摘要：我国合同法确认了自始不能履行合同有效，此立法与国际通行做法一致，其法理的正当性应得到肯定。但是，自始不能履行合同有效在我国民法的现行体系下，存在与《民法通则》的法律行为、《合同法》51条的协调问题。本文从解释学与法律适用的角度，对自始不能履行合同有效与民法体系的协调进行梳理，期待该问题的进一步深入研究。
关键词：自始不能履行合同；合同效力；民法体系
中图分类号：D923.6文献标识码：A文章编号：1006-4311（2013）17-0289-03
0引言
在自始不能履行合同的效力上，罗马法学家尤文第·杰尔苏（Juventiuscelsus）提出“给付不能的债务无效”，作为对罗马法学的继承的《德国民法典》第306条规定，“以不能的给付为标的的契约，无效”，[1]对于自始不能合同无效，绝大多数学者都认为其不合理，台湾学者孙森焱认为主观不能与客观不能、自始不能与嗣后不能不能异其效力，[2p54]王泽鉴认为，就“立法政策”而言，吾人认为纵在以客观不能之给付为契约之标的，在逻辑上亦非当然须令契约无效，使债权人仅能请求信赖利益之损害赔偿。“现行民法”继受德国普通法理论，区别给付不能之类型，而异其效力，是否妥适，实有疑问。[2p56]在日本，广中俊雄、星野英一等教授认为，自始不能与嗣后不能在法律上的效果巨大差异实属不当，纵然在自始全部不能的场合，亦不能以合同当然无效，妥当的做法是与嗣后不能一样作为债务不履行，而承认履行利益之赔偿。[3p361]在德国学者帝策、拉贝尔和茨威格特等比较法学者也批判“自始不能合同无效”[3p361]。
联合国《国际货物销售合同公约》（简称CISG）、《国际商事合同通则》（简称PICC）、《欧洲合同法原则》（简称PECL）都是认为合同有效，德国《债务法现代化法》（第311a条第1项后段）也改变了合同无效的立场，而认为合同有效，我国合同法立法时确认了自始不能履行合同有效。但是，我国合同自始履行不能在民法规范体系中并不是协调的，其中有些规范之间存在矛盾，需要进一步解释。当然，对于规范的检讨必须放到司法实践中进行检查，从而发现问题，解决问题。
1法律行为视角下的效力判断之间的矛盾
对于自始不能履行在我国的现行体系中主要集中在《民法通则》和《合同法》。其中，我国《民法通则》第55条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：第一，行为人具有相应的民事行为能力；第二，意思表示真实；第三，不违反法律或者社会公共利益。”该条文从法律行为的角度对所有民事行为作出规范，作为“总——分”立法的民法立法技术而言，民事法律行为对任何类型的民事行为都是适用的，因而自始不能履行合同依然要受到法律行为构成的评价，中国在制定《民法通则》时，继承德国法律行为的概念上，创设了民事法律行为，而且要求民事法律行为必须具备合法性，自始不能履行合同时时在接受法律行为的评价，依然要受到“合法性”的评价，即一个标的不存在，或者处分他人之物的违法行为能发生特定的法律效果吗？在民事法律行为要不要合法性的问题，要不要民事法律行为概念，近年来虽然我国《民法通则》规定了以合法性为前提，但是学者及合同法的立法并没有受到合法性这一问题的限制[4]。否则，在自始合同履行不能或者无权处分他人之物的情形下应是民事法律行为无效，那么对应的合同无效。另外，对于《民法通则》第55条规定，部分学者认为标的需可能、确定[5][6]。当然，也有不同的认识，即依照法律规定并没有将标的的要求进入评价对象，因而只要满足主体条件、意思表示条件、不违法即可成立。认为55条包含标的只要求的理由是“依民事行为的本质，其内容不确定，不能据以划定双方当事人的权利义务范围；以不可能事项为民事行为内容，违反民事行为制度的本旨。[7]”因此，民事行为的内容必须确定和可能。同时，我国《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第75条规定，附条件的民事行为，如果所附条件是违背法律规定或者不可能发生的，应当认定该民事行为无效。该司法解释进一步补充了，法律行为生效标的必须确定和可能。目前，根据我国《物权法》及物权法生效前的司法实践，在处理一物二卖的情形时并没有否认合同的效力。我国《合同法解释二》第15条规定，“出卖人就同一标的物订立多重买卖合同，合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形，买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权，请求追究出卖人违约责任的，人民法院应予支持。”该条文则证明买卖行为的效力与标的是否“确定、可能”无关。另外，根据我国合同法，一个能有效履行的合同也只需主体条件，包含标的数量的意思合致，其它的如履行地、履行方式、对家等都可以通过法律补充的方式来完成一个完整的合同。因此，标的确定和可能并非一个合同有效的满足条件，对适用我国《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第75条规定时应当将标的及合同的条件区分开来判断。
2合同法下自始合同有效的责任救济不足
将给付不能，加以分类，并赋予不同之法律效果系德国19世纪Pandektenwissenschaft（注释法学）之产物，并为德国民法所接受[2p55]。从德国债法来看，其救济体系也是多样的。德国债法现代化法延续这种区分的救济，311a的这种努力使得双方当事人获得平等的利益。从我国合同法的救济来看，任何形式的合同义务的违反都统一到合同责任上来。对自始不能履行合同以统一的违约的救济并非一个完整的平衡合同交易双方的救济体系。如果履行不能只能以违约救济能达到恢复失衡的民事法律关系可能并非绝对，因为在诉讼中还必须受到债权平等保护的目的，同时还受制于合同当事人的经济条件。因此，在现代社会保险的兴起，使得即使标的物灭失的而产生的履行不能，基于该灭失的原因而产生的替代利益或替代物依然存在。如，标的物遇上火灾，但是可能存在保险赔付。再如，甲有座房屋欲卖给乙，双方订立了协议，但是甲之妻听说单位交旧房可以换取新房，于是将旧房的房产证给了单位去换取新房。再如，A欲将自家使用的冰箱卖给乙，但是签订合同时，冰箱损坏，生产厂家答应A换一台新的。因此，在此情况下，如一位追求违约责任可能并非最终的选择。
对于债务不履行对“受害当事人”的救济可以整理成三种：①向着合同利益的本来实现的救济手段；②以金钱代替的方法实现合同利益的救济手段；③从合同拘束中解放的救济手段[8]。对应的合同履行不能的救济体系则包括：①以代偿请求权为救济方式的以原有的合同利益的实现的救济。此种救济方式可达到合同履行实现的圆满的利益保护。通过此种保护“受害当事人”是最圆满的，但是此种保护因代偿请求权的实现依赖履行不能的原因与债务人取得利益的原因的同一性的的限制，还有取得利益的可转让性的限制其适用范围有限。如债务人丧失一项财产利益而取得一项人身性的利益，则不可能取。在保险兴起的现代社会承认代偿请求权的意义是重大的，其甚至可以让合同当事人免除不可抗力风险对合同当事人的影响，因此，此点在抵押合同中已经被运用了，比如房屋按揭中，银行会要求抵押人必须对房屋投保火宅保险或其他意外保险。当然，代偿请求权的确立会改变交易风险的注意程度，但是这无害于社会交易和合同法公平、效率及鼓励交易的法的价值，也更能体现公平和诚实信用。②是给金钱弥补损害的救济——违约与损害赔偿。此种救济方式是合同法特有的救济方式，也是最有效的救济方式，但是违约救济的方式在弥补损害。合同订立的目的在于履行而非为了获取违约金，因此违约是对合同非常态下的救济手段。③是合同解除，合同解除也是合同救济体系中重要一环，合同因解除权利义务消灭，当事人因合同解除而从合同约束中解放出来。市场经济是一个竞争、高效、自由的社会。因此，合同解除的效果使得当事人从合同约束中解放出来有利于参与市场竞争，也是自由所必需的。对于合同履行不能应当构建一个有效、合理的合同解除体系，使得合同当事人在合同目的不达到时得到“解放”。因此，在履行不能之情形下，应当增设代偿请求权，改变统一违约责任救济方式，以便“向着合同利益的本来实现的救济”。
此外，在统一违约救济下，我国对于违约救济的违约归责上是多样归责，因而原因对违约具有重要的影响。如依照《合同法》第107条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”即普通情况下采用严格责任[3p528]。同时，我国《合同法》中对于供电合同中供电人的责任规定的是过错责任，从合同法第179条、第180条、第181条的规定看得出结论，还有第222条规定的承租人的责任、第262、265承揽人的责任、第280、281条规定的建设工程合同承包人的过错责任等。因此，同一原因在不同的类型的合同是否构成违约不同。如电力公司与某公司在签订供电合同，但是因为进网的电力少，电网的电量不足无法履行合同，供电公司没有过错，因而不能承担违约责任。这样在过错责任下和严格责任下的合同会产生不同的救济。这样就产生履行不能合同有效，但是效果不同。如：12月1日A、B订立购买油画的协议。现发生如下情形：①11月30日该油画已经被其妻卖出，其是否构成第三侵害债权，对于卖画人B是否是正当事由？依照第107条严格责任，可以在所不问，B承担履行不能违约责任。②如果A、B订立的是承揽合同，由B作画而A付给相应的报酬，11月30日颜料供应商中断原料供应，履行不能，此时对于该画作不能给付B存在过错，那么此时的履行不能B没有过错不承担违约责任。A只能寻求返还价金（不当得利）而不能请求违约。
但是作为履行不能从当事人的利益的平衡来讲，不能因合同违约归责的不同而异其法律效果，同样也不能因履行不能的类型而异其效果。履行不能的救济方式上以违约救济能达到平衡的效果，但是如果履行不能主张违约责任救济要受到违约归责的事由的约束，那么，契约的正义会受到挑战，因为履行不能者能够格外获得利益，契约必须得到遵守会受到挑战，这种挑战哪怕来自于当时人疏于谨慎的情形对社会而言破坏的是契约必须遵守的信条，因为受害人当事人没有得到应有的救济，履行不能者却可能因此而获益。因此，建立履行不能的独特的救济是必须。
3自始不能履行之情形合同有效与《合同法》第54条规定可能的冲突
《合同法》第54条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：一因重大误解订立的；二在订立合同时显失公平的。”有学者认为，从该规定可以推出，如果当事人误认为标的物存在而事实上不存在，可以重大误解为由请求撤销合同；而可撤销合同说明合同是有效的[9]，因为，可撤销合同以合同有效为前提的。但是对于重大误解，如果是与履行不能的事由同一，能否撤销合同？如甲、乙签订房屋买卖合同，但是该房屋在签订合同之时已经被其妻卖出，此时的情形如果允许甲以对标的物的状况的重大误解而撤销合同，其实对债权人不利。将自始不能履行的法律后果由不能履行的合同当事人承担是由风险承担理论所包含的，“个人都应对自己的行为负责”这是近代民法的一项基本原则。误认为标的存在而签订买卖合同，风险应当出卖人承担，而不应当由买受人承担。重大误解属于意思瑕疵，并不包含风险负担，因此对于履行的误解应当是一个风险问题且在可避免的范围。因此，对于重大误解及显失公平的情形应当将风险负担分离，不否认存在自始履行不能之情形下可以存在以重大误解和显失公平的撤销权，但是如果重大误解和显失公平是因为经营风险等引起的，固不应当撤销合同，而应当进入违约救济，给予相对方损害赔偿或违约赔偿。从而实现合同权利义务的权责统一。
4合同法第51条与自始不能履行合同有效的逻辑上的冲突
无权处分是指处分人没有处分权或者未取得权利人的同意以自己的名义擅自处分他人财产的行为。对于无权处分，我国《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”对于该条文学者目前有3种意见，一是无效说；二是效力待定说；三是有效说。无效说是从处分人欠缺所有权的角度而言，效力待定说是从追认这一形成权对合同的影响，有效说认为合同法51条所指的是处分行为。因而，在自始不能履行的判断上，如果擅自处分他人财产，是一项无效的合同，那么，此时合同不能履行应当是无效，如果擅自处分他人财产，是一项效力待定的合同，那么此时履行不能也应当是效力待定，不可能出现无权处分合同无效而自始不能履行或嗣后不能履行合同有效的情形，因为这是同一份合同。因此，为避免逻辑上的冲突，我国合同法的无权处分合同应当是合同有效。正如有学者主张：《合同法》第51条所称的“处分”应指处分行为，所谓“该合同有效”应指处分行为有效而非买卖合同有效。因为处分权欠缺并不影响合同的效力。适用区分原则，则买卖合同的成立和生效，必须按照该行为成立的自身要件予以判断，而不能以物权的变动是否成就或处分行为是否有效为判断标准[10]。我国合同法第51条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”应当得到贯彻。而且，我国新颁布的《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”这一规定说明，区分物权效果和债权效果是必要的①，因此正确理解《合同法》第51条的规定，应当将51条解释为合同有效，否则我们是否可以得出一个无权处分的交易，交易相对方依照《物权法》第106条的善意取得获得标的物的所有权后，其依然可以要求出卖人承担缔约过失责任。如果合同有效，出卖了而且有了履行行为，对于交易方援引《物权法》第106条的规定，获得确证的归属，这才与目前无权处分的法律效果相对应，否则如何解释无权处分人的交付这一行为（或者从履行的角度来看无权处分人的履行行为），同一样也出现在合同履行有瑕疵，交易相对方虽然援引《物权法》第106条的规定取得所有权，但不影响诸如减价、迟延履行违约金等主张。因此，合同法52条应当解释为合同有效，否则也将在逻辑上无法解释履行不能合同有效的立场。
5免责事由与合同自始履行不能之关系
《合同法》第117条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。对于免责事由包括不可抗力的免责与合同履行不能可能构成原因关系，即自始不能履行的原因是发生不可抗力引起的，在合同的有效性上并不会构成矛盾，但是免责事由会两种效力即合同无须履行，即履行责任的免除。二是违约责任的免除。因此，对于自始不能履行当事人对履行要求的抗辩二者都可以达到免除履行责任。因而出现免责事由当事人可以任一主张之。但是作为不可抗力的免责事由应当注意与风险区别开来，遇到百年不遇的雪灾导致粮食价格上涨，对于粮食商业购销合同而言是商业风险，对于事先与农民签订的粮食收购协议而言是不可抗力可以部分或者全部免除责任。因此，南昌航宇实业集团公司诉江西电视台不按合同约定播出上星广告违约赔偿纠纷案因不可抗力恐有失妥当，卫星发射本身就是一个高度风险的行为，当事人应当事先做出安排，在合同中将此情形列为免责事由，来免除责任承担，但该案例的资源有限对法院的判决未敢妄加揣测。
注释：
①我国《物权法》第15条的规定有人认为其存在物权合同和债权合同，如刘心稳教授、王卫国教授，但是孙宪忠教授、崔建远教授等则认为该条文不能成为物权合同存在的说明.本文基于写作目的，无意于解释物权合同存在与否，但是不可否认物权法第15条区分了物权法律效果与债权法律效果的相对分离.
作者：郭健等
参考文献：
[1]王利明.违约责任论[M].北京：中国政法大学出版社，2000：164.
[2]王泽鉴.民法学说与判列研究第三册[M].北京：中国政法大学出版社，1998.
[3]韩世远.合同法总论[M].北京：法律出版社，2008.
[4]朱庆育.法律行为梳理证[J].中外法学，2008，（3）.
[5]崔建远.合同法（修订本）[M].北京：法律出版社，2000：81.
[6]梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，1996：161.
[7]李宜琛.民法总则[M].台北：国立编译馆，1943：223.
[8]韩世远等.履行障碍法研究[M].北京：法律出版社，2006：37.
[9]韩世远.合同法上的履行不能问题[N].人民法院报，2004-01-09.
[10]李聪.论无权处分与合同效力[J].理论界，2010，（1）.
