民法上的抗辩与抗辩权是一对极易被混用的概念。然而，二者在效力、行使方式等方面均存在重大差别。抗辩与抗辩权的划分直接影响法官在诉讼过程中所能援引的事实范围，还决定着义务人在业已履行之后是否可以请求返还，最终体现立法者的价值判断。作为请求权的对立面。抗辩权在构建私法自治空间方面具有重要地位。
抗辩与抗辩权这两个源自罗马法抗辩(exceptio)制度的法律概念，因渊源相同、语义近似的关系，在法律文献中被混用的情形时有发生。换言之，针对同一法律现象，人们有时使用“抗辩”来表达，有时又通过“抗辩权”来指代。然而，正如“请求权”不能被视为“请求的权利”，“抗辩权”也不能被视为“抗辩的权利”。抗辩与抗辩权具有不同的法律内涵：前者有时泛指所有的防御主张，有时却特指对请求权不存在或者已经消灭所提出的异议，即事实抗辩;后者以请求权为产生和行使的前提，以对抗请求权为目标，常以“拒绝给付”为表征。严格界定抗辩与抗辩权的法律定义，辨析二者之间的差异和联系，不仅是理论建构的要求，更将对审判实务产生重大影响。
一、抗辩的含义
抗辩制度起源于罗马法。罗马法中的抗辩(exceptio)，作为被告的辩护手段，是法律尤其是裁判官法为被告提供的据以对抗原告之诉的制度可能。其最初是介于原告请求和判决程式之间的一项诉讼程式，使被告有可能证明存在某种情形，足以让原告的请求丧失其合法性或有效性。包括诈欺抗辩、胁迫抗辩、同时履行抗辩、未准确履约抗辩、特定事务抗辩、既定简约抗辩、钱款抵销抗辩和保证人先诉抗辩等。[1]106-108
抗辩的出现主要是基于衡平的需要。衡平，即“法官有权根据个别案件的具体情况避免因适用法律条款而使处罚过于严峻和公正地分配财产、或合理地确定当事人各自的责任。”[2]50早期罗马法并无抗辩制度。当时，要式行为只问法律行为的形式是否完备，并不问意思表示有无瑕疵。因被欺诈而为的法律行为，受害人不得请求撤销或拒绝履行。但是到了罗马后期，要式行为逐渐减少，略式行为盛行起来，欺诈时有发生。仅强调对债权人的保护，显然已不符合公平正义的需要。公元前66年，大法官咖路斯首创欺诈诉(actio de dolo malo)以保护受欺诈者，使其可以撤销所为的法律行为，并要求赔偿损失。由于欺诈诉是一个由受欺诈人单独提起的诉讼程序，自然比不上拒绝对方请求那样既方便又经济，因此在欺诈诉后，大法官为使受害人可以拒绝履行因受骗而为的各种法律行为，增设了欺诈抗辩(exeptio doli)，用以统称各种具体的事实抗辩，并使之逐渐成为“对抗严格法的最有效的衡平法武器”。[3]638—639[4]16[5]913后世民法继承并发展了抗辩制度，使抗辩概念广泛地出现于实体法或者程序法上。人们在民事法律活动中也常常运用这一制度，以维护自己的合法权益。
由于学者们在不同的场合使用“抗辩”这一法律术语，并且用不同的分类方式来划分它，致其呈现多义性。
第一种含义：指在民事诉讼中，被告用来防御和对抗原告主张的一切主张和行为。按照佟柔先生主编的《中华法学大辞典：民法学卷》中“抗辩”词条的解释，抗辩可分为实体上的抗辩与诉讼上的抗辩两类：1.实体上的抗辩。着眼于实体法上的法律效果，又有障碍抗辩、消灭抗辩、阻止抗辩等种种情形。(1)障碍抗辩，又称权利不发生的抗辩，系针对他方所主张的权利的发生，举出有障碍的事实进行抗辩，如主张该权利系基于恶意串通而发生等;(2)消灭抗辩，系对于他方所主张的已存在的权利，举出有使之消灭的原因事实进行抗辩，如主张已经清偿或免除，以及已逾时效等;(3)阻止抗辩，系指对于他方权利的行使，举出具有阻止效力的法律要件事实进行抗辩，如主张同时履行及提出催告、检索抗辩等。2.诉讼上的抗辩。着眼于诉讼程序，可分为妨诉抗辩与证据抗辩。(1)妨诉抗辩，系主张原告之诉讼要件欠缺、不能合法成立，如指出无管辖权、系重复起诉，以及存在仲裁协议等;(2)证据抗辩，系主张原告举出之证据不合法，无证据力，不足凭信等。[6]39具体如下图所示：
第二种含义：指诉讼过程中发生的、依据实体法所享有的防御方法，包括诉讼上抗辩和抗辩权两大类。1.诉讼上抗辩。又分为：(1)权利障碍的抗辩，即主张对方的请求权，因一定的事由自始不发生。比如，被告在订约时无行为能力，且被告之法定代理人拒绝追认该合同的效力，那么当原告主张合同债权时，被告可以该合同不生效为由，主张权利自始不发生的抗辩;(2)权利消灭的抗辩，又称权利毁灭的抗辩，即主张对方的请求权虽然曾经发生，但其后因一定的事由，已归于消灭。如被告对某个有争议的债权业已清偿。2.抗辩权。抗辩权是实体法上的权利形态之一，指义务人就相对人行使的请求权，可以拒绝给付的权利。如请求权已超过诉讼时效，而债权人仍请求给付，债务人就可以主张诉讼时效抗辩权以拒绝给付。[7]72[8]82图示如下：
比较上述关于抗辩的两种界定和分类，第一种较为宽泛，几乎将各种文献中使用的“抗辩”囊括在内。不足之处在于，抗辩作为一种防御手段，在诉讼中和诉讼外均可能发生，因此“诉讼上抗辩”本应与“诉讼外抗辩”相对应，故将“诉讼上的抗辩”作为“抗辩”的下位概念，与“实体上的抗辩”相对应，不符合逻辑。由于妨诉抗辩和证据抗辩，都是程序法上的抗辩，因此宜将该“诉讼上的抗辩”改为“程序上的抗辩”。
第二种用法所使用的“权利障碍抗辩”、“权利消灭抗辩(或曰权利毁灭抗辩)”和“抗辩权”三个概念，在实质内容上分别与第一种用法中的“障碍抗辩(或曰权利未发生的抗辩)”、“消灭抗辩”和“阻止抗辩”相同。因此，第二种用法对于抗辩的界定仅相当于第一种用法中“实体上的抗辩”范畴，故第二种用法对于抗辩的界定较为狭窄，包含的抗辩形态限于发生在诉讼中的实体上的抗辩，将程序上的抗辩排除在外，显得不够周延。此外，和第一种用法所犯的错误一样，用“诉讼上抗辩”对立于“抗辩权”在逻辑上也讲不通。因为无论权利障碍的抗辩、权利消灭的抗辩还是抗辩权，均可能在诉讼中或者诉讼外发生。虽然存在这些不足，本文仍然引用这一用法，是因为它强调了抗辩与抗辩权的区别，对深化抗辩权理论有着积极意义。
结合上述两种关于抗辩的定义和分类，本文认为，抗辩是指在诉讼中或者诉讼外，一方当事人依据实体法和程序法对另一方当事人提出的防御性主张或者行为。抗辩有实体上的抗辩和程序上的抗辩之分。实体上的抗辩又分为事实抗辩和权利抗辩(或曰阻止抗辩)。①其中事实抗辩的作用在于阻却违法，抗辩事由的存在导致债不发生或者消灭，因此事实抗辩要么是权利障碍抗辩，要么是权利消灭抗辩。而权利抗辩则与抗辩权互为表里。具体如下图所示：
二、抗辩权的含义
从上文关于抗辩的分类中，我们看到了抗辩权和抗辩的联系——抗辩权作为实体法上的一项权利形态，与实体法上的权利抗辩互为表里，即当事人依据抗辩权行使权利抗辩，或者说，当事人在诉讼中或者诉讼外对相对人所进行权利抗辩所依据的权利基础，就是抗辩权。
从制度渊源上说，抗辩权和抗辩一样，也源自罗马法上的抗辩(exceptio)，但是抗辩权概念的产生却是在19世纪。当时潘德克顿学派将权利按照“法律上的力”区分为四种类型，即请求权、支配权、形成权和抗辩权。其中，为了区别于程序法上的诉权，人们从罗马法和普通法中的“诉”的概念中发展出了“请求权”的概念。[9]67相应地，为了区别于诉讼上的抗辩，人们从“抗辩”概念中发展出“抗辩权”，从而使实体法与程序法进一步分离。我国民法借鉴了这一概念，但关于它的法律含义，学术界的观点并不完全一致，概括起来大概有三种：
1.将抗辩权定义为权利的对抗权。洪逊欣先生认为，抗辩权是指“妨碍他人行使其权利，尤其拒绝请求权人行使其请求权的对抗权”。[10]57佟柔先生也认为，抗辩权是指对抗相对人行使请求权或者其他权利的一种权利。[11]70这种定义将抗辩权对抗的对象规定为相对人所行使的权利，至于相对人所行使的权利是否为请求权在所不问。一般来讲，这里所指的请求权以外的其他权利主要是形成权。①
2.将抗辩权定义为请求权的对抗权。梅仲协先生认为，抗辩权是因请求权人行使权利，义务人有可以拒绝其应为给付的权利。[12]28郑玉波先生亦认为，抗辩权乃对抗请求权之权利。[13]69张俊浩、江平、李功国等学者也认为，抗辩权是能够阻止请求权效力的权利，即将抗辩权的适用范围着眼于请求权。[14]78[15]84[16]118中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会编撰的《法律辞典》，也是持这一观点，将抗辩权定义为：“权利人用以对抗他人请求权，阻止其效力的民事权利。”[17]817这种定义将抗辩权的对抗范围限于请求权。
3.将抗辩权定义为债权请求权的对抗权。周振想先生主编的《法学大辞典》将抗辩权定义为“债务人对抗债权人的请求权而拒绝履行义务的权利”。②《中华人民共和国担保法》(下称《担保法》)第20条第2款也规定：“抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。”
上述三种定义的差别主要在于，抗辩权对抗的权利种类范围不同，并依次呈现从大到小的特点。我们不妨将它们简称为广义说、居中说和狭义说。广义说将抗辩权的对抗对象扩大到形成权，而狭义说将抗辩权的对抗对象缩小到债权请求权，都是不合适的。而居中说将抗辩权的对抗对象定为请求权，比较合理。
第一，抗辩权的对抗对象不应该包括形成权。形成权和抗辩权虽然均能通过单方意思表示发生法律效力，但是，形成权和抗辩权毕竟是两种不同的权利。形成权的对抗权究竟该界定为形成权还是抗辩权，应该从形成权和抗辩权的特征和行使效果来看。倘若界定为形成权，则应当受到除斥期间的限制，且一旦行使即不得撤回。[9]79倘若界定为抗辩权，则不应受除斥期间的限制，且无次数的限制，也没有不能撤回的限制。以《德国民法典》规定的单方法律行为的代理关系为例，全权代理人采取单方法律行为是行使形成权，而相对人以代理人未出示全权证书为由予以拒绝的行为，即是对这种形成权的拒绝和对抗。③言之，相对人是在行使自己依法享有的针对一个形成权的对抗权。而这种对抗权仍应界定为形成权，而非抗辩权。因为，在相对人拒绝了代理人之单方法律行为代理的时候，代理人的代理行为归于无效，相对人再无撤回(该拒绝行为)的机会。这符合形成权的特征。正如拉伦茨所说的，一个针对形成权的反对权，它本身也是一个形成权，即反对权人可以通过自己对他人单方(形成的)法律行为所表示的立即拒绝来使他人单方(形成的)法律行为无效，即德国民法中通常所说的拒绝权。[18]299因此，形成权的对抗权不宜归入抗辩权的范畴。
第二，抗辩权的对抗对象应该是一切请求权，而不仅是债权请求权。请求权是一种请求他人作为或不作为的权利，不仅包括债权请求权，还包括物上请求权、亲属法上的请求权等。而物上请求权和亲属法上请求权的对抗权，从本质上看，和债权请求权的对抗权没有区别，都以拒绝给付为内容，都具有防御性的特征。例如，德国和法国民法均明确规定物权的请求权适用消灭时效，据此，当请求权人行使请求权要求相对人返还其标的物时，相对人可以对方的物上请求权已过消灭时效为由进行对抗。①又如，我国台湾地区民法规定，生父有权拒绝认领生母于受胎期间有不贞行为的非婚生子女，此为不贞之抗辩权。②
综上所述，与抗辩不同，抗辩权并不阻碍债的发生。相反，它建立在有效的债权的基础上。但它是请求权的对抗权，其行使将阻碍请求权的实现。
三、抗辩与抗辩权的区分及意义
所谓抗辩与抗辩权的区分，主要是指事实抗辩与抗辩权的区分。因为实体法上的事实抗辩与抗辩权同属于“实体上的抗辩”的下位概念，二者容易发生混淆。而抗辩权与程序上的抗辩之间，一般不易发生混淆，故不作探讨。
(一)抗辩与抗辩权的区别
1.对抗的内容不同。抗辩的对抗内容体现在：对方的权利未发生，或者对方的权利虽然曾经发生过，但已因某种事由而消灭。而抗辩权是请求权的对抗权，其对抗内容体现在：虽然对方的请求权存在，但是自己依据抗辩权享有拒绝给付的权利。例如，在无先后履行顺序的合同中，双方的履行请求权在合同履行期限到来之时均已产生，但是任何一方可以依据同时履行抗辩权，在对方未为履行之前，拒绝为相应的给付。
2.在是否需要当事人自行主张方面不同。诉讼中，事实抗辩无需当事人主张，法官可以主动援引。③而抗辩权需要当事人自行主张，法官不可主动援引。④正因为如此，德国民法学界才用“Einrede(需要主张的抗辩)”和“Einwendung(无需主张的抗辩)”两个术语来概括抗辩权和事实抗辩，从而将二者很好地区分开来。
(二)区分抗辩权与抗辩的意义
区分抗辩与抗辩权，在理论和实务上具有重大的意义，主要体现在三个方面。
1.决定法官能否主动援引。“今天，实体法上最重要的一个问题，是要分清某种辩护手段应自动产生效力，还是仅仅依据被告的相关愿望才产生效力。”[9]82对于一项已从诉讼材料中反映出来的抗辩事由，当事人纵未提出，法院亦应审查事实，如认为有抗辩事由的存在，为当事人利益，须依职权作有利的裁判;反之，抗辩权的效力不过是对已存在的请求权，发生一种对抗的权利而已，义务人是否主张，有其自由。
以诉讼时效为例。如果法官在审理时，将原告之债权已经过了诉讼时效这件事实作为被告的抗辩权事由，若被告自己并未主张该事实，那么法官不能主动援引;反之，如果将该事实看作抗辩事由，那么法官自应主动援引，作为判决的事实依据之一。由于对诉讼时效性质有不同的看法，世界各国对于是否应将诉讼时效抗辩权提升到抗辩的地位，由法官主动援引方面，有两种不同的做法：一是主动援引。前苏联民法以及俄罗斯民法即采此例。①我国过去的司法解释也采用这一观点。②二是不主动援引。时效完成后，债权和诉权均不消灭，只是债务人一方获得拒绝履行其义务的抗辩权。如果义务人自动履行的，则视为其放弃抗辩权，该履行有效。如果债权人起诉后，债务人不行使抗辩权，即债务人仍需履行其应履行的义务。因此，即使时效完成，若当事人不主张，法院不得援引。法国、德国、瑞士、日本、埃塞俄比亚和阿尔及利亚等国家均采此立法例。③从理念与具体制度规定上看，我国法律中的“诉讼时效”与传统大陆法系国家中的“消灭时效”是不完全相同的。[19]305但是近些年来，随着我国法院司法改革步伐的加快，审判方式从“纠问式”逐渐向“诉辩式”转变，在民事案件的审理过程中对本应由当事人行使的权利不再依职权予以干预，由此引起了理论界和司法实务界对原来司法解释关于法官主动适用诉讼时效规定的质疑，并在近几年形成了共识。在新近完成的几个民法典草案建议稿中，学者们也纷纷将“诉讼时效不得由法官主动援引”明确纳入其有关诉讼时效的规定中。[20]37[21]38
可见，抗辩权和抗辩的划分直接影响法官在诉讼过程中所能代替当事人援引的辩护方法的范围，并进而影响到案件的结果。在程序法上，如果法官不顾抗辩权的这种特殊性质，在当事人无主张抗辩权之意的情况下主动援引，哪怕仅仅是主动提示，都应该视为程序上的不当。例如，在2003年德国联邦最高法院审理的一桩案件中，联邦最高法院就下级法院主动告知被告关于原告之请求权已过消灭时效的行为，明确指出其错误所在，并阐明了其中的法理：“消灭时效抗辩权的适用，是一种事实上的权利。这意味着，债务人必须事先主张反对的表示，即请求权已过消灭时效。在这种反对表示作出之前，债权人的债权所具有的请求支付功能不受影响。因此，即便在辩论过程中，有关消灭时效存在的事实是由原告自己说出来的，也还是要作出被告偿还债务的判决。法官不能主动向被告指示消灭时效。法官的这种指示在性质上是一种敦促行为，它改变了当事人和法官之间的这种(等腰三角形的)诉讼结构的平衡状态。”④法国最高法院第一民事庭在1983年的一个夫妻财产案件中也做出了类似的裁决。⑤
2.决定义务人在业已履行之后是否可以请求返还。由于抗辩的基础在于对方请求权不存在或业已消灭，如果义务人在抗辩事实存在的情况下仍然履行给付，一般情况下可以依据不当得利要求返还。例如，合同因系违法等原因导致无效的情况下，债务人享有一项“权利障碍的抗辩”，即使已为给付，也可以要求返还。又如，债务已被清偿，当债权人复又请求债务人给付时，债务人享有一项“权利消灭的抗辩”，如果其不知该抗辩事实存在而为给付，则事后可依据不当得利要求返还。
与此相反，由于抗辩权的基础在于对方请求权的有效存在，如果义务人不顾抗辩权事实存在而履行给付的话，则无权要求返还。如《德国民法典》第214条第2款第1句规定：“为满足已经完成消灭时效的请求权而给付的一切，即使是在不知道请求权已经完成消灭时效的情况下给付的，也不得请求返还。”不仅如此，如果义务人不顾抗辩权事实而对附有抗辩权的债权承诺履行的，也视为放弃抗辩权，无权要求免除其清偿义务。①
3.体现立法者的价值判断。立法者可以通过抗辩权和抗辩的设置对民事行为进行不同程度的调控。如果某项法律行为是完全正当的，那么法律就不对该行为加以太多限制，使之成为一项没有任何抗辩或者抗辩权附着的权利②;如果立法者严格否认某种法律行为的合法性，就可以采取抗辩的模式，规定因这种非法行为而产生的请求权自始不得发生，或者可以被撤销自始不具有效力;如果某项法律行为的效力处于前二者之间，则可以设置为附有抗辩权的形式。法律对该请求权的成立和生效不加干涉，任由当事人双方根据意思自治行使权利和义务。但是，义务人拥有选择履行义务或者不履行义务的权利，并且，如果义务人选择履行，则履行之后就不得请求返还。例如，在古罗马，法律禁止赌博，赌博债权的债务人可以提起抗辩，即使已经给付也可以诉请返还。而对体育竞赛的射幸简约，法律则规定为自然债务，债务人享有抗辩权，如果已为给付不得请求返还。③因为罗马的立法者认为赌博是违法行为，而体育竞赛的射幸契约则是关于锻炼身体、增强体质的，二者的法律效力应有差别。
四、结语
如前所述，抗辩的概念自罗马法就已经存在，而抗辩权的概念则到19世纪才因潘德克顿学派(尤其是Windscheid)的努力，从抗辩概念中独立出来，以区分权利不存在和权利实现受阻碍这两种情况。[22]56-63/sup>这既受到了发生在近代的程序法与实体法拆分运动之影响，也因为抗辩权作为一个私法建构所具有的独特功能。作为程序法与实体法分离的结果，罗马法上的同时履约抗辩(exceptio inadimpleti contractus)和未准确履约抗辩(exceptio non rite adimpleti contractus)，到如今已经以同时履行抗辩权(Einrede des nicht erfullten Vertrags)的形式出现，罗马法上的检索抗辩也已变成了保证人先诉抗辩权(Einrede der Vorausklage)。④抗辩权所独有的维护私法自治功能则体现在：首先，将主张抗辩权的自由赋予当事人，可为那些基于道德、良心或者名誉考虑的债务人提供按高道德标准行为的空间和余地。例如，时效完成后，义务人出于良心上的考虑，仍然愿意选择履行义务;保证人出于名誉上的顾虑，不将被保证人未先行偿债作为自己对抗债权人的理由，而愿意先行清偿，等等。其次，由债务人自己决定是否主张抗辩权，有时候可以给他带来好处或者避免某种不利益的产生。例如在采取所有权保留的方式进行交易的场合，若卖方价金请求权已过时效，买方要想取得货物所有权，就不能对请求给付价金的卖方主张时效抗辩权[23]52;又如，由于保证人对执行无果的费用也要承担责任，因此保证人有必要获得是否行使先诉抗辩权的决策自由。[9]855显然，如果将时效抗辩权、保证人先诉抗辩权设计为抗辩的形式，由法官主动援引则无法达到上述效果。
作者：柳经纬 尹腊梅 来源：厦门大学学报(哲学社会科学版) 2007年2期
