按照学界对民法典编纂步骤的设计，首先应当制定《民法总则》。《民法总则》应遵循以下逻辑和路径展开：在理论层面，应彻底否弃民、商立法体例之争，这是制定一部包容民商事关系《民法总则》的前提基础;在内容设计上，《民法总则》应当注重立法的“体系化”和“科学化”，藉此以保证立法的质量;在方法选择上，应当以《民法通则》为基础制定《民法总则》，从时间成本及《民法通则》的内容因素考量，可以窥见，以《民法通则》为基础制定《民法总则》是一条较优的路径选择。
一、讨论背景及问题
自清末维新变法以降，我国民法典建设至今已逾百年。建国以来，分别于1954、1962、1979、2002年四次启动民法典编纂工作，均因历史条件所限，始终未能完成[1]。有学者甚至提出民法典离我们渐行渐远的悲观论调[2]。2014年10月23日，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)明确提出：“加强市场法律制度建设，编纂民法典。”《决定》的出台无异于“平地起惊雷”，正式宣告濒临“死刑”民法典的“回生”。当前，有关民法典编纂的议题正处于争讨和热议之中①。
按照学界对民法典编纂步骤的设想，首先应当制定《民法总则》。《民法总则》将选择怎样的逻辑进路展开，这是制定《民法总则》需要审思的前提。在制定《民法总则》的进路问题上，务须首先对以下三重前置性问题做出妥当的解释和回应：第一，制定《民法总则》该如何处理民、商两法的关系;第二，《民法总则》在内容设计上应遵循怎样的标准和要求;第三，《民法总则》立法应如何看待与《民法通则》两者之间的关系。上述三方面于《民法总则》(民法典)的制定可谓意义重大。民、商两法的关系处理直接影响着《民法总则》的体系架构和制度容量;技术标准问题体现着《民法总则》的形式理性追求;《民法总则》与《民法通则》的关系则从历史维度考验着制定者的态度、智慧与决心。本文尝试对上述三方面的问题做一些理论上的探究，以期能对我国当下讨论正酣的《民法总则》制定工作有所裨益。
二、前提基础：民商立法体例争论之否弃
民商事立法体例争论已旷日持久，这是制定《民法总则》绕不过去的前置性问题之一。如果不能对这一问题做出妥当的回应和安排，民商两法之间的关系将会长期处于悬置状态，也将可能因此延缓《民法总则》的制定进程。
尽管商法学界早有学者呼吁，应当在注重商法特殊性的基础之上，制定一部能体现商事各部门法一般性、共通性、补充性规则的《商事通则》[3]，并就制定《商事通则》的立法基础与现实依据做了较为充分的阐释和论述[4]。应当说，这样的构想是有益的，也是可行的。遗憾的是，依据笔者的观察，商法学界关于制定《商事通则》的呼声一直处于学理探讨层面，更多体现出自说自话的成分。在全国人大法工委的立法规划里，从未出现过要制定《商事通则》的立法安排。在这样的现实背景下，要制定一部完全独立于《民法总则》的《商事通则》，显然不大具有现实性和可行性。笔者认为，在关于民、商两法的关系问题的处置上，应持如下观点：
第一，对民商立法体例的功能认识应当客观。无论民商合一还是民商分立，仅仅是立法模式选择问题，毋庸讳言，在概念法学至上、法典膜拜的时代，民商法立法体例直接关系到是否在《民法典》之外制定一部独立的《商法典》，兹事体大，纷争四起在所难免。然而，当今社会，以互联网技术为代表的信息革命正席卷全球，西方“解法典化”和“反法典化”思潮方兴未艾[5]。法典已经被诸多部门法所取代，其社会调整功能已受到严重限缩。如果我们希冀制定一部能体现21世纪、信息时代特色的《民法典》，再长期纠缠于民商立法体例的争论中，无异于因噎废食，得不偿失。
第二，民商立法体例之争的实益有限。法律作为调整社会生活关系的一种技术手段，其始终重点关注的是实践品性。换言之，即当系争案件事实出现时，法官能够找到解决系争法律问题的“目标法条”，然后将案件事实涵摄(归纳、吸纳)法条事实构成之下，最终实现“案结事了”、“化解矛盾”的立法目的社会效果②。从法律适用的角度而言，民商合一抑或分立的体例争议的实益有限。
第三，立法体例之争不能否认商法的特殊性。在调整对象上，作为商法调整对象的“商”，本质是资本谋求价值增值的活动，资本的运动使商具有了营利性和经营性特征，从而构成了商法有别于民法的调整对象[6];在价值导向上，商法更明显地体现出对交易效率的追求;在思维模型上，商法更崇观公示主义、外观主义;在制度设计上，营业转让、商事代理、商事违约金、公司决议行为等同民法上的规定迥异。但是，这并不表明，商法的特殊性一定要通过《商法典》或完全独立于民法的《商事通则》等形式来彰显。笔者认为，商法的特殊性更多地来源于商事实践、商业逻辑和经济规律的内在要求，是商事交易的固有特点在制度层面的凝结和反映。因此，无论实行民商合一抑或分立，商法作为部门法的特殊价值不因此而受影响。
第四，完全民商合一或分立均存在难以克服的局限性。首先，完全的民商合一，是一个极为不明智的选择，理由如下：(1)民、商两法在内容结构上差异明显。较之于民法以意思主义为核心和支柱的调整模式，商法具有独特的双重结构，表现在其兼具“管制面”和“交易面”[7]。管制面及交易面的交织，显示出商法所涉及者不仅仅是私人之间的单向(双向或多向)意思表示行为，更是包含经济、贸易、交易安排以及金融秩序范畴等较为复杂层面的商事契约，故其立法密度，在侧重于管制面向时不时呈现公法色彩[8]。(2)法技术上也存在无法克服的难题。如果为追求民商法形式上的合一，强行将各民商事单行法囊括在一部法典之中，在法技术上面临难题：一是民商两法单行法众多，条文可能数十万计，将如此多的条文内容纳入到一部法典之中，乃是一种近乎愚昧式的狂妄选择。二是民商分立的弊端更较之于合一亦不遑多让。民商法同属私法，二者在适用上存在密切的联系，兹举数例以释明：公司决议瑕疵问题涉及了民法上的法律行为的效力类型的划分，如我国《公司法》22条关于公司决议撤销和无效的划分就明显借鉴了民事法律行为的可撤销和无效规则;公司章程往往被认为是股东(发起人)之间的协议，其民事(契约)性很明显;公司对外担保规则需要适用《合同法》、《民法通则》之规定来判断其效力;尤其是最高人民法院公布的《关于适用公司法若干问题的解释三》第25、27条规定的股权无权处分行为效力的认定，更直接适用《物权法》106条处理，类似的例子在我国商事单行法中随处可见。如果实行完全的民商分立，可以肯定将仅仅存在于立法形式和理论构想之中，在法律适用层面，依然呈现民、商交织适用的复杂局面。鉴此，笔者认为，在《民法总则》启动在即的背景之下，我们应当在立法思想上彻底否弃民商立法体例的理论之争，这是我们制定《民法总则》的前提基础。在制定一部体现商事共通性、补充性规范的《商事通则》遥遥无期的情况下，恰当的做法是，我们不妨退而求其次。从《民法总则》对商事关系的包容性问题入手，研究当前《民法总则》规范内容设计问题，这或许是当下最现实、理性地处理民商事关系的思路之一了③。
三、内容要求：注重立法的“体系化”与“科学化”
我国将要制定的《民法总则》显然不同于我国1986年制定并沿用至今的《民法通则》，“总”和“通”虽一字之差，意义和功能确有云泥之别。1986年制定的《民法通则》并不具有《民法总则》应具备的抽象性、一般性、统领性特征。囿于当时的历史背景以及立法者的知识视野局限，《民法通则》中相当部分规范被后来制定的部门法所代替。例如，《民法通则》有关物权、侵权部分的规定相继被后来的《物权法》(2007)、《侵权责任法》(2009)所取代。1999年制定统一的《合同法》时，《合同法》总则部分就合同的法律效力问题做了细致的规定④，该规定基本更新了《民法通则》第58条、59条关于民事法律行为的效力之规定⑤。尽管早在2011年底，我国最高立法机关就郑重宣布，具有中国特色的社会主义市场法律体系已经建成。但是，纵览我国整个民商事法律体系，还存在明显的非“体系化”和非“科学化”的特点。以下就以《公司法》为范例以释明。
肇端于深证经济特区的商事登记改革，在政府“简政放权”和“充分发挥市场在资源配置中的基础性作用”等政策思想推动下，2013年10月23日旋即完成了《公司法》第四次修订。此次修订彻底废除了法定资本最低限额，将资本缴纳制度由有限制的认缴制改为完全认缴制，变革后的我国资本制度，在信用基础上基本完成了从资本向资产信用的转型[9]，然而，遗憾的是，在资本制度信用基础转型的背景下，我国《公司法》及其司法解释中有关资本制度规范，如股东抽逃出资、公司担保、股份回购、公司减资等，依然完全建立在资本信用的基础之上，立法者试图通过强制性的法律制度安排来控制公司财产的流失，维持公司的资本信用，进而保障债权人利益之实现⑥。这种完全放弃公司资本制度立法“体系化”和“科学化”的权益性修法之计，对我国当前公司法体系造成了一定程度的紊乱，也严重影响到了《公司法》司法裁判的统一。
最为显著的例子莫过于2011年最高人民法院公布的《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》(以下简称《公司法解释(三)》)的相关规定，该司法解释第9条、11条第2款、第13条第2款、第14条第2款、第26条规定了股东未全面履行出资义务时，对债权人承担补充赔偿责任，债权人可以直接“越过”公司这一实体向未全面出资股东行使追诉权。股东未完全履行出资义务等于是对公司的负债，股东—公司之间是典型的债权债务关系，按照债的相对性原理，未完全履行出资义务股东责任承担的对象只能是其他完全出资股东和公司。《公司法解释(三)》确以如此多的条文全面规定债权人的追诉权，债权人追诉权的权源的基础何在?目前在学理上尚无合理的解释⑦。较为妥贴的理解只能是：立法者出于对资本信用教条化的信守和坚持，依然笃信静态、抽象的资本(出资)对债权人的保护功能。可是，按照完全认缴制之法理，我国公司的信用基础已经基本从资本走向资产，上述规定与当前的资本形成制度存在明显的矛盾和不协调。此外，我国《公司法》还存在大量明显的制度缺失和立法空白。如股东(董事会)决议不成立⑧、类别股制度、董事免责规则、董事对第三人责任制度、商业判断规则和公司集团等，这些在国外发展已较为成熟的制度，在我国公司法中还没有。随着信息技术和电子技术的发展，一些国家和地区大量推行网上股东大会、网络投票、股票的无纸化发行和交易等，我国《公司法》对这些领域立法仍处于滞后状态。
《公司法》只是我国庞大民商单行法群体中的微观著例，类似的问题还有很多。《民法总则》(民法典)内容设计预设的目标乃是要为民商事裁判提供统一的法源体系[10]，欲实现此一目的，笔者认为，从法律“体系化”和“科学化”的视角观之，需尽快展开以下三方面的工作：第一，化解规范群体间的体系性矛盾。当前的民商法学研究务须对民商事单行法、规范群、制度链之间的体系性矛盾和缺失问题进行深入的梳理和研究[11]。从法律解释学(尤其是体系解释和功能解释)的视角对种类繁多的民商事规范群体的实效进行细致评估，保证“诸多规范之各种价值决定得借此法律思想得以正当化、一体化，并因此避免其彼此间的矛盾。”[12]以实现民商事法律规范群体适用上的一致性和统一性。第二，明确《民法总则》中调整商事关系的规范比例和构成。《民法总则》在篇章结构和条文构成上，是否调整商事关系的条文选用得越多，《民法总则》对商事关系的包容性体现得就愈充分?笔者以为，商法规范的构成比例并不是“多”或“少”的数量关系问题，关键在于《民法总则》最终选用的商事一般规范能否吸收和涵盖所有商事法律关系的一般规范和共性规范，能否为案件的裁判提供可供选用的请求权基础，进而实现民法典的立法和司法再造功能，减少和节约商事单行法的实施成本。第三，提炼民商共通性规则纳入《民法总则》当中。在前两步的基础之上，将体现各部门法之一般性、共通性的法律规则加以提炼和整合，这些一般性、共通性法律规则应当构成未来《民法总则》(民法典)的基本元素。
上述三步骤层层递进又密不可分，当前的《民法总则》(民法典)制定工作，唯有扎扎实实完成上述三方面的工作，才可能为《民法总则》的内容设计打下较为坚实的基础，最终预设和容纳的《民法总则》规范才具备科学性、实用性和体系性特征。
四、方法要求：以《民法通则》为基础包容民商事关系
从民商事立法的“体系化”和“科学化”入手，抽离出各民商事部门法一般性、共通性法律规则加以整合。这是一条制定《民法总则》常规的、必然的路径。但完成这一工作，任务非常艰巨。那么，是否尚存在其它便捷可循的方法，能尽快制定一部理念先进、结构合理、体系严谨的《民法总则》呢?有，可行的答案只能从《民法通则》入手找寻。我国1986年制定的《民法通则》，颁行至今近30年，《民法通则》在我国社会主义市场经济建设中发挥了重要的历史作用。时至今日，尽管该法部分条文已被后来颁布的部门法，如《合同法》、《担保法》、《物权法》所取代，但无论如何，以历史的眼光来审视、分析该法156个条文，我们会由衷地赞佩先人的智慧和远见⑨。例如，该法第五章民事权利的类型化区分一节中的人身权部分，明确规定了法人、个体工商户、合伙企业享有名称权，法人享有名誉权、荣誉权。不仅在制度层面承认了自然人享有人格权，而且法人也同样享有人格权，为后来人格权立法以及人格权能否在民法典中独立成编等问题提供了思考的前见和基础;再如，该法第六章将民事责任单列一章，这在传统大陆法系国家的民法典中未有先例，被认为是《民法通则》的一大创举⑩。尤其值得一提的是，该法第2条关于民法调整对象之规定，就这样一个看起来平常、简单的条文，却凝聚了民法学前辈们的艰辛努力11，《民法通则》在颁布前夕曾经历过经济法学界的长期批判和抵制12。难以设想，如果《民法通则》第2条没有对民法的调整对象做出准确的界定，民法在我国市场经济法制建设过程中生存空间会遭遇怎样的境地。
从尊重历史、知识传承的历史视角出发，我国当前制定《民法总则》不应当、也不能完全抛弃《民法通则》另起炉灶。倘若我们试图制定一部全新的《民法总则》，将会是对现有立法资源及材料的极大浪费，极可能因此损耗大量的制度成本和智力成本，最终制定出的《民法总则》能否经得起推敲还需要历史的检验。
当然，从历史维度与知识传承的角度考量，以《民法通则》为基础制定《民法总则》，只是为《民法总则》立法提供了一种可能性选择。并不能证明以《民法通则》为依托是制定《民法总则》在路径选择上的唯一性。唯有对《民法通则》的相关内容做一番细致的考察，以内容决定《民法通则》能否成为《民法总则》制定基础的判断依据，才具备真实性和客观性。
第一，调整对象。《民法通则》第2条规定，民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。很难想象，如果当时《民法通则》没有对民事生活的空间和范围做出准确的界定，民法在我国后来的发展会遭遇怎样的境地。改革开放三十多年来，我国民商事各部门法如雨后春笋般的蓬勃发展，在某种意义上说，离不开《民法通则》制定之初对民法调整对象的准确界定。该条所确立的民法精神在当前的《民法总则》制定过程中仍然具有重要的指导意义。
第二，基本原则。《民法通则》第3-7条规定了民法的基本原则：即平等原则，自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则，民事权益受法律保护原则，遵守法律和政策原则，公序良俗原则。这些基本原则，除个别地方需要修正之外(如遵守“政策”原则)之外，其整体精神不仅在当时是先进的，在制定《民法总则》的今天，这些原则的规定也是科学的，符合民法的基本精神和社会主义市场经济发展的基本要求的。
第三，法律行为。法律行为制度是《民法总则》的核心和灵魂。因此，对法律行为制度的设计直接关系着《民法总则》的整体立法质量和水平。《民法通则》第四章关于“法律行为和代理”的规定，主要涉及法律行为的定义、成立要件(形式和实质要件)、效力、可变更和可撤销、无效、附条件等。客观而言，如果一定要寻找否定《民法通则》成为《民法总则》制定基础最主要的理由，笔者认为，恐怕非法律行为莫属。受当时苏联民法思想的影响，我国《民法通则》在起草过程中，囿于理论准备上的不足，对法律行为制度的内容设计存在诸多误区，在学界招致激烈的批评：(1)以“民事”法律行为取代传统“法律行为”，第54条将民事法律行为界定为“合法行为”，这一似是而非的概念造成了民法逻辑体系的混乱[13]。(2)法律行为作为实现私法自治的主要手段，其背后的核心是意思自治，“民事法律行为”抽离了法律行为的灵魂“意思自治”原则，使得法律行为徒具其表，无法发挥其实现私法自治的制度功能。(3)由于抽离掉了法律行为的核心—意思自治原则，所以《民法通则》有关法律行为的17个条文当中，基本看不到对“意思表示”、“意思表示的解释”等的规定。这些批评是有道理的，仅从法律行为的内涵上分析，《民法通则》对法律行为制度的规定确实存在不少缺陷。但正如前文所述，如果我们从历史的纵深视角来观察《民法通则》的制定过程，可能又会得出不同的认识：(1)经济背景限制：1986年制定《民法通则》时，正值从计划经济向市场经济转型初期，服从特定时期的计划经济安排还有较大的市场和空间，意思自治在当时受到极大的抑制。(2)知识视野局限：起草《民法通则》的那一辈民法学家，许多曾留学苏联，在知识结构上或多或少地受到了当时苏联民法思想的影响。(3)立法重心有别：当时民法学界还忙于为民法开疆拓土，立法的重点放在了民事权利之上，因此，对法律行为制度的忽视是可以理解的。笔者认为，从特定的历史背景出发，考虑到我国《民法通则》能单列一章规定法律行为和代理制度，已实属不宜。因此，这不能成为我们否定《民法通则》成为《民法总则》制定基础和依据的理由。当前我国制定《民法总则》，应当对《民法通则》法律行为的内容进行大幅度的改造。改造的核心就是要恢复法律行为制度的本来面貌，详细规定意思表示及其解释等相关内容，确立法律行为制度在《民法总则》乃至整个民法典体系中的核心地位。
第四，民事责任。《民法通则》第六章统一规定了民事责任制度(共4节2条)，被认为是我国民法通则立法的一大创举[14]。这在传统大陆法系国家的民法典，如《德国民法典》和《法国民法典》中几无先例13。依据《民法通则》106条对民事责任的含义规定，我国民法严格区分民事义务和民事责任两个概念。所谓民事责任，系指民事主体违反民事义务所产生的法律后果[14]。构成民事责任需有违反合同或不履行其它义务[15]。违反民事义务可能会侵害他人权利，从而会承担民事责任。因此，民事责任不仅仅存在于债法之中，而且在分则的各个部分也是普遍存在的。笔者认为，我国当前制定《民法总则》应当在《民法通则》的基础之上适当修改，统一规定民事责任制度。从第六章四节规定的内容观之：第二节和第三节分别规定了“违反合同的民事责任”和“侵权的民事责任”，第一节和第四节是“一般规定”和“承担民事责任的方式”的规定。这其中，第二章“违反合同的民事责任”的相关规定已被《合同法》的相关规定所取代，第三章“侵权的民事责任”也已为《侵权责任法》所取代。未来民法典编纂，有关违反合同的民事责任的规定应放置到债法总则或者合同法分则当中去。如果《侵权责任法》独立成编，第三节“侵权的民事责任”也属于分则的内容。第一节“一般规定”和第四节“承担民事责任的方式”的内容，才是民事责任的一般性、共通性规定。该两节中有关民事责任的归责原则、民事责任的形式、承担民事责任的方式等，应当抽离出来予以提炼和整合，在《民法总则》中做出规定，如此以避免同违约责任和侵权责任规定发生不必要的重复。通过上述对《民法通则》的内容的考察，可以窥见，《民法通则》能为当前《民法总则》的制定提供最基本的素材。以《民法通则》为基础制定《民法总则》具有现实性和可行性，并且是一条较优的路径选择。
五、结语
本文立足于民法典编纂的宏观背景之下，就《民法总则》立法过程中的三重前置性要件予以探讨：在理论层面，制定《民法总则》，必须彻底否弃民、 商立法体例之争，研究《民法总则》对商事关系的包容性;在内容设计上，基于我国现有民商事立法体系的特点，应当对立法的“体系化”和“科学化”问题给予足够的重视，藉此以保证《民法总则》的立法质量和立法水平;从时间成本因素考量，如果希冀在较短的时间内制定一部质量较高的《民法总则》，笔者认为，应当以《民法通则》为基本的依据和素材，并且，通过对《民法总则》内容的考察可知，《民法通则》也是制定《民法总则》绕不开的路径选择。本文对制定《民法总则》的前提基础、内容要求、方法要求三个前置性要件的阐释，只是从宏观层面所做的一些粗浅尝试，更多问题还有待学界和实务界共同协力、深入探究。
作者：薛波 来源：理论与现代化 2016年3期
