摘要：在民国时期的司法现代化变革之中，由于人才的匮乏和财政的拮据，新式的法院和近代的司法制度无法在基层落地生根。县知事兼理司法制度的提出，是面对当时司法环境的无奈之举，而其实质依旧是传统司法体制的枯树新芽，但行政与司法合一的体制无疑背离了近代司法文明之基本要求，有损独立审判与司法公平正义之实现。然则，县知事兼理司法制度的产生和长期存在有其历史之必然。当时，基层司法所依赖的社会条件并未发生本质改变，传统解纷方式依然具有旺盛的生命力。可见，面对当前我国司法改革的曲折之路时，必须重视观察和反思基层司法之现实需求，在传统与现代的交织和穿梭之中继续寻找合理之进路。
关键词：县知事兼理司法；司法改革；基层司法；近代司法
一、县知事兼理司法之前史
伴随着帝制时代的延续，“中国司法体制的固定化”[1]也一直持续到清朝末年，期间虽有发展，但基本上没有改变行政与司法合一的传统司法体制。中日甲午战争后，面对日益严重的政治压力和统治危机，尤其在收回“治外法权”的现实需求下，清政府被迫开始了对包括司法体制在内的政治体制改革。在这场改革之中，“参酌各国法律，悉心考订，妥为拟改，务期中外通行，有裨治理”①，清政府希望借此重构传统中国之司法体制，实现西方国家通行之司法体制。
按照清末修律的制度安排，司法体制仿照德日的顶层设计，把刑部改为法部，法部作为全国最高的司法机关，统一掌管全国上下各种司法行政事务；同时把大理寺改为大理院，确立大理院作为全国最高审判机关，统一掌管全国上下各种司法审判事务，法部不再具有司法审判的职能。地方设初级审判厅和地方审判厅行使审判权，同时在审判厅内部设检察厅，独立行使检察权，实行审检合署，行政长官不得干涉审判厅的裁判。但由于时间仓促，直到清王朝覆灭时，全国大部分州县还未建成审判厅或者裁判所，故只能由行政长官代行审判和检察事务。虽然清末的司法改革成果尚未得到大面积推行，清王朝就已经灭亡，但在此过程中，传统司法体制之弊端已被社会所认识，而西方司法体制中的审判独立已有初步之推介和传播。
辛亥革命之后，南京临时政府及北洋政府依然沿用了清末修律后的司法制度，继承了前清已经设立的法院体系和相关制度。南京临时政府甫一成立，司法部就立即要求全国各个省份都必须设立审判厅和检察厅，即“本部成立，拟改良全国裁判所及监狱，以保护人民生命财产，亟应统筹全局，力图进步，现正督饬各职员分科办理。……凡未成立审判、检察各厅及监狱者，应规仿新制，赶速设置，总期逐渐改良完善，一扫从前黑暗时代之恶习”[2]415。然则，“现实是革命成功之阻碍，到手的成果乃是不彻底的胜利，国家的统一基本上是在南北妥协的基础上建立，新政府迁延难组”[3]，所以南京临时政府在增设了一些地方和初级法院之后，其司法制度的改革也随着政权的易主而自然流产。
南北和谈后，南京临时政府为北洋政府所取代，北洋政府初期也很重视新型法院的建立，曾要求依照《暂行法院编制法》建立新型法院。到1914年之前，“法院编制法，虽仍旧制，而各级法院则多增设，是时计有高等地方厅120所，初级厅179所，设立审检所之县，达900余处”[4]。在中央政府大规模推进建设审判厅的同时，问题也逐渐显现出来，已建成的新型法院由于耗资巨大，对地方财政造成极大压力，因此各级地方政府并不愿意积极建设新型法院，而由于当时中央政府财政亦入不敷出，故也无法补贴地方司法机关。1914年，由时任热河督统姜桂题提议，联合各省都督向袁世凯上书称：“建设法庭，为文明国所不可少。固必审国家财力奚若，人民程度何如，而后因地因时，循序渐进，乃能推行尽利，不至于病国害民。溯我国近数年来，效法泰西，各省既设高等审检两厅，更于各属分建地方初级各厅并审检所。侈谈美备，不惜资财，藉口法权，专工舞弊，甚且审判案件，任意藐法，数见不鲜。糜国家无数金钱，反增吾民无限痛苦，长此以往，宁不痛心。……桂题等往复电商，佥以为地方初级审检两厅，及各县审检所帮审员，均宜暂行停办，应有司法事件，胥归各县知事管理，以节经费。”①
地方大员建议暂停审判厅建设的提议得到了袁世凯的赞同，其认为“建国以来，百政草创，日不暇给，新旧法律，修订未完，或法规与礼俗相戾，反奖奸邪。或程序与事实不调，徒增苛扰。大本未立，民惑已滋。况法官之养成者既乏，其择用之也又不精，政费支绌，养廉不周，下驷滥竽，贪墨踵起”[5]。鉴于对审判厅建设和潜在作用的失望，北洋政府在1914年公布了《县知事兼理司法事务暂行条例》，撤消了全国大部分地方审判厅和检察厅以及全部的初级审判厅和检察厅，同时该条例也明确规定了：“凡未设法院各县之司法事务，委任县知事处理之。”自此开始，正式确立了民国时期的县知事兼理司法制度。
二、县知事兼理司法之实践
县知事兼理司法制度是指在没有设立普通法院和普通审判厅的行政区域，暂时由地方行政长官即县知事兼理司法审判事务的制度，包括对一审案件的审判权、检察权以及司法行政事务权等。按照北洋政府颁布的《县知事兼理司法事务暂行条例》之规定：“凡未设审判厅（包括初级审判厅和地方审判厅）的县，一审民刑事诉讼均委任县知事审理。县知事可以根据实际情况和具体需要设立承审员来辅助处理司法事务。承审员由县知事任命，受县知事监督，对县知事负责。”[6]
随后，北洋政府陆续颁行《县知事审理诉讼暂行章程》《暂行各县地方分廷组织法》《县司法公署组织章程》，并较大规模地裁撤地方审检厅和初级审判厅，改为在设立有地方审判厅的县设立分庭或者简易厅。“经由此次裁撤，各省的地方审检厅和初级审判厅数量大大减少，在北洋政府后期，全国新式法院仅存大理院1所，高等审判厅23所，高等审判分厅26所，地方审判厅（包括地方审判分厅）89所。”[7]据日本学者三宅正太郎的统计，“截止到1922年，全国实际设立的地方审判厅只有应设立总数的3.5%”[8]。在此背景之下，《县司法公署组织章程》要求“凡未设法院各县应设司法公署”。由县知事和审判官共同组成司法公署，司法公署的人员由不同的组织考录任用，其中审判官由高等审判厅的厅长呈请司法部任命，受高等审判厅长之监督。在具体的工作职责上，审判官对审判事务完全负责，而县知事不得予以干涉。该制度的设立意为克服县知事兼理司法过程中出现的枉法裁判、裁判不公等弊端，“通过从县知事的权力中剥离一些司法权给审判官的方式，使其在形式上符合了审判独立的部分要求，同时又维持了县知事对于司法审判的直接监督和有限参与”[2]527。“到1926年，全国建立的新式法院和过渡法院，包括司法公署、审判处和司法筹备处等不足200所，而县知事兼理司法则多达1800所左右。”[9]
1927年，南京国民政府取得了形式上的国家统一，内忧外患的政治局势使得南京国民政府暂时无力也无意重启新型法院建设，因而县知事兼理司法局面并未改善。此后十年社会秩序趋于平稳，才使得司法改革和其他领域内的改革一同成为国民政府施政的重要着力点。在此期间，居正、吴经熊、王世杰等著名法学家先后出任司法系统高官，而县知事兼理司法制度与先进司法制度之不容，自然也是这些司法界精英们急欲更弦易辙的。因此，南京国民政府采取了一系列积极的措施提升和优化地方司法体制。1929年，国民政府司法院为了顺应蒋介石训政的要求，编撰了《训政时期工作分配年表》，其中明确规划近六年内将在全国各地设立地方法院，其目的是准备以县法院作为过渡形式来逐步废除县知事兼理司法的制度。1932年，南京国民政府制定了《法院组织法》，确立了三级三审制度，县知事兼理司法制度自然不再为新的法律所承认，但此时全国的新型法院并未大幅增加，直到1937年，全国仅增设地方法院约174所，这也意味着《法院组织法》的制度设想事实上并未实现。
1935年9月16日至20日，南京国民政府召开第一次全国司法大会，在会议上，众多与会代表明确提出县知事兼理司法制度的诸多弊端，代表们普遍认为该制度亟须改良。但现实情况表明，短期内不可能在全国普遍设立地方法院。故此，大会最后决定在所有保留县知事兼理司法制度的县将设立县司法处，为将来设置地方法院奠定基础和前提。经全国司法大会决议，在没有设立新式法院的地方，县知事兼理司法制度的运行应该遵循以下原则和措施：一是统一在县级行政区域设立单独的司法处；二是将原来的承审员一律改为审判官，同时提高审判官的工作条件与工资待遇；三是提高审判官的任职资格，严定用人制度；四是贯彻落实独立审判原则，提升审判质量。1936年4月，南京国民政府根据全国司法大会决议公布了《县司法处组织条例》，进一步明确了上述决议内容。
至此，自1914年施行以来县知事兼理司法制度才迎来真正意义上的第一次重大变革，由于改设县司法处对县知事兼理司法制度在整体上及本质上并没有较大的改革与调整，因而在具体落实上还属有序与顺利推进。很快“七七事变”爆发，全国上下一致抗战，在抗战过程中县司法处的设立仍继续勉力推广，并取得了一定实效。据统计，“从1938年至1947年，共增设地方法院670余所，改设县司法处446所”[10]。但全国1700余县中还有将近三分之一地方没有按照要求改革到位。到1948年，除新疆以外，全国的县知事兼理司法制度基本被废除，同时地方法院的数量也增加到748所，未设法院的地方都设立了司法处。而此时南京国民政府已经“予室翘翘，风雨所飘摇”，一年后“钟山风雨起苍黄，百万雄师过大江”，县知事兼理制度最终逐渐淡出了历史的舞台。
三、县知事兼理司法之流弊
县知事兼理司法制度之运行贯穿民国始末，虽然它在1914年才作为一种便易制度被创设，但其框架和内容实则源于传统司法制度。换言之，这种制度就其本质而言是旧制度在近代司法转型中的枯树新芽，甫一出现便被时人定性为司法改革的反动或倒退。当代学者也往往对县知事兼理司法制度持否定态度，认为该制度的设立“是对清末以来司法审判权从行政权分离出来，实现审判独立的反动，这同袁世凯大搞独裁专制进而复辟帝制的趋势是一致的”[11]。从这个角度来说，县知事兼理司法制度的施行，对近代司法秩序和制度的破坏不可谓不大，正如费孝通先生所言，“初以为该制度之不良，其流弊所极，不过如前清州县衙门而止。不谓目前现象乃甚于前清州县之黑暗，人民疾首蹙额，冤屈无伸，痛苦有不堪言状者”[12]。总之，县知事兼理司法制度广受诟病之处主要有：
其一，行政与司法混同的体制极大损害了司法的公正。“司法权同行政权合二为一，法官便握有压迫者的力量”[13]，实际上，县知事在权力行使的过程中缺乏有效的约束机制，特别是在刑事案件中，县知事既是行政长官又是司法长官，集控诉审所有权力于一人，县知事一人决断，彻底垄断和左右了整个司法审判过程，这种形式从根本上就很难维护司法的公正。虽然国民政府随后增加了高等审判厅（高等法院）和检察厅对县知事进行监督，但高等法院和检察厅都设在各省的省会城市，而未设新型法院的地方一般地处偏远，如此一来，上级法院鞭长莫及，最多只能通过当事人的上诉进行审级监督，而难以直接对县知事予以指导，另外，县知事本身隶属于省政府管辖，即使高等法院直接予以监督，县知事也大可以用不受管辖搪塞过去。这种监督的真空必然会助长县知事兼理司法制度在运行中形成不良风气，换言之，缺乏有效监督使得权力寻租的机会陡然增加，司法腐败亦随之层出不穷。
其二，县知事兼理司法制度的长期存在，极大地损害了审判独立的实现。“司法部门既无军权、又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动。故可正确断言：“司法部门既无强制、又无意志，而只有判断；而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。”[14]司法的公平价值在于其独立裁判之能力与规制，民国历届政府都以立法方式保障司法机关独立审判，但县知事兼理司法制度的存在让独立审判变成了难以实现的空想。县知事作为管理一县行政事务的最高官员，行政与司法事务交织集于一身，这从客观上就不可能实现独立之审判，比如有时为达行政目的，县知事与当地士绅难免关系密切，而地方士绅为达一己私利，势必主动亲近一县之长，纠缠不清的士绅与县知事之关系，自然会影响县知事对涉及当地上层阶级利益的依法裁判，进而影响审判的独立与公正。同时，“承审员依法须受县长之监督，而其事权，又每为县长所掣肘。廉洁奉公者已无可如何，其因待遇微薄而与县长通谋藉获非法财者，亦在所不免”①。
其三，县知事兼理司法制度中县知事法律知识水平低下，背离了司法专业化的追求。司法裁判是一个需要专业技能和知识的工作，但“县知事具有法律知识者，寥寥无几，一旦得缺，贤者尚能悉心研究，而不肖者将藉法权蹂躏人民”[15]。实际上，县知事兼理司法制度不可能要求每个县知事都深谙法律之精髓，不可能要求每个承审员都熟悉法律之原则，也不可能给他们足够长的时间研修法律专业知识。因此，审判官难免成了对法律不甚了解之人，司法裁判的专业性也因此注定无法体现与落实。为弥补专业化人才缺口，民国时期的司法行政当局不得不设立种种变通办法，“或以军法人员与律师转任司法官，或以书记官擢升审判官，更由审判官超升推事检察官等职。登庸过宽，素质渐低，司法威信遂受影响”②。“如此，审判官为非司法专职或专业人员，却要对应归于普通刑事案件的‘地方奸宄扰乱治安者’，对案件有关者进行拘留逮捕审理判决，他们不仅践踏了相关者所应有的基本权利，而且给本已为时人所讥讽的县知事兼理司法制度加重了质疑的砝码。”[16]时人就此评论道，“今之兼理司法之知事与承审员为何人？不特非专门法律人才，且与普通法律常识也有所未谙。对于诉讼之进行，何尝依据法定方式与正当程序，其审理案件之情形，真有不堪为外人道者。既以裁判而论，如以判决书之繁重，而改为简易判，继又以简易判决尚须一定方式为苦，而改为堂谕。综上，观于民国四年司法部之呈请变通，可知县知事兼理司法制度之事，与审判常识和司法规律实若未具”[17]。
四、县知事兼理司法之反思
县知事兼理司法的制度是在民国政府的默许下，固定和发展了传统司法中司法与行政合一之体制，与各省省会和重要商埠城市纷纷建立的新式法院和现代司法体制相比，显然，此时的基层司法呈现出了截然不同的司法近代化之独特景象。县知事兼理司法的制度因其与普遍司法运行规律和发展趋势相悖，被认为是落后于时代之累赘。袁世凯执政期间，其种种做法与行径违背人民意愿，逆行倒施，早已为国人唾弃，但其所确立的县知事兼理司法的制度却并未像其他政策与制度一样立即遭致废止，反而在其死后多年继续主宰整个民国中后期之基层司法运行和实践，这种由地方行政长官来掌控司法的制度成为当时司法第一审之基础。正如先贤所讲，存在即合理，或言因其合理才会存在。对待此种长期存在的传统司法制度，简单或决然的评价都是难言公正抑或客观之举。
其一，逻辑是批判的武器，而不是制度建设的工具。在传统封建社会中，县知事作为基层行政长官，为一县百姓之父母官，负责处断本县包括司法在内的一切事务，保土安民是分内之事。这种模式能长期扎根于当时的社会土壤中，必然有其存在的合理性。但清末遭遇“三千年未有之大变局”③，旧的礼法体系自然难以应对，“周虽旧邦，其命维新”，一个古老的传统国家为了迎头赶上时代潮流，不得不放下身段，全盘吸收西方的法律制度，这种激进的机械性的法律移植方式，脱离了法制建设的正常轨道和法治生成的肥沃土壤，在推行中遭遇水土不服，实属正常。且在时局飘摇之际，“国库空虚，人才缺乏，两者交病，着手遂难”④。民国初期，全国有县级行政区域1700余处，若全国各地都普遍设立地方法院，略计需要专职法官16000人，岁费则至少在5000万元以上，如此巨额的司法开支，抑或说社会治理成本，确实是中央财政难以负担的。而在改地方法院为县署实行兼理制度之后，财政支出开始大幅减少。据当时的学者记载，“民国之初，外省各县遍设法院。二年预算因至之更增。癸丑年后，县署兼理司法，法院多归裁并，故三年预算大减”[18]，甚至一直支持与鼓吹司法独立的梁启超先生，都也因国家之人才匮乏和两级财政之拮据，明确提出要在全国普遍建立和实施县知事兼理司法制度。由此可以看出，虽然县知事兼理司法制度有悖于近代学人对西方司法独立之推崇，但在社会条件并不足以支持的情况下，停止或言暂缓新式法院的建设是符合当时国情的常情、常理之举。
其二，司法应契合社会实际，而不是要符合法律形式。波斯纳认为：“检验司法意见是否伟大，并不要看它是否符合法律形式主义的教条，而是要看它是否契合社会语境。”[19]“一个国家的司法体系若要运行良好，须在效率与公平之间做权衡，找出最佳平衡点，与它所服务的社会和民众具有较高的贴合度与紧密性，要保持体系内较高的弹力性和稳定性。”[20]而中国司法则更为复杂，近代中国的司法体系除了要巧妙地选择效率与公平的平衡点，还要协调好中央司法与基层司法之关系。实际上，在近代司法转型的过程中，中央司法面对改革压力之转变举措与基层司法之现实需求互不相容。近代以来，中国社会因外来殖民被人为割裂为两部分，在省会城市和通商口岸的商埠城市，资本主义经济和社会基础要素在短时间内迅速积聚，造就了为数不少的具备基本工业化和现代化特征的大城市，而与之相对照的是中国广袤的农村和城镇还依然维持着传统的小农经济生产方式，熟人社会的根本性质尚未改变。于是，轰轰烈烈的近代司法改革运动在大城市顺利进行，却在基层屡屡遭到冷遇。中央政府所面临的改革压力亦是基层司法难以关注的。因而司法改革须因地制宜，应契合社会实际。在当时的社会条件下，非正式纠纷化解机制在基层的农村和城镇仍然具有顽强的生命力，地方行政长官根据传统的民间规范，依照情理法采用兼有教化和裁断功能的司法方式进行决断。相比于新式法院无法解决基本纠纷且诉讼成本高昂，这种传统的行政与司法合一的裁断模式反而更符合基层民众的说理诉求，亦满足其所欲达到结案了事之目的。故而，当时县知事兼理司法制度之继续实施，无疑是符合基层司法实际需求的合理之策。
其三，司法应注重经验分析，而不是概念演绎。良好的司法制度不仅应满足于法律概念之阐释，更应着眼于经验分析之导向。探究司法之原理、源流、范畴与技艺，涵养公平正义之气质，亦当经验之规律。以往的学术创新中，注重概念演绎与理性表达，这种过分重视抽象研究的进路往往造成了许多司法改革的内容缺乏现实之可行性，以致于形成言词的深刻掩盖了理解的深刻，抽象的司法现代牺牲了具体的司法进步。因此，司法制度的有效运行应该习惯于也应该擅长于具体地、经验地分析现实的司法问题。就县知事兼理司法制度的审判程序而言，其普遍地援用了晚清时期制定的《各级审判厅试办章程》中关于传讯制度、缺席审判制度以及上诉制度等，这些制度的援引成功地革除了在传统审理案件过程中经常出现的屡票不案、反复翻讼等弊端，实质性地推进了审理制度的现代化。但与此同时，县知事兼理司法制度在援用《各级审判厅试办章程》的程序规定中，仍有很多具体的诉讼制度出现模糊或者空白现象，这显然体现出县知事兼理司法制度在运作机制方面还不够健全。然而从法律继受的角度看，这种留下较大模糊空间的制度设计，未必不是探索如何更加理性的继受法律的一种有益尝试。比如我国的调解制度在解决纠纷中发挥着重要作用，同时也是我国诉讼文化的一大特色，但是县知事兼理司法制度中的庭外调解并没有明确规定在审判程序与执行程序之中，然而这种制度设计早已是诉讼制度并不健全的县知事兼理制度下审判运作的重要补充。完整的继受法律模式，尽管十分必要，但是在司法实践上常常难以扎根，往往会出现“秋菊的困惑”之尴尬局面。因而，这种在司法实践中形成的经验、习惯与现代审判制度的合理融合模式，这种针对具体问题、考虑资源的可获得性与对可能后果予以权衡的理性融合模式，或许可以对我国法律继受的路径选择提供有益之启示。
五、结语
近代中国作为具有独特文化传统、古老又文明的大国，它的司法转型之路必定是极其艰难的。它被悬置在传统与现代之间，徘徊在理论合理与实践合理之中，想要摆脱却又无力完全摆脱传统礼法的制度和观念，想要靠近却又无法充分靠近现代司法的架构与理念，这使得中国近代司法始终在传统与现代之间来回摇摆，始终无法形成一个系统的整体，也正是这种不完整的混合体构成了近代我国司法制度的自身处境，而县知事兼理司法制度恰恰符合这种尴尬且混合的表达。从司法本质来说，公平正义既是原则，也是理想和目标，而司法的历史，无例外的是为了解决现实的问题，满足现实的需求。县知事兼理司法制度作为民国时期司法制度的一个重要注脚，其存在就有特殊与必然的内在动因，而这种缘由正是当时基层司法对传统纠纷解决机制的依赖和渴求。在短暂而社会又遭遇剧烈变革的民国时期，传统和现代虽然逐渐融合，却依然相互隔阂，而这正是近代中国司法变革乃至社会变革不得不面对的矛盾与尴尬。那么，在百年之后的当下，我国司法体制改革方兴未艾，虽已取得进步，但仍充满挑战且困难重重。习近平总书记曾指出：“独特的文化传统，独特的历史命运，独特的基本国情，注定了我们必然要走适合自己特点的发展道路。”①总而言之，当前的司法改革需要一种更务实的思路、更具体的操作、更实际的创新，而这种改革进路，显然不是西方的和狭义的法学研究所能完成的。
