等方式原始取得，亦可通过继承、转让和许可等方式获得。在商标的普通许可和排他许可中，被许可人享有商标使用权和收益权等，但这些权利绝不是专用权。如果《商标法》只保护商标专用权，将置非独占许可人于不顾，显然也不合理。
从语义学角度考虑，“商标法”，顾名思义，就是有关调整商标法律关系的法律。如果将《商标法》的调整对象缩小到“注册商标法律关系”，就显得名不副实。如果《商标法》坚持现在的调整对象，就应更名为《注册商标法》，这显然行不通。由此倒推，《商标法》调整对象仅限于注册商标，亦为不妥，应扩大到“商标法律关系”。
将《商标法》的调整范围，从注册商标法律关系扩大到商标法律关系，只要在制度上略作补充，在语言表述上稍作调整，即可实现。从制度层面而言，我们《商标法》需进一步明确未注册商标的权利，可借鉴英国、加拿大、澳大利亚、日本、意大利等国家《商标法》中的先用权制度，赋予商标在先使用人满足特定条件时继续使用该商标的权利。从语言表达角度而言，在第一条中用“保护商标权人利益”来替换“保护商标专用权”，用“商标权”代替其他条文中的“商标专用权”。修改后的表述，一方面符合国际上通行的表达习惯，另一方面也具有较强的包容性：在权利内容上，它既包括了商标专用权，也涵盖了其他权利；在商标类型上，它既涉及注册商标权利人，也为保护未注册商标提供了空间；在权利主体上，它既针对商标所有人，也囊括了商标被许可人。我国在2001年修改《商标法》时，也有学者建议将“商标专用权”改为“商标权”，这样可使该概念更完整、更加现代化。法律委员会要求大家再考虑考虑，给第三次修改留下一个悬念。[19]我国 台湾 地区“商标法”历史上一直使用“商标专用权”的表述，在1999年修订时，用“商标权”取而代之。他们是否基于以上考虑，我们不得而知。但这种“修法”动向至少可以作为“商标权”比“商标专用权”更妥当的有力注释。
法者，社稷大事，国之重器。商标法调整对象，虽然对具体制度的构建无实质影响，然而，“大音希声，大象无形”，它关涉到整部法律的命脉和根基，不可不察。“保护商标专用权”之表述，是“加强商标管理”理念的逻辑延伸，具有明显的计划经济色彩，在市场经济已经深入人心的当今时代，该表述的缺陷日益凸显。我们应以科学发展的态度，用“保护商标权”取而代之，将《商标法》的调整对象，从注册商标法律关系回归到商标法律关系，以彰显立法的严肃与严谨。
四、 中国 经济 体制转型与《商标法》利益平衡机制之重构
协调和平衡利益关系，是 法律 的基本任务之一，《商标法》亦不例外。脱胎于计划经济体制的《商标法》，在市场经济背景下，面临着新的利益冲突，需要重新校正和完善其利益平衡机制。
在极端的计划经济体制之下，“‘私’字是个大祸根，‘私’字不倒，江山难保！”“‘私’字是修正主义的根子、资本主义的尾巴，我们要自己来挖，自己来割”。[20]私人利益，完全湮没于国家利益和集体利益之中。所有的经济活动，都不是行为人谋取个人私利的结果，而是保证社会主义经济这部机器正常运转的一个有机部分。在计划经济体制下，私权和私利之间的平衡，不可能成为《商标法》的主要目标。
在市场经济体制下，每个人享有独立的人格，个人财产得到保护，个人求富的私欲得以肯认。私欲如奔腾不息的河流，释放人的潜能，推动社会进步；私欲亦如暴躁的烈马，可能踏破一切道德束缚，社会道德良知和精神规则由此一落千丈，贻害无穷。正因为如此，资产阶级利用它在“不到一百年的阶级统治中所创造的生产力，比过去一切世代创造的全部生产力还要多，还要大”。[21]另一方面，市场经济是“一种没有良心的贸易自由”，它使人际关系“淹没在利己主义打算的冰水之中”，因为“除了赤裸裸的利害关系，除了冷酷无情的‘现金交易’，就再也没有任何别的联系了”[22]，“资本来到世间，从头到脚，每个毛孔都滴着血和肮脏的东西”。[23]在市场经济体制下，《商标法》在肯定商标权是一种私权的基础上，最重要的任务，就是用理性来驯服暴躁的私欲，协调不断膨胀的私人利益之间的关系，营造有序竞争和良性 发展 的社会氛围。
在协调商标法中各种私人利益关系时，应以维护市场公平竞争作为基本原则。孟德斯鸠曾告诫世人：一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。[24]商标权又何尝不是如此。商标权，作为一种排他性权利，具有无限扩张的本性。无限扩张的商标权，必将限制其他竞争者的活动范围，可能断伤市场的竞争机能，遏制市场经济的发展，扭曲、阻挠市场的正常运作功能，消费者的利益也将因此而受到损害。为了维护公平竞争的市场秩序，保障国计民生福祉，需要适当地限制商标权，通过预留足够的商业竞争空间以维护市场公平竞争，实现商标权人与其竞争者之利益平衡。
以“维护市场公平竞争”作为商标法利益平衡的原则，来检视我国商标法律制度，发现我国《商标法》至少在以下方面有必要进行深入研究和论证：
第一，梳理商标注册实质条件，完善商标注册程序。我国《商标法》第10条集中规定了驳回商标注册的绝对事由，其中有些规定值得再斟酌。例如2001年修法时增加了“同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的”不得作为商标使用的规定。然而，已经注册的相关商标，如“中南海”、“中华”、“大会堂”、“钓鱼台”等，是否不得作为商标使用？还是应当遵照法不溯及既往的原则，尊重 历史 和事实，让它们可以继续使用并允许继续续展？法律应当予以明确，以稳定商标法律秩序。[25]再如，第10条第2款对于“地名商标”的规定，不仅在理论上不符合商标法原理，而且在实践中成为不法经营者以商标注册的方式圈占社会公共资源，从而限制其他潜在竞争者使用公共资源之制度漏洞。[26]
商标注册周期过长，是当前商标法实施过程中面临的重要问题，其根本原因不在于商标审查人员的短缺，更不在于商标审查人员工作效率低下，而是因为“垃圾商标” 泛滥成灾。国家商标局采取多项增强商标审查力量的措施，能暂时缓解商标注册积压的局面，却不过是扬汤止沸之举。只有在第三次修改商标法时重构商标权取得模式和商标权保护制度，才是遏制“垃圾商标”注册、解决商标注册周期过长问题的釜底抽薪之策。[27]我国目前采取的商标权注册取得模式，虽然它相对于使用取得模式而言，更利于经营者取得和保护商标权，更符合 现代 商业发展 规律 ，也更契合商标权的对世权属性，然而，它在理论上违背了传统商标理论，在实践中导致“垃圾商标”泛滥成灾，是造成我国商标审查效率低下和商标使用秩序混乱的罪魁祸首。我国《商标法》在第三次修改时，应吸收注册取得和使用取得模式的精髓，并避免这两种模式的缺陷，采取“使用＋注册”的商标权取得模式。[28]当然，简化审查程序，借鉴欧盟只审查驳回商标注册绝对理由，不审查相对理由的确权模式，简化确权程序，完善商标异议的条件等措施，[29]都是行之有效的对策。
第二，合理界定商标权的权利范围，明确规定不视为侵权的例外情形。我国在理论上和立法上，都将商标权视为与专利权和著作权一样的私权，都是排他性的支配权，因此，商标侵权的标准是“未经商标权人许可，在同一种或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似商标的”行为，商标权人的权利范围，以商品是否相同或类似，以及商标标识是否相同或近似，作为判断依据。这种理念值得深思。商标权是一种私权，但商标本质上仍然是一种符号，是消费者借以识别不同经营者提供商品或服务的符号，如果不能起到识别作用，商标这种私权将成为无源之水、无本之木。因此，商标权的范围应当围绕商标的显著性而展开，应当以混淆的可能性作为商标侵权的判断标准。
不视为商标侵权的例外，是从消极的角度界定商标权的范围。由于商标不同于一般意义上的财产，它是用于识别产品或服务的符号，本质上是一种纯粹的商业性言论。[30]同时，驰名商标往往还蕴涵特定的含义，属于社会文化的一部分，成为人们思想交流和观点表达的工具。商标的社会属性，决定了一些使用商标标示的行为，不应当视为商标侵权，如叙述性使用、指示性使用、权利用尽和平行进口等。为此，我国《商标法》应当增设一条商标权权利限制的条款。[31]
注释:
[1] 吴汉东.国际变革大势与
