关键词: 不当解雇 解雇保护 雇主责任
内容提要: 根据国际劳工组织相关公约和许多国家的立法，雇主解雇雇员必须具备正当事由并遵守正当程序，雇主缺乏正当事由或违反正当程序将承担不当解雇的责任。雇主不当解雇雇员责任的确定需考虑雇员的工资收入、工龄、剩余工作年限、找到类似工作的可能性、寻找其他工作的费用等复杂因素。目前我国《劳动合同法》的相关规则过于简陋，应该借鉴国外的经验，建立既具有可操作性又能反映雇员实际损失的赔偿规则。
劳动合同解除是劳动法的重要问题。例如，在英国，劳动合同解除( termination of employment)成为 现代 劳动法的核心问题。许多劳动法纠纷都与劳动合同的解除有关。在2008-2009年度，在劳动法庭处理的151， 028件劳动纠纷中，涉及不当解雇的案件有52， 711件，涉及遣散费的案件有10，839件（employmenttribunal and eat statistics (gb)， 1 april 2008to 31march 2009.）。在我国，与劳动合同解除相关的案件数量亦不少。目前，劳动争议案件主要以劳动报酬、社会保险及福利、 经济 补偿金赔偿金违约金等三类诉求为主，占劳动争议案件总数的79. 21%（参见《全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查〈中华人民共和国工会法〉实施情况的报告》———2009年10月30日在第十一届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议上。wwW..cOM）。雇主不当解雇雇员的责任是劳动合同解除的一个重要问题。因此，研究雇主不当解雇雇员的责任意义重大。
一、不当解雇的含义及不当解雇责任的由来
国际劳工组织1982年《雇主提出终止雇用公约》(第158号公约)规定，工人的雇佣不应被终止，除非存在与该工人能力或行为相关的正当事由或者基于事业、 企业 或服务经营的需要（convention concerningtermination ofemployment at the initia-tive of the employer (termination of employment convention， 1982)，art·4.）。依据该公约，雇主解雇雇员必须具备正当事由，即雇主只有当存在与工人能力或行为相关的理由或者由于经营上的需要方可解雇雇员，否则构成不当解雇。
尽管国际公约对正当解雇做了原则的规定，但各国不当解雇的具体标准以及赔偿责任并不相同。不当解雇的概念以及雇主不当解雇责任的确立也经历了一个过程。由于劳动合同乃从传统的雇佣契约 发展 而来，雇佣契约作为民事合同之一种，普通法或民法典对雇佣契约的解除主要依据合同法的规则，并不要求雇主解除合同需具备正当事由。随着人们对雇佣关系认识的深入，为了实现劳工保护政策目标，许多国家和地区通过普通法或民法之外的劳动立法，要求雇主解雇雇员必须具备正当事由并遵守正当程序，雇主不当解雇的 法律 责任便逐渐从普通法或民法中独立出来，成为劳动法的一个重要问题。
在英美法国家，普通法并不要求雇主在解雇雇员时需具备正当理由( fair reason)。[1]252例如在英国，普通法对雇员在合同解除程序中的保护主要是预告制度，雇主在解雇雇员时必须提前通知，否则构成非法解雇(wrongful or unlawful dismissal)。[1]251预告期间长短由合同规定，如果合同约定的预告期低于法定的最低预告期（employmentrightsact1996 (era 1996)， s. 86.），该约定的预告期无效，适用法定的最低预告期；约定的预告期长于法定的最低预告期时，适用约定的预告期。[1]251在预告期间，雇主有义务继续支付工资。如果雇主违反预告制度，由于劳动合同具有人身属性，法院通常不愿意发布禁令要求当事人继续履行合同。因此，除非雇主违反了合同约定的程序，对于违反预告制度的非法解雇，雇员通常获得的救济是赔偿。在确定赔偿金额时主要考虑合同中的预告期，而不考虑雇员由于失去工作在未来可能的失业期间的损失；而且也不考虑雇员由于被解雇可能遭受的痛苦或者名誉上的损失（johnson v. unisysltd (2001) irlr 279.）。但在固定期限合同场合，如果合同中没有关于解雇预告的规定，根据赔偿金应该体现实际损失的原则，赔偿金为合同剩余期间雇员在收入上的损失。[1]256-257可见，普通法奉行合同的基本原则，除了预告之外，并没有对雇员提供过多的保护，雇主无需正当理由即可解雇雇员，赔偿金额也依据合同原理加以确定。
在大陆法国家，民法典将雇佣合同作为合同的一个类型，对雇佣合同解除的规制也主要体现在解除的预告制度上。例如，《德国民法典》第622条规定了劳动关系的通知终止期间。劳动关系终止的基本预告期为4周。雇主解雇雇员的预告期和雇员的工作时间有关，雇员的工作时间越长，预告期越长。当然，法律允许雇主和雇员在劳动合同中约定长于法定预告期的期间。[2]26《德国民法典》在第626条规定了即时的通知终止，即合同当事人任何一方可因重大原因而通知对方终止雇佣关系，无需遵守预告期的规定。可见，和普通法类似，《德国民法典》对解雇的规制主要限于预告制度，并没有要求解雇应具备实质性的理由或遵守特殊的程序。
普通法和民法典的预告制度对雇员的保护是远远不够的。由于雇主解雇雇员无需正当事由，使雇员的工作处于无法预期的状态，而且，雇主无需理由便可解除合同，使雇主可以滥用该项权利，雇员经常受到不公正的解雇。为了实现“就业安全”(employment security)的目标，加强对雇员的保护，一些国家开始制定有关解雇保护的法律，弥补普通法和民法典的不足。“就业安全”旨在保护雇员在雇主内部的地位，侧重于规制雇主相对于雇员的惩戒和管理的权力。换言之，“就业安全”的核心在于通过立法的规制保护雇员，防止雇主管理上的武断决策，[3]387-388防止雇主滥用权利，使雇员可以稳定工作，不受雇主不正当解雇。
例如，英国1996年《劳动权利法案》(employ-mentrightsact)规定雇主解雇雇员必须具备正当事由。根据该法，法定的解雇正当事由包括（employmentrightsact s. 98 (1) (2).）：第一，能力和资格。能力标准指雇员没有能力从事工作，即由于任何原因不能达到可接受的标准或者由于疾病或事故使雇员无法从事先前的工作。资格，指与工作相关的任何学位、学历或其他技术或专业资格。第二，行为。根据判例，如果雇员存在不当行为，例如严重的旷工和迟到、不忠诚、拒绝遵守雇主合法且合理的指示、不诚实、暴力或其他斗殴行为，雇主可以解雇雇员。第三，裁员。雇主也可以经济原因而将“裁员”作为解雇的正当事由。第四，法律的限制。例如，某一雇员的唯一或主要职责是驾驶汽车，如果不再具有驾驶汽车的法定资格，雇主可以正当地解雇他。第五，其他实质性的原因，包括“商业需要”以及“第三方的压力”。雇主解雇雇员时如果缺乏以上正当事由或者法院不认可雇主的理由或者雇主违反法定程序，将承担不当解雇的责任。
由于工作是雇员生存的重要基础，雇员的工作以及与此相关的福利不应被随意剥夺，除了实现雇员保护的目标之外，要求雇主解雇雇员时必须具备正当事由的原则也受社会观念和民法基本原则的影响。德国1969年通过了《不公正解雇保护法》。它试图对构成雇员生存基础的劳动关系加以保护。[4]127该法第1条就规定，如解雇雇员不具社会正当性(socially unjustified)，那么在法律上无效。关于“社会正当性”，该法规定，一项解雇是“不具社会正当性”的，除非该解雇是基于与雇员的人身、行为有关的原因或者是经营上的需要（protection againstunfairdismissalact，§1.）。换言之，解雇被推定为是不正当而无效的，除非雇主具有正当事由。正当理由的要求和禁止权利滥用、公序良俗原则类似。[2]28可见，有关解雇的正当事由和正当程序规则也受到民法禁止权利滥用以及公序良俗基本原则的影响，是民法基本原则在劳动合同解除领域的具体化和体现，同时体现了劳动法强烈的社会政策色彩。相比《德国民法典》简单规定预告制度的作法，《不公正解雇保护法》对雇员的保护大大加强了。
根据《不公正解雇保护法》，雇主解雇雇员只能基于法定的正当理由。这些理由主要包括三种类型：雇员人身的原因、雇员的行为以及雇主明显的经营上的原因使得无法继续雇用雇员（protection againstunfairdismissalact (2001)，§10.）。因此，合法的解雇包括与人身相关的解雇(person-relateddismissals)、与行为相关的解雇(conduct-relateddismissals)以及与经营原因有关的解雇(dismissalfor operational reasons)。与人身相关的解雇主要适用于雇员由于生病而长期无法上班的场合。[5]400与行为有关的解雇，主要指雇员的行为违反合同的义务而被雇主解雇的情形。雇员的行为包括未经允许离开工作场所、长期的迟到、或者其他使雇主认为雇员不能符合法定预期的情形。[2]28与经营有关的解雇主要包括外部的经济危机以及雇主采取的措施，例如采用新技术。雇主必须证明由于经济原因，雇主留用雇员事实上变得不可能，例如，新的工作或生产方法的引入、工厂的关闭、外包以及工作地点的更换等等，将减少工作或人员数量。[2]31可见，德国法律对正当事由的要求和英国大体相似。
解雇必须具备正当事由正逐渐成为大部分国家劳动法的一项基本原则。即使成文法没有明文规定，判例也认可这一原则。例如，日本在成文法中并没有对解雇的具体事由做出规定。日本长期以来，有关解雇的正当事由主要由判例法确立。二战后，日本经济萧条、食品短缺、工作岗位不足、劳动力剩余，解雇将严重影响雇员的生计，对劳动者的影响甚大。而且，劳动者在一家公司的资历并不必然带到别的公司。在此情形下，法院认为有必要对雇主的任意解雇加以限制。为了达到该目的，法院引用民法典的权利滥用条款，认为如果解雇是客观上不合理或者是社会无法接受的，则解雇属于权利滥用。因此，尽管成文法没有规定解雇需具备正当事由( just cause)，但实践中，雇主解雇雇员需要正当事由才能获得法院的认可。[6]23-24《劳动基准法》规定，“如果解雇缺乏客观合理的理由，并且在社会整体条件下并不被认为是适当的，该解雇将被认为是权利滥用和无效的”（ 日本《劳动基准法》(labor standardslaw) (1947年制定，2004年修订版， 2005年生效， 英文 版) 18条之二。）。2007年日本通过《劳动合同法》，该法第16条做了同样的规定（日本《劳动合同法》(laborcontractlaw) (2007年，英文版)第16条、补充规定第2条。）。可见，不当解雇主要指雇主滥用权利，在不具备正当事由的情形下与雇员解除合同的行为，这一点和德国法颇为类似。
以上分析表明，不当解雇规则体现了民法的基本精神和原则，特别是考虑了社会的评价标准，并加以成文化和具体化，体现了很强的道德色彩。因此，缺乏正当事由的解雇被称为“不当解雇”是相当贴切的。从上述也可以看出，不当解雇的规则主要是在普通法或民法预告制度之外，通过单独的劳动法或者判例确立起来的规则，其核心是对雇主的解雇权利进行限制，保护雇员工作的稳定性，要求雇主在解雇雇员时必须具备正当事由并遵守正当程序。雇主解雇雇员如果缺乏正当事由或违反正当程序将承担不当解雇的法律责任（违反解雇的程序也构成不当解雇，本文主要讨论在雇主缺乏实质性正当事由时的责任，不探讨雇主违反法定程序构成不当解雇的责任。此外，很多国家关于雇主不当解雇的责任都区分定期合同和不定期合同，由于这些国家把定期合同视为特殊合同，不定期合同是主流的合同形式，因此，本文主要针对不定期合同的不当解雇展开论述。）。
二、我国《劳动合同法》规则的检讨
从我国《劳动合同法》第39、40、41条关于解雇条件的规定看，该法要求雇主解雇必须具有正当事由，这些事由与英国、德国的规定大致相同，也可概括为三种主要类型：雇员自身的身体或能力、雇员的行为以及雇主自身经营的需要。关于雇主不当解雇的责任，《劳动合同法》第87条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照该法第47条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。概言之，如雇主解雇雇员具备正当事由，且雇员无过错的，雇主则支付经济补偿金，支付的标准为雇员每工作满一年支付一个月的工资；如果雇主缺乏法定事由，即不当解雇，则必须按照经济补偿金的双倍向雇员支付赔偿金。该规定虽简便易行， 计算 方法简单，但其规定过于简单和机械，在法理上则存在缺陷。
首先，这种规定在法理上难以自圆其说。在雇主合法解除合同场合，雇主需要支付的是经济补偿。从立法的规定看，经济补偿适用于雇主具备正当事由而解雇雇员的场合，由于此时雇主解雇雇员具有正当性，因此经济补偿的主要目的不在于减缓雇员在失业期间的后果，而在于承认雇员对其工作的一种权益(stake)。因此，即使雇员在被解雇后立即获得了一份工作，雇员仍可以获得经济补偿。而随着雇员工作时间的增加，雇员对工作的权益也增加，经济补偿应随着雇员年龄和工作时间的增加而增加。[1]354因此，应根据雇员的工作年限计算雇主合法解雇雇员时的经济补偿金额。但在雇主不具正当事由而违法解除合同场合，即不当解雇场合，赔偿的目的主要是弥补劳动者合同剩余期限的工资损失和其它损失，二者的目的不同，两项制度的机理并不相同。因此，简单的适用双倍规则与法理并不吻合。
第二，依据该标准，在许多场合，赔偿金的数额并不合理。用人单位违法解除合同，将其赔偿数额固定为雇主依法解除合同时支付的经济补偿的2倍，在许多情形下，会造成赔偿金额畸高或畸低。举例说明之，假设一名劳动者与用人单位签了一份5年期限的固定期限合同或无固定期限合同，劳动者工作1年后，如用人单位违法解除合同，此时雇主的赔偿标准仅为2个月的工资(1月工资的2倍)，劳动者可能损失的4年甚至更长的工资和其它损失都无法得到赔偿，此时的赔偿标准明显过低。而且，简单套用经济补偿的双倍计算违法解雇的赔偿金额容易鼓励用人单位尽早违法解除合同，因为劳动者已工作期间越短，雇主的赔偿金额越少。与此相反，由于《劳动合同法》没有规定雇主责任的限制，在某些场合，雇员又可以获得高额的不合理赔偿。假设一名59岁的雇员，在某一单位已工作满40年，假设其工资并没有高于当地平均工资的三倍，如其在退休之前被雇主不当解雇了，根据经济补偿金的计算标准以及违法解雇的赔偿金额计算方法，此时该雇员可以获得的赔偿为4年工资的双倍，也即8年的工资。雇员在其退休的前一年可以获得8年工资的赔偿金额，这显然极不合理!因此，现有规则的漏洞以及在许多情形下的不合理性非常明显。
因此，《劳动合同法》规定的不当解雇赔偿责任的计算方法，虽然简便易行，但却无法反映雇员在被不当解雇后的实际损失或者大体的损失，现行的不当解雇赔偿金额计算标准过于僵化，与不当解雇中雇主承担责任的目的并不相符，容易使雇主承担过低或过高的不合理的赔偿责任。因此，必须根据不当解雇赔偿的目的，借鉴国外的相关经验，改革现行的不当解雇责任规则。
三、雇主不当解雇责任的比较法考察
(一)英国法
在英国，对不正当解雇的救济主要依据成文法的规定而不是合同的约定。由于成文法认为雇员对其工作享有财产权利，因此，劳动法庭对不正当解雇的首要救济是“复职”(reinstatement)，重新给予雇员其原有的工作；法庭在决定是否发布复职指令时，通常需要考虑雇员的意愿、雇主执行该指令是否可行、发布该指令是否公正（era 1996， s. 116 (1).）。其次是“重新雇佣”(re-engagement)，给予雇员其他替代的工作。法庭可以发布指令要求雇主提供类似的工作。如果前述两种救济方式不可行，则给予雇员经济上的赔偿( financial compensation)，根据其年龄和工作年限在一定程度上补偿其实际损失。[1]260由于法庭提供前两种救济的案件占案件总数不足1%，[1]347因此，赔偿成为不正当救济的主要方式。赔偿金由三部分构成，基本赔偿金(basic award)、补偿性赔偿金(compensatory award)以及额外赔偿金(addi-tional award)。基本赔偿金在于补偿雇员工作的丧失，依据雇员的年龄和工作年限确定。年龄22岁以下的雇员，每工作1年获得半周的工资；年龄在22岁至40岁之间的雇员，每工作1年获得1周的工资；年龄超过41岁的雇员，每工作1年获得一周半的工资。但以上金额的计算不得超过法定的最高工资以及20年的工作期限。当然，法庭可以考虑以下因素减少赔偿金额：雇员的行为(雇员是否存在导致被解雇的原因)、雇员不合理的拒绝复职邀请、雇员获得的遣散费、雇员的其他获益。补偿性赔偿金在于补偿雇员被解雇后遭受的损失。法庭要考虑的因素包括雇员收入的即时损失( immediate loss)、收入的未来损失、额外的福利损失、寻找工作的费用、养老金权益的损失、劳动保护的损失以及雇主解雇的方式。即时损失指雇员自被解雇之日至庭审时的损失扣除失业以及其他福利。未来收入的损失需要考虑雇员未来可能的失业期间，但雇员有义务减少损失。补偿性赔偿金有最高额限制，根据1999年《劳动关系法案》，补偿性赔偿金不得超过50，000英镑，这一金额逐年提高（employment relation act 1999，s34(4)）。如雇主拒绝雇员复职或者重新订立合同、解雇带有歧视性或者解雇是由于某些法律禁止的事由，法庭可以要求雇主支付额外的赔偿金。额外赔偿金根据事由的不同，可为26周至52周的工资、104周的工资甚至156周的工资。[1]348-350可见，额外赔偿金具有明显的惩罚性。
尽管法律规定了较高的赔偿额。但实际的赔偿额要远远低于法定最高的赔偿额。在1986-1987年度，中等的赔偿金为1， 676英镑， 1990-1991年度为1， 773英镑， 2003-2004年度为3， 375英镑。赔偿金不高的部分原因是许多不当解雇诉求者工资较低且工作年限较短、法庭对损失的计算方式、部分雇员在解雇中存在过错、雇员被解雇后没有积极减少损失，等等。由于实践中的赔偿金额过低，有学者认为这不能有效防止雇主的不正当解雇行为。[3]530-531从英国的实践也可以看出，赔偿金额的计算并非易事。
(二)德国法
在德国，如果雇员对雇主解雇的决定不服，雇员可以向地方劳动法院提起诉讼，劳动法院决定解雇是否有效。如果法院不接受雇主的解雇决定，法院通常不是判决赔偿金而是判决劳动关系继续存在，雇员可以继续领取工资。但如果法院认为继续维持劳动关系是不合理的，劳动法院可以要求雇主支付离职赔偿金(severance pay)而终止劳动关系。如果雇员要求离职赔偿金代替复职，离职赔偿金的标准为雇员每工作一年，支付半个月的工资，但对于一般雇员，离职赔偿金最多不超过12月的工资。在决定离职赔偿金的计算期限时，法院通常会支持年龄越大、资历越深的雇员获得更多的赔偿。如果雇员年龄超过50，且已工作超过15年，则离职赔偿金最高可为15个月工资，如果雇员年龄超过55岁，且已工作超过20年，则离职赔偿金最高可为18个月的工资（protection againstunfairdismissalact (2001)，§10.）。如果雇主要求用离职赔偿金代替复职，雇主必须证明雇员的复职并不符合公司的商业利益。[5]401实践中，尽管雇主的解雇不合法时，雇员可以要求复职，但赔偿金逐步取代复职，成为最重要的救济方式。[5]403
(三)美国法
与国际劳工组织公约的规定以及许多欧洲国家不同，美国贯彻“雇佣自由”原则，雇主解雇雇员并不需要正当事由。因此，除非合同为固定期限合同或者雇主的解雇行为违反合同的约定、诚信和公平交易义务、违反公共政策，即使雇主的解雇行为没有正当事由，雇主也无需承担责任。[7]746-747
但是，如果双方的合同是定期合同，且雇主在合同到期之前解雇雇员，法院通常会判决被告赔偿原告合同解除时至合同到期日之间的工资损失。[7]817如果双方的合同是无固定期限合同，而且雇主在其员工手册或其他承诺中表明雇主只能基于正当理由解除合同，如果原告对雇主提供无固定期限工作产生了合理期待，则雇主在没有正当事由解雇雇员时，法院通常会通盘考虑雇主如果未解除合同时雇员可以获得的收入、雇员剩下的工作年龄等因素来决定赔偿金额。在beales v. hillhaven， inc.（108 nev. 96， 825 p. 2d 212 (1992).）案件中，内华达州最高法院支持了陪审团对一名62岁女雇员赔偿208， 476美元的裁决，因为原告举证她很难在该领域找到类似的工作，而且可能工作到65或者70岁，并证明了其损失将在49， 152美元至315，791美元之间。在diggs v. pepsi-colametropolitanbottlingco.， inc.（861 f. 2d 914 (6th cir. 1988).）案中，第六巡回法院根据原告解雇后的工作薪酬和原有薪酬的差距，判决被告支付其26·5年的未来工资损失赔偿。在stark v. circlekcorp.（230mont. 468， 751 p. 2d 162 (1988).）案中，蒙大拿州最高法院根据专家证人的意见支持了一项支付给原告28年未来工资损失的赔偿。当然，法院对这种高额的判决也有所担心。俄亥俄最高法院在一个案例中指出（worrell v. multipress， inc.， 45 ohio st. 3d 241， 543 n. e.2d 1277 (1989).），法院担心赔偿未来工资对雇主和雇员利益的影响，未来工资的赔偿意图在于通过为受损害的雇员在寻找类似工作的期间提供补偿而为其提供帮助，因此，原告在具有工作能力的期间负有从事其他工作的义务，而不应该得到其被解雇后至退休之前整个期间工资损失的赔偿。法院在此类案件中应该考虑四大因素：雇员的年龄以及找到类似工作的可能性，工资以及津贴等其他无形的福利，原告找到新工作的费用，原告重新找到工作之前合理期间可以获得的诸如汽车、保险等额外福利的替代价值。[7]818-819可见，尽管美国的大部分劳动合同属于自由合同，雇主无需正当理由即可解除合同，但是，如果雇主和雇员约定雇主只能在具备正当理由时才可以解雇雇员，则雇员受到不当解雇时，雇主应承担责任，包括赔偿雇员的未来工资收入损失，而且，赔偿金额可能是巨大的。不过，一些法院也意识到个别案件中的高额赔偿可能对雇主造成过重负担以及对雇员在被解雇后应该承担的义务。
