传统民法理论认为，“共有”指数人按其应有部分，对于一物享有所有权，其中“应有部分”指一个所有权之分量的一部分。[1]我校李锡鹤老师对此有不同观点，认为：“共有”是两个以上主体对同一未分割物的各个份额分别享有所有权。作为法律确认的行为资格，权利不能分享。共有物无所有人和所有权。[2]在此，本文认为：坚持传统共有理论有其合理性，李老师对传统理论的若干批评有待商榷。
一、引言
霍姆斯认为：“法律的生命不是逻辑，而是经验。” [3]
“懂得如何做”与“做”不仅并不相等，而且两者还不具有必然的因果关系。[4]亦即，重要的问题在于改造世界。[5]所有的理论都只是人们理解、改造自己的生存世界的工具。理论对于人类来说并不具有神圣意味，其全部意义仅仅在于能够帮助我们生活得更好。因此，“我们想的应当是事而不是词”。[6]
二、传统民法的共有理论的合理性
李锡鹤老师认为：“权利可以分割，不能分享。” [7] “权利是法律确认的行为资格。行为是意志的表现。意志是自主的，独立的。两个以上主体可以有共同的意志(即意志相同) ，但无法共有一个意志，分享一个行为资格。因此不存在‘部分权利’的概念，也不存在‘部分所有权’的概念。这意味着包括所有权在内的任何权利都不能从量上分割。” [8]对此笔者认为：李老师对于传统共有理论的批判并不妥当，有待商榷，理由如次：
(一)权利的本质不是资格，而是法律保护之利益，故可分
李老师在《民法哲学论稿》一书第八章“民事意志实现的可能性和必要性——民事权利和民事义务”中提出：“从现象上看，权利是法律确认的为某一行为的可能性，或者说法律确认的某一行为的资格···从本质上看，权利是法律确认的权利主体实现自己的意志的可能性，或者说法律确认的权利主体的意志的实现资格。” [9]若权利确为法律确认的行为资格，则依其性质固然不可分，而依民法学界通说的观点：“权利云者，依法律之担保，得贯彻主张某利益之可能性也。” [10]若依此通说，权利的本质既然是一种利益，自然是可分的。
关于权利的本质为何，传统理论历来有不同观点，举其要着有：1.“意思说”。此说由萨维尼主张，认为权利的本质是权利人的意思。2.“利益说”。此说由耶林主张，认为权利的本质是一种客观利益。3.“意思利益折中说”。认为权利的本质是权利人保护其利益的意思，或者是权利人依其意思所保护的利益。4.“法力说”。此说由梅克尔提出，认为权利为法律确认保障之利益。其中“法力说”系当前大陆法系民法学界之通说。
李锡鹤老师认为：“‘意思说’一直受到批判，其实‘意思说’基本上揭示了权利的本质——自由，但在表述上不十分准确。权利是行为资格，也就是行为自由，不是意思自由(确切地说，应表述为意志自由)。权利的本质是意志的实现自由，也不是意志自由……‘意思说’实际上应称‘自由说’。” [11]，并依其个人理解对“意思说”作出修正，提出所谓权利本质的“自由说”。而对此问题，笔者所持观点为“法力说”，进而得出共有物所有权可分的结论，因此下文主要就“意思说”(自由说)与“法力说”两种观点并结合李老师所著的《民法哲学论稿》进行分析讨论。
1.关于“意思说”
“意思说”将权利的本质归于权利人的意思，其不足之处有二：
第一、“意思说”难以解释未成年人及精神病人在本身不具备意思能力的情形下如何能够作为民事权利的主体。对此李锡鹤老师认为：“所谓权利的本质是权利实现意志的自由，并不等于权利的取得、变更或丧失必然取决于权利主体的意思…某项权利的取得、变更或丧失虽然未必取决于当事人的意志，但当事人享有该项权利，就是享有行使该项权利的行为资格是无疑的，也就是说，当事人享有实现为该权利行为的意志的资格即自由是无疑的。” [12]此外，李老师在其著作《民法哲学论稿》第一章第二节“人格的本质”中提出：“现代法律通过直接或间接为无行为能力人和限制行为能力人规定监护人，实现他们的主体资格…从法理上说，这意味着法律规定了无行为能力人以监护人的意志为自己的意志或部分意志…可见，从法理上说，无行为能力人和限制行为能力人之所以能成为主体，正式因为存在意志”。[13]对于李老师的上述观点，笔者认为：他人的意志终究是他人的意志，永远不可能成为权利人自己的意志。所谓代理，系指受别人委托，代表其进行某种活动。因此无论是法定代理还是委托代理，代理人以被代理人名义所从事的任何民事行为的内容体现的都是代理人的意志，而非本人的意志。法律为无、限制民事行为能力人规定监护人其本意并非是要视代理人的意志为本人的意志，而是规定由他人代本人行使其民事权利，以保护其合法正当权益而已。以精神病人为例，试想法律承认精神病人的民事权利竟是因为法律认为精神病人具有自由意志，显然有悖常理。可见此处李老师为“意思说”所做的辩解难以令人信服。
第二、“意思说”难以解释一些不依当事人意思而成立的法定权利何以存在。对此李老师未能在其著作中作出正面回应，只是提出：“所谓‘不依赖当事人意思的法定权利’，指不依赖当事人意思取得之权利，还是指无行为能力人和限制行为能力人享有之权利?但无论哪一种，都不能否认享有权利就是享有实现自己的意志的自由”[14]，但未能对上述观点作出论证。
事实上，从李锡鹤老师论著中的多处表述不难看出，老师对于传统民法理论的“意思说”的含义理解本身就存在比较大的偏差——李老师在其著作中提出：“‘意思说’所谓的意思自由，指个人意思所能自由支配的范围，显然，这一‘自由’只能是法律确认的行为自由。自由的依据就在于个人的意思(其实是行为)符合法律”[15]，可见李老师并不了解传统理论中“意思说”得以提出之前提基础——“权利先存说”，即认为权利先于法律而存在。应当看到，承认“意思说”意味着认可“权利先存说”，而在承认“权利先存说”的大前提下，试问权利既已先于法律而存在，则法律又如何能够“越俎代庖”，对权利人的“行为自由”加以“确认”，并为权利人所谓的“意思自由”提供“依据”?李老师基于对传统理论关于权利本质的“意思说”的误解提出了关于权利本质的“自由说”，其合理性不免存疑。
2.关于“法力说”
“法力说”认为，权利为法律之创造，其本质为法律所保护之利益。李老师在其著作对利益说的批判中提出：“‘利益说’认为，权利是法律确认的一种行为的可能性，但这一行为的目的是行为人自己的利益”[16]，进而提出“利益说”只能解释权利人所实施的对自己有利的行为，不能解释权利人所做的不利于及的行为，如赠与、捐助、舍己救人等等的结论。之后在《民法哲学论稿》有关“法力说”的批判中，李老师沿用了这一观点。
对此笔者认为：前文已述，依通说观点，“权利云者，依法律之担保，得贯彻主张某利益之可能性也”[17]，这里所说的“得贯彻主张某利益之可能性”系指权利的享有本身可能为权利主体带来一定的人身或财产利益，而并非指权利行使的目的或结果必须对权利人有利，否则就不得行使权利或者行使的就不是权利。换句话说，享有权利本身对权利人有利并不意味着权利行使的结果必然对权利人有利——李老师对于“利益说”及“法力说”的批判显然混淆了“权利享有”与“权利行使”的概念，对于传统理论关于权利本质的“利益说”与“法力说”认识存在缺失，是故其质疑不能成立。
(二)共有物存在所有权，共有权概念的提出没有必要
对此李老师认为：共有物归属于全体所有人，并不意味着共有物的所有权归属于全体所有人，而是指“体共有人分别行使自己的共有人权利，可发生行使共有物所有权的效力。因此，共有物的所谓‘所有权’，其实是各共有人分别行使自己的共有人权利的结果，不是一个现实的直接的行为资格。无人享有共有物的所有权。严格说来，共有物无所有人，也无所有权”[18]，从而李老师提出共有人的权利“只包括对自己共有份额的所有权，对共有物的共有权，以及对其他共有人的共有份额的先买权”[19]，但是笔者认为：前文已述，权利之本质为法律保护之利益，故有其可分性。所有权既然可以做量的分割，那么共有关系中共有人就其应有部分的“部分所有权”就得以成立，而共有实际就是前述之“部分所有权”的联合，从而共有物有所有权，不必在传统理论之外另创一“共有权”概念予以解释。
作者：季璟晔 刘凌钒 来源：西江月·上旬 2013年8期
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