体育法是民法法系与普通法系在法律实践上融汇的领域。两大法系尽管存在着法律传统和法律思维上的差别，但法律实务的现实要求却跨过了这种隔阂。民法法系的体育法律师更需注意到这种两大法系的融汇趋势，从而在类似于体育赞助合同这样的体育法实务操作中汲取普通法的经验。
1民法法系和普通法系的特征 在我的演讲和介绍中，我会指出：在某个法律领域——比如体育法中，我们怎样才能发现民法与普通法在法律实践上的融汇，特别要考虑到我们现在所处的是一个全球化的时代。 如果要简单地概括，我们可以粗略地将现今世界上的法系分为普通法系和大陆法系两种传统。 第一种法律传统，也就是普通法系，施行于众多国家：英国、爱尔兰、包括了澳大利亚和中西部加拿大的英联邦国家，当然，还有美利坚合众国的大部分地区。 后一种法律传统，也就是民法法系，适用于欧洲大陆。这些法律通过“共同法”(diritto comune)的途径承袭于罗马法，“共同法”则是在中世纪欧洲各所大学传授和学习的法。通过《拿破仑法典》(也就是《法国民法典》)的影响，中南美洲、加拿大东部(魁北克地区)、一小部分美利坚合众国(主要是路易斯安那州)皆继受了大陆法传统。① 事实上，民法法系的主要特征更多来自(或受启发于)1804年颁布的《拿破仑法典》(《法国民法典》)，而非罗马法。关于债法(也可以说是合同法)，《拿破仑法典》在很大程度上是以罗马法为基础的，但事实上，
民法法系之扩展主要是拿破仑征服了欧洲大部分地区的结果，并终于其兵败滑铁卢之前。 因此，两大法系的主要不同取决于是否把一部法典当作私法的主要渊源，以及到底何种机构(立法机构还是法官)可以扮演法律制定者的角色。 民法法系的观念是，让一部法典总结所有的私人相对于其他人(以及相对于这个国家)的义务和权利，这种想法最初来自法国的启蒙运动(Enlightenment Movement)，在法国大革命所倡导的自由、平等、友爱的价值中最终取得了认可和成功。 在私法中，自由(以及平等)思想导致了对个人意志权力的强调，并进一步带来了对合同自由的尊重，合同自由是一种志愿的义务与权利之源头。一方面，它被有效地展示于《意大利民法典》第1322条，该条规定了“契约自治”(Contractual autonomy)原则：“1. 双方当事人得在法律规定和行业规范的范围内自由地确定契约内容。 2. 双方当事人亦得缔结未纳入特别规范规定类型的契约，但是以旨在实现法律保护的利益为限。”《意大利民法典》这一部分的英译本，可以参见Oceana Publ.， Inc.出版的M. Beltramo、G.E.Longo 和J.H. Merryman翻译的版本。(就中文翻译，译者参考的是费安玲、丁玫的译本，参见《意大利民法典》，费安玲、丁玫译，中国政法大学出版社1997年版。下文中再出现同样情况时，不再特别说明。——译者注)另一方面，同一法典第1372条这样写道：“契约的效力。1. 契约在当事人之间具有法律强制力。该效力只有因相互同意或者法律认可的原因而解除。 2. 契约仅在法律规定的情形内对第三人产生效力。” 再看硬币的另一面。在普通法中，同样的事例导致的是契约神圣(Sanctity of Contract)理论：这一理论意味着，一旦当事人充分地陷入合同关系中，他们就必须尊重基于契约所生之债[但是，效率违约理论(efficient breach theory)——这是普通法系所特有、民法法系却并未采纳的理论——允许当事人自由违约并支付赔偿金，只要违约的后果在经济上比履行契约所得之结果更为有利。 涉及作为法律制定者的社会角色，孟德斯鸠的立法、行政和司法三权分立理论构成了法国大革命的政治背景，法官由此被禁止自己创造法律。但恰恰相反的是，普通法系之核心就是法官所创构的判例法(case law)。并且，用民法典集成私法中所有规则的想法起源于人民代表制(the people’s representatives)，这种想法暗示：民法典因为涵涉了社会生活中的方方面面，所以应该是自足的。因此，在《拿破仑法典》施行后的一段时期，以防出现有法典并未涉及的情况出现，这样的一个机制被建立起来：对于自己手头上并无适当规则指引的单个案件，法官需要向立法机构申请解决办法[这一程序被称为“立法提请”(référé législatif)，而且，因为这种做法明显就不具有现实性，后来被参考基本原则和类推(reference to general principles and analogy)的做法取代]。 从另一个角度来看，法典对于完整性的需求一方面暗示法典中的条文必须是笼统的和抽象的;另一方面，这部法典还必须同时是强制性规定与非强制性规定的大归纳库：后者被称为“处分性规范”(Norme dispositive)， 意即“咨询性条款”(directory provisions)，或者更精确地说， 就像在《美国统一商法典》(U.S. Uniform Commercial Code)中提到的那样，是“在其它方面就从属于协议”(subject to agreement otherwise)的规则。2民法法系中的律师角色 民法法系的这些特征要求该法系下的律师们用一种特定的态度和方式对待合同：合同当事人可能仅对约定的一些基本要素达成协议——比如说，价金以及所购买的物品。但是民法典将会提供一箩筐规定去解决任何有可能产生的争端，可以处理一切未被明示协议所囊括的问题。我们可以发现，这种传统的处理方式能够为当事人节约一大笔法律咨询费用，并且在一些可能因为对对方当事人缺乏信任从而导致合同落空的案例中避免过于细化甚至迂腐的谈判交涉。 恰恰相反的是，普通法律师，因为法典之缺失，完全不能用“在其它方面就从属于协议”规则来填补合同中的“真空”部分，因此他们习惯于起草自给自足的合同，而不是留下让法官可以造法的空间[然而，在任何情况下，这些法官所造之法都主要是通过“暗示条款”(implied terms)所建构出的教义实现的] “19世纪是一个尊崇个人自由的世纪，合同就是这种自由的延伸，这似乎意味着，合同的本质并不是债务之履行，除非双方的意愿如此;然而，法官已经准备好了随时在合同中植入条款，虽然双方当事人并未明示这些条款或者设计出一些限制措施，但法官出于公共利益之考量，将会发展出这些条款，并扩大限制措施。”(Sir David Hughes Parry， The Sanctity of Contracts in English Law， London， 1959， 39)。 结果也是明显的：“在重量上”。一份由民法法系律师所起草的合同一般只有几页，然而，由普通法律师所起草的合同会更加体系化，与前者相比，后者一般都有一大叠纸。 总体上看，两大法系这些主要不同之处在几年前开始出现了融汇的趋势。比如，以意大利的民事律师为例，他们已经开始起草非常细节化的合同，目的是控制合同的方方面面以及由协议所生之契约关系：其间，三大原因在此非常关键。 首先，英美法系传统中起草契约的方式已经更加普遍：英语一般被约定作为谈判的语言，并且，当事人一般采用普通法作为合同的准据法。 其次，即使就许多适用意大利法的合同而言，也常常基于一种普通法模型——特别是美国法和(或)英国法——来起草：这种现象被称为“外国合同”(Alien Contract)De Nova， The Alien Contract， Riv. Dir. Priv.， 2011， 487 ss.。正如学者指出的那样，外国合同一般适用于下列情形：(i)当一位非意大利籍的当事人与一位意大利籍的当事人签订了一份合同，后者——也就是意大利籍当事人——在合同中的地位非常重要，因此需要用意大利法作为合同的准据法这里的意思是，即使合同适用了意大利法，但合同之起草仍然需要适用英美法的框架。——译者注;(ii)在准备合同文本的时候，这位意大利籍的当事人可能并不知道，合同是一个国际投标的结果，并且，即使对方当事人也是意大利人，合同文本仍须按照英美法进行起草，因为这才会受到所有当事人认可;(iii)当这位意大利籍当事人的对方是一个非意大利法人时;(iv)当一个美国人控股的跨国公司要求其意大利分公司使用英文起草的、美国模板的标准契约时，合同甚至不需要被翻译成意大利文”。这些都是合同起草人(也就是合同的当事人)并未意识到的、也并非强制性规则可以管制的合同条款。 最后，在一些特定的法律领域，无论民法典也好，民事立法也好，都无法为一些商业合约提供合适的指引规则。3民法法系中的体育法 在体育领域，有关外国合同的一个重要例证就是体育赞助合同。 体育赞助合同一般会隐含一些有关转让合同的一般法律事项，比如说施行“兜底条款与样板条款”(Miscellaneous provisions and boilerplate clauses)。同时，也会隐含一些特殊规定，比如，其他规定(inter alia)、道德条款(morality clauses)、排他条款(exclusivity clauses)、对埋伏式营销(ambush marketing)的保护条款、外观条款(appearance clauses)以及对不尽人意的体育比赛成绩和对被赞助的运动员或运动队之新闻报道的保护条款。 就一般条款而言，对样板条款的讨论如下所示：“对于最后几项没有经济价值且内容最为纷繁复杂的条款，概以‘兜底条款’的方式表示：它是所有条款或是整个合同的融合，意在收纳一切在合同正文中没有详细提及的内容;不弃权(豁免)条款(no waiver clauses)意在言明是否有使用弃权(豁免)申明的可能性;终止条款(severability clauses)意在控制某一条款可能的无效结果;等等。这样的话，就有一个针对它们的普遍性疑问了：这些条款是‘文体上的条款’(stylistic clauses)吗?因此，它们具备法律效力吗?法官们普遍认为文体上的条款是无效的，因为它们总是例行地复制一套标准处理方式，而并非真正地回应当事人的有效意愿。”De Nova， The Alien Contract， Riv. Dir. Priv.， 2011， 487 ss. 491-492. 至于涉及体育法的特定事项，在这里，我们能简明扼要地列举出一些由意大利法支配的、与以上三种条款有关案例。 首先，道德条款的作用在于防止运动员因不良表现而使赞助商的利益受损，这也是为了避免运动员的表现与赞助商的出资价值不匹配1921年环球影业(Universal Studios)拟定的“道德条款”如下：“任何演员都须同意，自身行为须符合公共传统与道德，他(她)也须同意，自己不会从事任何在社会中蒙羞或是引发公众愤慨、蔑视、嘲笑之事，亦不能试图攻击、侮辱、触犯社会观念或是违反公共道德与价值观，不准损害环球影业制造公司或动作片行业的利益。如对本段上述条款有任何违反之处，环球影业制造公司有权撤回这一合同或宣布合同无效，但须提前五天通知演员方。”。在判断这类条款是否有效的过程中，我们应当考虑以下因素：根据《意大利民法典》第1174条，“债的标的的给付应当具有经济价值，并应当与债权人的利益，即非财产性利益相一致。”同时，在一些案例中，运动员所被需求的行为的经济本质可能缺乏这种要求。另外，在我们意大利的法律体系中，存在着一条普遍性的原则，它禁止任何对个人决定自由与生活方式选择自由的不适当干预：这是一条取自法典多处段落的原则，最有名的要数第636条有关“结婚禁令”的规定：“任何禁止结婚或者再婚的条件无效”。 第二，排他条款是对被赞助的活动之发起人、被赞助的运动员或运动队的限制，以避免他们去与该赞助商的直接竞争对手签订类似契约。并且，在起草该条款的过程中，还须考虑一个禁止永久性或过长商业联系的普遍原则，这一原则是从民法典中有关竞业禁止条款(non compete clause)或者禁止转让合同(agreement against alienation)(《意大利民法典》第2125、2557、2596、1379条)的规定中推导而来的。除此之外，这项条款也须涉及保护赞助商遭受所谓的埋伏式营销的损害。埋伏式营销指的是某一公司或某一品牌的市场营销策略，不像官方的赞助商，这些公司或品牌甚至没有支付任何赞助费用，通过蓄意地将官方赞助商虚假宣传为非赞助商，从而将其自身与某一特定活动联系起来，意在迷惑消费者并从与其竞争的官方赞助商那里抢得一些市场份额。 第三，在赞助运动员的合同中，也一般会规定一个具有特定标准的外观条款。而且，赞助商的法律顾问必须起草这项条款，因为一旦由于运动员或运动队的疏忽而使外观的数量和质量不合格，这项条款能保证赞助商得到撤销赞助的权利。在这种案例中，这项条款之起草必须考虑《意大利民法典》第1349条规定的“禁止当事人只按照自己的意愿和考虑而无确定标准来起草契约的主要部分”原则。 总的来说，体育法就是这样的一个法律领域，无论对于民法法系背景还是普通法系背景的律师而言，他们都可能通过同样的途径在这一领域提供法律服务。他们在起草自足的合同时会采取以下方式：对于预先准备好的合同文本，他们会进行修改、删除或增加相应条款的法律实务工作。另外，体育法也是一个各种法律实践在显要融汇着的领域，这使得对法律教育、法律经验相互交流的需求变得极为重要。
作者：弗朗切斯科?德尔芬尼 赵毅 钟旻 桔译 来源：体育与科学 2014年6期
