关键词: 表见代理 归责性 比较权衡框架 解释论
内容提要: 表见代理的构成，需要本人具有归责性。归责性的要件地位之确立，在价值实现和逻辑贯彻之外，尚有着重大的方法论意义。归责性具有程度之维，其要件地位的确立，使得一项比较权衡的框架得以建立，从而可通过本人归责性程度与相对人信赖合理性程度的比较权衡，来决定相应的法律构成和效果。从解释论的角度看，对于《合同法》第49条之规定，透过文义、历史、比较法等解释方法，可确立本人归责性的要件地位。
一、问题的提出
表见代理作为保护相对人合理信赖的制度，是否仅考察相对人信赖之合理性即可得出结论，对此，学界向有争论。理论上，单一要件说与双重要件说针锋相对，各执一词，似呈难分高下之势（详见史浩明：《论表见代理》，《法律科学》1995年第1期；奚晓明：《论表见代理》，《中外法学》1996年第4期；尹田：《我国新合同法中的表见代理制度评析》，《现代法学》2000年第5期；孙鹏：《表见代理构成要件新论》，《云南大学学报(法学版)》2004年第1期。wWw..cOm）。由于对本人一方考虑因素之描述，有着诸如过错、过失、归责性等不同的表达，各项表达的内涵又多有不同的界定，致使形式上激烈的观点交锋，实际上常常只是“擦肩而过”，这使得细述上述争议的必要性有所降低。但是，需要回答的问题仍然存在那里：表见代理的构成、违背本人意思之约束的附加，是否应考虑本人方面的因素？保护合理信赖之要求，是否强大到可以完全忽视本人的安全利益？
《合同法》的公布，并没有能够平息此项争议，《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”此条条文中没有出现本人过错、过失、归责性之类的字样，这是否意味着立法支持了单一要件说？对于上述问题，本文拟从方法论的角度，考察本人责任附加的妥当性基础，以及冲突利益弹性协调框架建立的可能性，从基本的法原理出发，论证本人归责性要件确立之必要，并立于解释论的立场，探讨我国现行法的解释论走向。
二、归责性与过错：讨论基础的确定
归责(zurechnung)系指确定责任之归属，即确定应由何人承担不利的法律后果。归责原则(zurech-nungsprinzip)则指进行归责活动的准则，即根据什么来确定责任的归属。而归责性或可归责性(zurech-enbarkeit)，是指主体已具备承担责任之基础与理由的状态，是否具有归责性，需要根据归责原则来确定。与此相关，归责事由则是指可确定责任归属的事由，系在一定的归责原则之下，使责任归属成立的原因。归责事由、归责性成为承担不利益的正当化基础。
归责原则是责任法的核心问题，近代民法确立了过错责任原则，而近代以降，随着危险责任的发达，逐渐形成了责任法的二元结构。责任法二元结构理论可追溯到1953年esser的论文，[1]在那之后，esser的理论很快成为了通说。[2]966我国学界虽有一元论、二元论和多元论之争，但通说持过错原则、无过错原则二元归责体系论。[3]26不同的归责原则之下，会有不同的归责事由，在一项归责原则之下属于归责事由的东西，在另一项归责原则之下可能并不属于归责事由，由此对当事人是否具有归责性的判断也会有所不同，而最终会形成不同的归责结果。
归责性从本意上，即应与归责原则相对应，归责原则决定着归责性之有无，具有归责性时，责任即可归责于该当事人。债法总论中，债的给付不能、不完全给付及给付迟延等，均考虑是否有可归责于当事人的事由（参见我国台湾地区“民法”第225、226、227、230条之规定。）。对此，有学者认为：何谓“可归责”？大多数的情形是指“故意或过失”而言，但不尽如此。于契约关系尚须视具体情形，就个案认定之。有时必须有重大过失，始论为可归责。有时纵无过失也论为可归责于债务人，例如陷于给付迟延中之债务人，就因不可抗力所发生之给付不能，也应论为可归责于债务人。[4]172-174而给付迟延中的可归责，通常虽指债务人就未于约定或法定期限为履行债务之给付有故意或过失的情形，但为何不直接规定为“故意或过失”，理由正在于，债务人在具体债务关系中应负之可归责事由不一定相同，规定为“可归责”，能适应各种情形之规范上的需要。[4]105另有学者认为，可归责仍以过失为中心向上向下移动而规定或酌定。[5]73
侵权行为法中，人们倾向于将可归责性问题等同于“过错”的认定，对于被告来说，如果认识到、和避免不当行为都是不可能的，他对其不当行为就不具有可归责性。[6]302-303另有学者认为：依传统的侵权行为理论，“过失”实即等于“归责”，换言之，即过失不仅意味着归责构成要素之内含的意义，同时代表归责界限的外延说明，在此意义下，过失责任主义一语，与归责原理，犹如同义词。[7]2
笔者认为，传统民法中对归责性的理解，多系以过错责任为语境，但却过度忽视了无过错责任之下的归责性问题，这与过错责任曾经的中心地位不无关系。而实际上，无过错责任之下，特定事由的存在，也可以确立归责性，并且，责任的分配也必然是以归责基础的存在为前提。从广义上来看，所有具备归责基础的当事人，均可被认为是具有可归责性。问题的关键在于，二元归责体系之下，过错责任之中仅以过错的存在作为确立归责性的必要条件，无过错责任之中又一般不考虑过错有无的问题，也不以判断归责性有无之思路来确立责任，归责性因而被割裂。这样的思路在侵权法中并没有形成严重的障碍（过错责任、无过错责任之间的界限并非泾渭分明，而且在过错责任内部，过度忽略过错的程度之维，本身就是一个错误。过错、无过错责任之中的归责性，可以形成一种无缝的归责性系列，呈现为绵延不断的上升状态。只是现在的二元归责体系，试图在其间划分出明确的界限而已。），但却忽略了责任法中有些领域的特殊性，许多场合下责任的成立，并非以单一归责原则为准据，现有的归责原则所确定的归责性之存在，均可确定责任的归属。故需要一种贯通性的思考，形成连续的归责性系列，无需以过失为界人为地切割归责性。前文学者所言的所谓“规定为‘可归责’，能适应各种情形之规范上的需要”，反应的正是特殊领域中归责性的此种特性。
表见代理领域，属于此种需要数归责原则并存的领域，对此，德国学者讨论了诱因原则(veranlassung-sprinzip)、过错原则(verschuldensprinzip)、风险原则(risikoprinzip)在信赖责任中的适用，[8]373-490而表见代理中的责任属于信赖责任范畴。这样，表见代理中的归责性，可以包括过错在内的几乎所有的归责因素，归责性包括但并不限于过错。一般意义上的归责性，可以将所有可作为归责基础的事由均涵盖进去，本文也是在此意义上使用“归责性”一词。
三、何以需要归责性：比较权衡框架的建立
(一)无归责性者不承担不利益之原则
责任为不利益之承担，责任的成立必然需要归责基础的存在，没有归责基础就不应该承担不利益，有归责基础，就有归责性。过错责任之中，归责基础为行为人的过错，有过错即有归责性；无过错责任中，并不以过错这样的归责性作为责任成立的必要条件，但责任的成立必然需要其他的归责基础。从逻辑层面来看，法律制度中的责任系依据一定的归责原则来确立，责任成立的逻辑前提便是，已具备特定的归责事由；从价值层面来看，法律根据一定的价值判断，将某些因素确立为分配不利益的准据，进而表达为不同的归责原则，并以归责原则的贯彻来保障责任分配的妥当性，具有归责性也因此成为价值实现的当然要求。可见，无论从价值层面还是从逻辑层面来看，责任的附加，必然以归责性的存在为前提。任何否定责任成立之归责性要求的主张，均是反逻辑和反价值的。
表见代理的构成，对本人而言，是一种不利益的附加，当然需要归责性的支持，只是，确定归责性的归责原理并不是单一的，这属于典型的有多数归责原则并存，并能形成连续的归责性序列的领域。在该领域中，过错是归责性的一种形式，但没有过错并不当然不具有归责性，也不能据此而否定表见代理的构成。学者指出，过错原则并非权利表象责任框架中的独一无二的归责标准。[8]478在商法中，以可归责于自己的方式引起的表见，可产生履行请求权；有时甚至不论个人有无过错，只要存在某种典型的可归责性，就可使这种责任成立。[9]734正如前文所述，表见代理领域中，需要的是融贯性的归责性思考，并不局限于单一的归责原则来确定归责基础的存在。基于本人正当利益维护的考虑，最低限度的归责性必然是需要的，归责性要件的彻底否定，将使得没有归责性的本人被不当地追加了责任，基本的安全遭到了破坏。过错可以成为本人归责的基础，但没有过错的情况下，还可以有其他的归责基础，只是该归责性基础系基于其他归责原则而确定的而已。已有学者恰当地指出：如果说现在本人有无过错已无关紧要的话，那么，仍然必要的是，本人造成了引起表见代理产生的表象，或该表象是在他的控制领域和风险范围内产生的，本人必须不“与表见代理毫不相关”。[10]341
(二)归责性的程度之维
归责性具有程度之维，此一维度长期以来被过度忽视。对此，传统理论在两个层面上存有错误。一是在不同归责原则的各自领域之内，无视归责性程度对责任的精细影响。过错责任中，过错程度仅在非常有限的空间内，影响责任的构成与数额（发生影响的情况主要是，法律个别地规定以故意或重大过失为责任构成要件的场合。除此之外，故意和过失都会被等同看待，更不用说去考虑过失的程度了。《德国民法典》的制定者主张，无需根据过错的类型和程度来确定损害赔偿的范围，损害赔偿就是要补偿实际损害，不多也不少。参见本文参考文献[11]第22页。）；[11]22而无过错责任中，对归责性程度的思考几乎是空白。二是在不同归责原则之间，割裂归责性程度的连续性，将其视为完全异质的归责事由，忽略归责原则之间的模糊区域，无视边缘地段上仅存在归责性程度微小变化的事实。实际上，具体归责事由折射出来的归责性，必然具有程度的不同，反应出不同程度的归责趋向，将责任向具有归责性的一方拉动，此种拉动必然是以一定的力量进行的，这种力量越大，将责任分配过来的合理性也越高。虽然，归责事由的具体形式千变万化，但法律上均可以将其评价为一定的拉动力度，通俗的表达便是归责性的程度。这里，可以看到价值判断的强大消化力，不管归责事由的形式是怎样地不同，都能将其评价“换算”为一定的能量。并且，在各个归责事由独立评价之外，还会将所有归责事由整合起来之后给出一个综合的评价，得出整体的归责性程度、拉动力度、或者能量值。
上述传统理论的错误，在侵权二元归责体系中，破坏了价值实现的精细程度，需要纠正。而如果将这样的错误扩展到表见代理领域，其破坏性程度将会更加严重。表见代理领域中，归责性的确定可以根据不同的归责原则来进行，归责原则之间的区隔已不复存在，归责性的程度序列将更加完整，从归责性为零到归责性程度的极端高度之间，所有量级的归责性程度均可能出现。这样，归责性程度的法律意义就应该得到更充分的关注。从价值判断的角度看，归责性程度是对责任拉动力度的法评价结果，故只有充分考虑归责性的程度，让具体的力度发挥相应的作用，才可能妥当实现法价值。
归责性程度的确定，不可能到达数学般的精确，因为其本质上是一种价值判断的问题。有学者认为，可归责性认定的基本思考方式是，考察真实权利人的行为是否对权利表象存在及延续具有原因力。[12]288这里的原因力考察，是诱因原则(veranlassungsprinz-ip)所要求的作业，即所谓的惹起主义的问题。在惹起的基础上，还可以有过错程度的考察，即在制造代理权外观或维持外观之外，本人对相对人信赖该外观而有所行为的预见程度，对无权代理人滥用外观的预见可能性，以及消除外观之负担等方面的考察。这里，过错是比较强大的归责事由。此外，制造外观的必要性程度，也影响本人归责性程度的确定，虽然其影响力较弱。值得注意的是，外观的制造本身必然是有意识地进行的，但这绝不能评价为故意，德国法将此类现象，归入“根据有意识地创造(wissentlicherschaffung)表象事实而发生的权利表象责任(rechtss-cheinhaftung)”。[8]28再有，风险分配因素也可以影响归责性程度的判断，当存在某种将风险分配给本人的基础时，本人归责性程度将会被提升。同时，不同的风险分配因素，对归责性程度的影响力也会不同。
本人归责性程度，可以低到为零。归责性为零的案型，可以伪造证书案型为例。在与本人无任何关系者伪造本人授权的证书，进而和相对人订立契约的场合，代理权外观非本人所创造，也不存在未消除此外观的问题，盖本人可能根本不知道该虚假外观的存在，这样，依诱因原则找不到归责的基础。同时，本人又无法预见、无法避免该无权代理的发生，故也无过错可言，依过错原则同样发现不了归责性。再从风险分配的角度看，已有学者指出，证书伪造风险原则上不应当由伪造证书的姓名持有人承担，因为其对此无法控制。[8]488实际上，证书伪造风险反倒是可以看作相对人面临的正常交易风险，所以，从风险原则的角度也找不到本人的归责性。
归责性程度从零开始向上的递升，由各归责原则确定的归责性程度叠加而成。一方面，各归责原则所确定的归责性本身即有不同的程度，另一方，在存在多个归责原则可发挥作用的案型中，随着归责事由的增加，归责性程度也不断提升。
(三)归责性程度与信赖合理性程度的比较权衡
前文已从价值实现和逻辑贯彻的角度，说明了归责性要件确立之必要，这里，将进一步从方法论的角度来探讨确立归责性要件的重大意义。长期以来，传统民法在许多场合，无视要件满足程度的不同，将要件理解为只存在具备和未具备两种可能性，从而只能机械地得出要件满足或不满足这样截然对立的结论。如此对要件属性的误认，和随之而来的方法论上的错误，必然会影响案件裁判的正义性，而其所追求的所谓确定性，只能是一种僵化和对价值实现的破坏。所以，直面要件满足的程度之维，在要件满足度的综合评价基础之上作出判决，已成为方法论上的必然选择。
表见代理领域中，除归责性具有程度之维之外，相对人信赖合理性同样也具有程度之维。信赖合理性之判断，不是或有或无的问题，而是程度的问题。个案中相对人信赖的合理性，必然是以一定的程度表现出来。对于信赖的评价，可以有合理性程度较高或较低的判断，但却不可以简单地得出信赖合理性或者具有或者不具有的结论，这样的简单处理方式，遮蔽了信赖合理性的程度之维，也必将破坏价值实现的妥当程度。事实上，信赖存在以不知代理权外观的虚假为前提，在此前提下，不同交易背景、不同的外观强度之下，呈现出来的一定是不同程度的信赖合理性。代理权外观的可疑之处越多，信赖的合理性越低，可疑之处的可疑程度，也影响着信赖合理性的程度（否定本人归责性的要件地位的观点中，有认为相对人信赖合理性判断中，可以将本人归责性状况考虑进去。日本法上所谓的综合判断说即认为，正当理由不应限于相对人的善意无过失，本人一侧的事情也应包括在内，正当理由被理解为：通过考虑双方的事情，综合判断是否应当保护相对人、将责任归属于本人的要件。(参见本文参考文献[13]第280页)这里，不可否认的是，本人归责性因素确实可能影响相对人信赖合理性的判断，但关键问题是，是否可以将本人归责性方面的因素均纳入信赖合理性判断之中？如果答案是肯定的，则单一要件说和双重要件说之间的区别仅在存在技术层面上。而实际上，归责性的因素并非均可以在信赖合理性判断中纳入考虑，本人行为的结果可以为相对人所察知，但动机、过错的程度等均不会有充分的外在体现，无法从相对人角度充分考虑本人归责事由以及归责性的程度。故还是将归责性之判断与信赖合理性之判断分开，各自相对独立进行更好一些。）。[13]280
这样，确立本人归责性要件，除了逻辑、价值基础之外，尚有着重大的方法论意义。信赖合理性有程度之维度，而该程度又非常适宜拿来和本人归责性程度进行比较权衡。归责性要件的确立，使得比较权衡框架的建立成为可能。个案中需要决定的本来就是，在本人和相对人之间到底要保护谁的问题，本人归责性程度与相对人信赖合理性程度的比较，符合这里的问题属性。通过这样的比较权衡而得出的结论，显然要比仅仅考察相对人信赖合理性而得出的结论妥当许多。比较权衡框架之下，更多的个案重要因素将有渠道进入法官的视野，法官的价值判断也获得了妥适的作用空间。比较权衡框架所具有的妥当性，远非那种单边结构所可比拟，在这样的比较权衡框架中，法官分别对本人归责性程度和相对人信赖合理性程度作出判断，然后进行综合考量，在综合考量的基础上得出结论。归责性很大，而信赖合理性较弱时，或者归责性较小，而信赖合理性程度很高时，均可能构成表见代理。而归责性小甚至于没有，信赖合理性也较弱时，就不能构成表见代理。对此，已有学者指出，需要在本人应当警惕以避免表见代理和第三人应当警惕以查明事实真相之间进行比较，欧洲的法院得出非常相似的结论的原因在于，他们故意地或出于自觉地进行这种比较，根据结果决定是支持还是反对表见代理。[10]342
归责性要件的确定，真正的意义不在于增加一个要件，而是比较权衡框架的建立。在比较权衡框架之下完成比较权衡工作之后，需要得出是否应当保护相对人的结论。此时，对结论的正当化，需要透过要件是否满足的判断来完成，以本人归责性具备或不具备、相对人信赖具有或不具有合理性为形式上的理由，来论证结论的妥当性。这里，发现的过程与正当化的过程之间的划分清晰可见。
与此相关的另一个重大问题是，法律效果是否具有反应比较权衡状况的弹性空间。由于表见代理或构成或不能构成的二分选择，可能很难与个案中归责性程度和信赖合理性程度综合评价相契合，故实践中，很容易陷入肯定表见代理构成对本人过苛，而否定表见代理构成又对相对人过苛的两难境地。此时，法律效果的弹性化要求十分强烈。对此，德国学者主张，可依可归责性程度以及行为法伦理评价，根据诸如恶意、故意、过失或者某种风险归责形式的存在，确定不同的法律后果。[8]518而对于私自占有未交付的授权书案型，有学者认为，如果代理人违背发证人的意愿而占有授权书，那么并不相应地适用《德国民法典》第172条的规定，在这种情况下缺乏法律表象的可归责性。但是，由于颁发人颁发证书为代理人创造了使用代理权的条件，不管这是否是颁发人所希望的，那么颁发人起码应该类推适用《德国民法典》第122条的规定，对信赖该授权书的第三人的信赖损害予以赔偿，而且，即使他没有主观“过错”(如保管不严)也得如此。[14]890
在我国，解释论上是否有这样的可能性，值得探讨。当完全不保护相对人的信赖不妥，而判定表见代理构成又觉得保护过度时，也许，存在否定表见代理的构成，同时类推适用缔约过失责任之规则，判令本人赔偿相对人信赖利益损失的可能性。此时，价值判断上的基础仍然是归责性程度与信赖合理性程度的比较权衡。若如此，则于法律效果上就可以基本反应价值判断的需要，实现效果与评价结果的妥切对接，盖缔约过失责任制度所提供的保护力度，可以无限接近表见代理所提供的保护，信赖利益保护与期待利益保护之间，并非跳跃式的下降，而是平缓地衔接在一起的。
四、释法的方向：实证法上归责性要件的确立
在完成归责性要件设立之必要性论证之后，现将从解释论的角度讨论现行法中归责性要件的问题。《合同法》第49条的条文中没有出现“归责性”的字样，这是否意味着现行法否定了本人归责性的要件地位？对此，笔者持否定态度。下面拟从文义、历史、比较法等角度，论证我国现行法上本人归责性的要件地位。
(一)比较法上的考察
表见代理为大陆法系国家的通行制度，考察比较法上的立法表述及其解释框架，对我国法的解释应当有借鉴意义。这里，拟以德国法、日本法为例，考察表见代理构成上本人归责性的要件地位。首先，日本法上，表见代理经由三个条文确定了三个类型，分别是第109条授权表示型表见代理、第110条权限外行为的表见代理、第112条代理权消灭后的表见代理（《日本民法典》第109条规定：“对第三人表示已授予他人代理权的人，就该他人在其代理权范围内同第三人之间所为的行为，负其责任。但第三人明知或者因过失而不知该他人没有被授予代理权时，不在此限。”第110条规定：“尽管代理人所为属其权限外行为，但第三人有正当理由相信其有此权限时，准用前条正文的规定。”第112条规定：“代理权的消灭，不能对抗善意的第三人。但第三人因过失而不知其事实时，不在此限。”参见《最新日本民法》，渠涛编译，法律出版社2006年版。）。
相应的条文中均没有提及本人归责性问题，同时都明确规定了相对人的信赖合理性要件。但是，立法列举的类型之中已隐含了归责性的要求，解释论上，得到有力支持的学说也是认为，表见代理系由三个要素构成：外观的存在、对外观的正当信赖以及外观作出的归责性。[13]266
德国法上，《德国民法典》第170-173条的规定，为表见代理的制定法依据（《德国民法典》第170条规定：“意定代理权是以向第三人做出的表示授予的，意定代理权即对第三人保持有效，直到授权人将意定代理权的消灭通知第三人之时。”第171条规定：“(1)某人以对第三人的特别通知或者以公告发出授予他人以代理权的通知的，该他人即因该通知而在第一种情况下对该第三人，在第二种情况下对任何第三人有代理的权能。
2)代理权存续到通知被以发出通知的同样方式撤回之时。”第172条规定：“(1)授权人将授权书交付给代理人，并且代理人向第三人出示该授权书的，与授权人发出的授予代理权的特别通知相同。(2)代理权存续到授权书被返还给授权人或者被宣告为无效时为止。”第173条规定：“第三人在法律行为实施时知道或者应当知道代理权的消灭的，不适用第170条、第171条第2款和第172条第2款之规定。”参见《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2004年版。），学者认为第170-173条为代理中的法定权利表象责任。[15]133判例则以《民法典》第170-173条以及《商法典》第56条为蓝本，发展出容忍代理权和表见代理权。[15]134从条文上看，这些规定并没有提及本人归责性要件，仅是在第173条明确提出第三人信赖合理性要求。但是，被代理人的未通知代理权之消灭、授权表示、以及未收回授权书或未宣告授权书无效之行为之中，显然已包含了归责性。本人的责任基础在于，以可归责的方式制造了代理权表象。[14]888并且，民法中对归责性程度的要求更高一些，在本人归责性较低时，会倾向于仅课以赔偿信赖利益之责任。而商法中对归责性程度的要求有所降低，学者指出，商法中，以可归责于自己的方式引起的表见，可产生履行请求权，无论有无过错，只要存在某种典型的可归责性，就可以使责任成立。[9]733-734对于容忍代理权(duldungsvollmacht)，虽然其教义学基础，尤其是其与默示授权的关系，一直存在争议。[16]217但是，无论其体系归属如何，本人的归责性都是显而易见的。表见代理权(anscheinsvoll-macht)中，代理权表象(vollmachtsschein)之责任和表示(erklarung)之责任一样，其前提条件为：第三人信赖具有合理性，以及信赖保护的后果可归责于对方，即对方制造了信赖事实构成。[17]24 (二)《合同法》第49条的解释
从对德国法、日本法的简要考察之中不难看出，尽管其各自的立法条文中并没有本人归责性的要求，但立法所限定的类型，基本上均是本人具有归责性的案型，判例发展出来的类型也均以本人归责性为必要。从解释论的角度看，其通说均是肯定了表见代理构成中本人归责性的要件地位（比较法上，《澳门民法典》是少有的于条文上明确规定本人归责性要件的立法例，其第261条规定：“一、无代理权之人以他人名义订立之法律行为，如未经该他人追认，不对该人产生效力。二、然而，如基于考虑有关具体情况而断定在客观上存在应予考虑之理由，以致善意第三人信任该无代理权之人具有作出上述法律行为之正当性，且被代理人曾有意识地促使此第三人对该无代理权之人产生信任，则由该无代理权之人作出之法律行为，不论是否经被代理人追认，均对被代理人产生效力。”）。
我国《合同法》第49条规定了表见代理制度，条文中未提及本人归责性要求，但是，由此径行否定归责性的要件地位，显然过于简单、鲁莽，结论的得出尚需从解释论的角度进行分析。比较法解释为法律解释的方法之一，[18]1我国表见代理制度系移植于德、日民法，属于德国法系。从取向于母法来解释的角度看，本人归责性的要件地位也当确立。尤其具有说服力的是，德、日民法相应条文中也均未提出归责性之要求，解释论上则均基本肯定归责性的要件地位。
比较法的角度之外，下面将从文义、历史的角度进一步论证归责性的要件地位。《合同法》第49条中列举了“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后”三种可能发生表见代理的类型，“超越代理权”和“代理权终止后”所指涉类型，确定且没有疑意，关键是“没有代理权”应指何种类型？从文义上看，“没有代理权”可以包括所有的没有代理权的类型，但是，若如此，“超越代理权”和“代理权终止后”也将包含在“没有代理权”之中，这样，将相互具有包含关系的概念并列，就会公然违反逻辑规则。为避免逻辑矛盾，或者说以条文中无逻辑矛盾为预设，则需对“没有代理权”作缩限解释。但如何缩限，需要从历史的角度加以考察。《合同法》制定之前，我国理论界对表见代理的理解，可以说是条文语词的语境。对此，佟柔教授主编的《中国民法》中，列举的发生表见代理的事由有：对第三人表示已将代理权授与他人，交付证明文件与他人，代理权授权不明、代理关系终止后未采取必要措施。[19]212张俊浩教授在《民法学原理》中，列举的表见代理的类型有：授权表示型、权限逾越型、权限延续型。[20]289-292马俊驹教授在《民法原论》中列举的表见代理类型有：由代理权限制所生的表见代理，由授权表示所生的表见代理，由代理权的撤销或消灭所生的表见代理。[21]306-307
历史解释中，思想史和信条史的上下文是重要的因素，酝酿和表达立法时所处的概念史和信条史的初始状态，具有重大意义。[22]341对单个规范命题的诠释，不仅仅从整套法律的语境出发，而且也从同时代社会之具体的占主导地位的前理解的视域出发。[23]485《合同法》制定前理论界对表见代理类型的把握，应直接影响了立法的选择，从这些著述中不难得出的解释结论是，“没有代理权”应缩限解释为授权表示型代理权欠缺。对此，《合同法》公布后的教科书中，也多持此种意见。[24]185-186[25]126在将“没有代理权”解释为授权表示型之后，表见代理将被限定于立法列举的三种类型，即授权表示型、权限逾越型、权限延续型，而这三种类型之中，本人均具有典型的归责性，至少是制造或未及时消除代理权外观。这样，在透过语义、历史解释确定表见代理类型之后，表见代理构成中归责性的要件地位也将得到肯定。与此相关的是，由于对“没有代理权”作了缩限的解释，故对表见代理制度的扩张适用，应通过类推适用《合同法》第49条之规定来进行，同时，在类推适用时，构成上同样应坚持本人归责性要件（虽然，将“没有代理权”解释为包括所有的代理权欠缺之情形，将无需使用“类推”技术就可以扩张表见代理制度，但是，一方面不可避免地会出现上文所述的逻辑矛盾；另一方面，也可能导致表见代理制度的过度扩张，尤其是在同时否定本人归责性的要件地位的情况之下，更是如此。）。
此外，历史的角度下可提供解释资源的还有，最高人民法院1987年通过的《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用<经济合同法>的若干问题的解答》中，就“单位介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书”这些代理权外观的效果，区分了所使用者所使用的信、章是借来的还是盗窃来的，而作出不同的安排，借用的，出借者需承担连带责任；盗用的，则被盗者不承担任何责任。该司法解释中所表达出来的价值判断清晰可辨，即盗用的场合下，被盗用者无归责事由，即使相对人无过失也不应让被盗用者承担不利益。这样的价值判断，在第49条没有明确作出新的选择的情况下，应当继续信守，以保持价值判断上的一致性，如此，在表见代理构成上的表达便是，本人归责性的要件地位之确立。王利明教授也是认为，在确定表见代理的构成要件时应当考虑权利外观的形成是否与本人具有一定的关系，如果不符合该要件则本人不应当承担表见代理的责任。[26]195
另有学者从体系的角度，论证本人过错的要件地位。认为《合同法》第48条规定“善意”相对人在被代理人追认之前享有撤销权，意味着相对人善意也不一定构成表见代理，而这“只能发生在被代理人对无权代理人的代理权外观形成无过错的情况，也就是说，从《合同法》第48、49两条联合推论，可以发现《合同法》认为表见代理应以被代理人有过错为构成要件。”[27]笔者以为，其论证是否成立，关键在于“善意”的内涵是否包含“无过失”，若不包含“无过失”， 则其论证尚不能成立，盖表见代理可能是因善意相对人有过失而未能构成。那么，“善意”之中是否包含“无过失”呢？我国法上“善意”一词的使用，在《物权法》中计有10次，《合同法》中计有2次，《民法通则》中未曾使用过“善意”一词，最高院《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》中使用了1次。《物权法》中涉及善意取得之规定中的“善意”，无疑应包含“无过失”，其他场合中的“善意”是否包含无过失，则需要具体讨论，《民通意见》中“善意”也应包含“无过失”在内。但是，《合同法》中效力待定合同中“善意”相对人之善意，宜解释为不包含“无过失”，过失而不知交易对方无代理权或行为能力有限制的，应不妨碍其享有在追认之前撤销合同的权利。德国、日本法中，无权代理之相对人撤销权的赋予，均只是将明知代理权缺乏者排除出去，并没有剥夺因过失而不知代理权欠缺者的撤销权（参见《德国民法典》第178条、《日本民法典》第115条之规定。）。
最后，从拉伦茨所言的“客观的目的论的标准”角度，简要论证本人归责性的要件化的妥当性。拉伦茨认为，存在两种客观目的论解释标准，其一涉及被规整事物的结构，另一类则是一些法伦理原则，其隐含于规整之中，只有借助这些原则才能够掌握并且表达出规整与法理念间的意义关联；而前者的正当性则在于，法律应该以追求适合事理的规整为目标。[28]236与表见代理相关的客观目的论意义上的法原则是，课以责任需以归责性为基础之原则，唯有在本人归责性的基础上，方才可能正当化本人不利益之附加。此项解释标准的预设为，立法者不会制定出违反法伦理原则之规则。与拉伦茨所言的客观目的论标准相关的解释取向是所谓解释结果的妥当性指引，在不同的可能解释结果之间，应选择具有妥当性的解释结论，这也是在文义、历史、体系等解释方法之后，可供援引的一项解释标准。在此，解释论与立法论取得了融通的渠道，本文第三部分的理由也因此引入作为解释的因素加以考虑。
五、结论
表见代理的构成，本人将受到其意思之外的约束，意味着本人不利益的附加，当然需要本人一侧的归责事由的支持。表见代理领域中，数项归责原理所确立的归责事由，均可以令本人之责任正当化。由此可以形成本人归责性的程度序列，个案中，归责性程度或强或弱，但必然表现为某一确定的程度。相对人信赖合理性也具有程度之维，这样，确立本人归责性的要件地位，将使得归责性程度与信赖合理性程度的比较权衡成为可能，而这样的比较权衡正是表见代理领域中决定法律效果的真正基础。可见，归责性要件的确定，在实现价值、贯彻逻辑之外，尚有重大的方法论意义。
《合同法》第49条之中虽没有提及本人归责性，但从文义、历史、比较法的角度展开的解释论，均可以确定本人归责性的要件地位。第49条之中的“行为人没有代理权”需缩限解释为授权表示型的代理权欠缺，这样，第49条确定的表见代理类型为：授权表示型、权限逾越型、权限延续型，这三种类型之中均隐含了本人的归责性。表见代理制度透过类推技术进行扩张适用时，当然也应坚持本人具有归责性之要求。此外，从解释结论妥当性要求，或者所谓客观目的论标准来看，也应坚持表见代理构成需要本人具有归责性之解释。
注释:
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