关键词: 侵权 故意 过失 区分之意义
内容提要: 故意侵权与过失侵权在过错的构造、性质、有责性、归责依据上存在本质差异。故意在侵权成立、精神损害赔偿、惩罚性赔偿、补偿性赔偿、以及在侵权预防等方面具有独特而不可替代的重要意义。《侵权责任法》相关规定存在缺漏，应予完善。
一、问题及其意义
传统侵权法理论对故意侵权关注极少（关于故意侵权的中文 文献 十分罕见。日本学者森岛昭夫也感叹：迄今为止，“故意”的问题，在侵权行为法学中并不太受重视，而这是一个今后无论在理论上还是在实际上都应该进行深入探讨的课题。参见于敏：《日本侵权行为法》， 法律 出版社2006年出版，第109页。）。其理由似乎是一种法学常识：民法乃调整平等私人之间的法律，侵权法的最基本功能是填补损害，因此，侵权人的主观心理状态究竟是故意，抑或是过失，无关紧要，“民法上故意与过失原则上同其价值”。[1]139
这种立场存在许多问题。在理论上，它将不同性质的过错一视同仁，界定极不 科学 。实践中，它导致在故意侵权时受害人救济往往不够充分，对侵权人威慑力孱弱，从而使得侵权法功能的发挥受到很大限制（如罗马法上著名的富人扇耳光案例：一个有钱人luciusver-atius以扇人耳光为乐，路上行走时，在前面见到人就给一个耳光，然后让其仆人在后面奉上法定罚金25司。WWW..cOM参见周枏：《罗马法原论》(下)，商务印书馆2004年版，第864页。在 现代 法制下，财产性损害较小的恶意侵权仍不时会发生，以纯粹损害填补原则来应对显然不足以威慑与预防故意侵权。）。因而，忽略乃至无视故意、过失区分意义的传统立场有重新检视的必要。本文认为，故意侵权在其内部构造、性质、可责程度、侵权构成、损害赔偿等诸多方面与过失侵权有着本质性的重大差异，这种差异对于侵权立法的设计、从而更好地发挥侵权法基本功能具有莫大的理论意义与实践价值。
二、故意与过失在侵权法上的区分
在理论层面，侵权故意与侵权过失有诸多不同，将它们简单地笼统地称为过错，而不探究二者的实质性区别，以及因而具有的重要意义，既是一种大而化之的偷懒做法，也是很不严谨科学的。
(一)构造不同：“知”、“欲”上的差异
故意侵权与过失侵权实质性二分的理由之一，首先在于侵权故意与侵权过失二者的内部构造不同。就内部构造而言，可从“知”和“欲”两点来界分故意和过失。在故意，行为人“明知”、“预见”或“确信”损害结果或危险性会或基本上会发生；且对结果“欲求”、“默许”、或“接受”。如梅迪库斯曾指出，故意系指明知(w issen)并想要(wol-len)发生依法定构成要件(tatbestand)为决定性的事态。[2]150英美法上的界定亦相仿。而在(一般)过失，当它作为主观心理状态时，意指行为人对损害结果或危险无认识也不欲求且不希望发生。这种构造上的不同，是二者最基本、最重要的差异；同时，也构成其他方面重要区别的基础。
值得一提的是重大过失。笔者认为重大过失是：行为人认识到损害或危险的可能(非必定)发生，或有意不去了解(willful blindness)；同时，行为人也不希望结果发生。由此可明了，重大过失为何在法律上常与故意同等处理，因为它在认识因素上与故意同，而民法更重视对不当行为的防范(而非对意志的惩罚)（关于重大过失的界定与性质，参见叶名怡：《重大过失理论的构建》，载《法学研究》2009年第6期，第77页及以下。）。
(二)性质有别：主观过错与客观过错
在侵权法的语境下，过失越来越有所谓的“客观化”的倾向。所谓过失客观化，指的是在概念界定上、而不仅仅是在判断标准上，将过失等同于一种违反法定义务或注意义务、从而偏离一般理性人标准的(侵权)行为。英美法上negligence，其主要含义之一指的就是这种“过失侵权形式”，而非主观心态上的疏忽大意。另外，法国法也基本走向了过失客观化的道路。[3]302
这种过失客观化的倾向很多时候甚至被称作“过错的客观化”，对应的词语是相对于“主观过错”的“客观过错”（ 代表性的论述参见张民安著《过错侵权责任制度研究》(
五、故意对侵权预防的意义
(一)故意侵权时预防性保护措施特别运用之意义
所谓预防性 法律 保护措施，系法律赋予即将受到某种侵权损害的潜在受害人为消除危险而享有的一种相关的“实际履行”的请求权。如果损害尚未发生但必然会发生，则该问题也属于损害赔偿法的调整范围。我国早在1986年颁布实施的《民法通则》中就规定(第134条)，停止侵害、消除危险都是承担民事责任的方式之一。仅此而言，《民法通则》的此类规定还是相当先进的。
虽然预防性法律保护措施原则上不以被告方的过错为前提，但“这并不排除我们在被诉行为是蓄意的或只是疏忽的之间作区分”，“后者通常不会以同一种方式重复发生”。[11]168因此，可以认为，能够适用于禁令的行为大多数都是故意行为。如果将行为分为一次性行为和持续性行为，那么这一结论尤其适用于一再发生的一次性行为——如反复利用他人肖像作广告。这个结论还隐藏着一种常识：侵权人即便在侵权行为刚开始时或第一次发生时并不清楚自己行为的性质，那么在行为持续过程中或后来的一再发生过程中多半明了自己行为的不当，因为至少受害人通常会提出权利主张，只是在无结果时才会诉诸法院的禁令救济。如果某项侵害行为一直持续或反复发生，而没有中断或停止，则行为人的主观心态必定是故意。
(二)故意侵权时非金钱赔偿方式之预防性意义
一般而言，损害赔偿指的是金钱赔偿。但有许多侵权不适合富裕受害人金钱损害赔偿请求权，因为金钱不能充分补偿受害人的损失，同时也不能对特别情形下的侵权起到预防和威慑作用。如被盗窃物的所有人，所有权人根本就不想将该物卖给盗窃者，让他忍受金钱赔偿岂不等同于强制销售。再如时下屡见不鲜的环境污染侵权，金钱赔偿对于环境侵害人来说常常是九牛一毛，但非金钱赔偿则可能产生真正有效的威慑。非金钱赔偿方式通常包括恢复原状；修理、重作、更换；赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等等。
恢复原状主要适用于财产损害案件中，并且在故意侵害财产的情形下对于受害人而言具有特别重要的保护意义。在harrow london barough councilv.donoghue（harrow london baroughcouncilv. donoghue (1993)， npc 49.）一案中，尽管原告已两次拒绝将土地出售给被告，被告还是将车库主体部分建在了原告土地上；上诉法院改变了一审判决的内容而发出了强制令，理由是金钱损害赔偿尚不足以保护原告的利益。区分故意或过失，从而考虑是否给予强制令这样的救济方式，这也是体现对原告人格尊严的一种尊重。
(三)故意侵权禁用共同过错规则之预防性意义
一般而言，被告的故意将排除共同过错的适用（采取类似立场的国家包括英、美、德、奥、法、瑞及
