笔者的短文《我国民事诉讼不宜引进“答辩失权”》在人民法院报发表以后（见４月６日ｂ１版），陆续收到了一些来自同行专家以及律师、法官等实务界人士的批评回应，其中，傅郁林博士和汤维建教授的相关文章已经刊登出来（因其他来稿所谈观点在４月２０日汤维建《答辩失权是大势所趋》一文中均有所涉及，故不再一一刊登——编者注）。笔者从这些反响中获得了不少教益，以此为机缘又对自己的观点做了一点更仔细的检讨。看来，笔者在上述短文中虽然已经把“答辩失权”限定在“不应诉判决”的含义之内，但一般地说“不宜引进答辩失权”恐怕还是有点问题的。因为在承认被告答辩的性质既可以被理解为权利、又可能被理解为义务的情况下，“失权”的表述往往意味着某种理论上更为狭窄的预设（即在逻辑上首先就潜在地排斥了“义务”的理解）。另一方面，笔者既然也主张应尽可能地引导被告答辩，在制度设计上就存在着引进诸如在特定的案件类型或程序场景中采取费用负担的适当转嫁来间接地强制答辩等方法的余地。在这一点上，笔者在上述短文中所做的探讨确实还有待深入或细化。
不过，多数批评似乎还没有充分地留意到笔者所强调的一个关键性论点。这就是如果要引进英美式的“不应诉判决”来强制被告答辩，在我国民事诉讼的框架内存在着原理性、结构性的障碍。
在我国民事诉讼制度上，“公开审判”除“文革”中的短时期以外始终是一项宪法规定的基本原则。在此原则的指导下，即使是在改革开放及１９８２年最初的民事诉讼立法以前，民事司法实践中早已形成了“作出实体判决必须经过开庭审理”这一得到普遍遵循的惯例或不成文规范。WWW..Com以至形容审判方式改革前原有诉讼模式的特点有“不下判决不开庭”一说，换言之就是如果只能判决结案，哪怕是走一下形式也要经过开庭。所以，虽然是立案时就可能明知被告下落不明的公告送达案件，程序上也需要经开庭审理之后才能作出缺席判决。特别是自上个世纪九十年代的民事 经济 审判方式改革以来，司法实践中的开庭审理接纳了“公开、口头、对席、直接”等各项程序保障原理，逐渐走向实质化。我国民事诉讼也由此真正开始形成了以庭审为中心的程序结构。开庭审理作为作出实体裁判的必要程序前提，可以说既是一种有着 历史 的“路径相关”而在司法实践中约定俗成的规范，又构成了审判方式改革以来推进程序保障的一项重要成果。而在这样的制度框架内引进“不应诉判决”，如果仍意味着不经开庭审理、仅以被告在规定期限内未提交答辩为由就作出败诉的实体裁判，则其很难获得正当性且又缺乏可行性的结局是显而易见的。至于对没有“不应诉判决”就会使有关举证时限的规定都成为具文的观点，笔者在前述短文中已经正面讨论并明确地给以了否定，这里不再重复。
作为上节所述原理和结构的一个来源，大陆法系的主要国家均以“公开审判”（或相类似的“对审”）作为宪法上的诉讼原则，确立了作出实体判决必须先经过开庭（或称“言辞辩论期日”）的程序规范。这里就出现了一个问题，即德国民事诉讼是否存在所谓“不应诉判决”呢？
自１９７６年通过《简化与加速诉讼程序的 法律 》后，除传统的“早期指定言辞辩论期日”这一程序进行方式外，德国民事诉讼导入了两种准备程序，即“用于准备的辩论期日＋主期日”以及“书面的准备＋主期日”，从而形成了三种程序进行方式并行的诉讼结构（德意志联邦共和国民事诉讼法第２７２、２７３、２７５、２７６条）。制度上原来允许随时提出主张和证据等攻击防御方法，而导入准备程序之后，到一次开庭即终结案件的主期日之前双方当事人的主张和证据原则上都必须固定下来，不得再随意提出新的攻击防御方法了。这就是将所谓“随时提出主义”修改为“适时提出主义”的原则转向。在上述第一和第二种程序进行方式中，虽然在指定的首次辩论期日前都设有答辩期，但因很快就会开庭举行言辞辩论，因此对被告不答辩均未规定任何制裁，只是在被告或原告无故不出庭的情况下可以作出缺席判决（第３３０、３３１条第１、２款）。不过第三种程序进行方式即书面准备程序却另有其特色。诉讼系属之后，如法官根据案情决定采用这种方式，则暂时不指定言辞辩论期日，而通知双方当事人在一定期间内通过向法院及对方提交书面来交换主张和证据，展开攻击防御。到法官认为准备已就绪时才指定开庭辩论的主期日，到此阶段双方当事人原则上不得再提出新的主张及证据。在这种准备程序中，由于连言辞辩论期日的确定都依赖于双方不见面情况下的书面提出与交换，被告在答辩期内对原告的诉状作出起码的回应就成为程序得以进行下去的一个不可或缺的起点。为此，德国民事诉讼法第３３１条第３款规定，如果被告未在诉状送达后两周内的不变期间内以书面作出是否实施防御或攻击的意思表示，则依原告的申请可以不经言辞辩论而对被告作出实体裁判。在我国，一些学者就是据此认为德国民事诉讼制度上也存在“不应诉判决”的。
对于这一问题有几点需要详加辨析。首先，不经言辞辩论而作出实体裁判的情形不是一般规定，而只限于书面准备程序这种特殊的程序进行方式；其次，德国民事诉讼法的条文对这种情形使用的仍是“缺席判决”的名称（包含第３３１条的第三节标题就是“缺席判决：ｖｅｒｓ ｕｍｎｉｓｕｒｔｅｉｌ”，３３１条前两款规定的是言辞辩论期日被告不出席的后果，第３款关于书面准备程序的规定中“裁判”一词德文为“ｅｎｔｓｃｈｅｉｄｕｎｇ”，原意是“决定、命令、裁决”等而完全没有“不应诉”的含义）；再者，被告只需在两周的不变期间内表示自己是否有进行攻击防御的意愿即可避免这种裁判，无须作出实质性的答辩，法官还应为被告另行规定不少于两周的答辩期间（第２７６条第１款）；最后，针对未经言辞辩论的实体裁判，被告可以提出书面异议（第３３８条，德文为“ｅｉｎｓｐｒｕｓｈ”，原意是“障碍、阻却”等），法官接到异议后应指定一个言辞辩论期日来审查是否存在被告异议所主张的阻却事由（３４１条ａ），经言辞辩论如判断异议有理，则已做出的实体裁判失效，程序回复到可以重新选择三种进行方式的起点状态（第３４２条）。
从以上介绍可以看出，德国民事诉讼上这种未经言辞辩论的实体裁判与英美式的“不应诉判决”有着很大的差异。一方面，这种实体裁判在被告无意进行防御时能够大幅度简化程序，且能够因被告提出异议而失效，因此有些类似于支付令；另一方面，从法典上使用的术语以及从当事人之间通过交换书面来展开攻击防御与对席的言辞辩论具有同等功能等角度来看，把这种实体裁判理解为一种拟制的缺席判决可能更为妥切。无论在理论上如何解释说明不经言辞辩论而作出这种实体裁判的性质，当事人的异议能够使程序重新回到开庭实施言辞辩论的状态这一点，都构成了对当事人获得公开、口头、对席、直接的审理这方面的程序保障。所以，与其说这种实体裁判是公开审判原则的例外，还不如理解为仍然以间接的方式给以了当事人接受开庭审理的程序保障、并可能提高效率的一种简化程序的制度设计。这种设计的必要与可能还体现在：如果不通过这样的实体裁判来强制被告尽早表明是否有进行防御的意愿，则书面准备程序将有可能完全丧失实际上的可操作性；这种程序原则上只是在实行律师强制的州法院适用，被告的答辩必须通过律师提出等方面。从这些德国民事诉讼制度特有的条件，也可看出不经言辞辩论而为实体裁判的做法并非在任何其他地方都能够适用。事实上，除德国之外，法国、日本等其他主要大陆法系国家的民事诉讼均不存在相对应的或类似的制度安排。
总之，德国的情况未必可以说明我国应当引进“不应诉判决”。
