因沿袭了印第安人时期的民事习惯法和西班牙殖民地时期的民事法律，继受了罗马法、法国民法典的基本原则，二战前的拉丁美洲民法典中的女性法律地位十分低下，受到家长权的极大压迫。
当民法学者总将目光聚焦于《德国民法典》和《法国民法典》之上时，有三部伟大的民法典却在拉丁美洲熠熠生辉。这就是(1)1846年--1855年由安德雷斯·贝略起草的《智利民法典》;(2)1863年--1869年由萨斯菲尔德起草的《阿根廷民法典》;(3)1856年--1865年由弗雷塔斯起草的《巴西民法典草案》。这三部民法典成为大多数拉丁美洲国家起草民法典的范本。[1]虽然二战后确立了一系列人权公约的基本原则，但不可否认二战前的拉丁美洲女性法律地位十分低下，夫权当道、父权中心。在诸多原因中，本文仅以法律渊源为视角，具体展现二战前拉丁美洲民法典中的女性世界。
一、拉美独立后民法典的立法渊源
(一)罗马法
拉丁美洲最早的法学教育就是从罗马法和教会法开始的，拉丁美洲的法学家几乎都是罗马法学家。其后罗马法持续发挥着重要的作用。即使罗马法于1505年曾被禁用，但自卡斯蒂利亚议会发布的1713年法规后，又再次被认可效力。[2]
巴西的《弗雷塔斯民法典草案》中各条文的注释，广泛引用《法学阶梯》和《学说汇纂》。2002年新《巴西民法典》仍保留了罗马法的部分法律规则。萨斯菲尔德在《阿根廷民法典》的注释中广泛援引《学说汇纂》、《法学阶梯》、《罗马法教程》等。智利民法典也遵循了优士丁尼《法学阶梯》的结构。[3]综上可见，拉丁美洲民法典将罗马法视为共同的法律渊源。
在罗马法上，女性的行为能力受到歧视和限制。市民法规定，除守贞修道的女性外，已是成年的女性只有限制行为能力。[4] 女性在未适婚时受一种监护，适婚后受另一种监护，所以这排斥了家母和家女担任监护人的可能，只允许男性充当监护人角色。[5]
夫妻关系方面，罗马法上的有夫权婚姻，是男女双方按市民法的规定所发生的婚姻方式。结婚后，妇女没有财产权，其身份和姓氏也都依丈夫而定。[6]
亲子关系方面，罗马法中的家父权为父亲独享，完全不同于现代的亲权是由父母亲分享。父系社会的原则即为依据父亲来定家父权的对象，由此家父的女儿所生的子女，其家父权归女婿。[7]早期，女性也没有收养能力，无论是自权人收养还是普通收养，都是如此。
罗马法中这种男女权利不平等的制度，对后世法律，如对法国民法典也产生了不同程度的影响。
(二)西班牙殖民地时期的民事法律——以《七章律》为代表
法令阿方索十世于1265年完成的《七章律》在西班牙殖民地时期影响深远。它是伊比利亚法律史上最有影响力的文件之一，尤以家庭法见长。
第3编有32章543个条文，其中的如下规定体现了那个时代女性低下的地位。“女性从事男性的职业或者公开的与男性交易不是值得自豪的事情。”“有美好名誉的女性不会被私自传召出庭。法官如果想知晓事实，他只能去妇女的家中或者派遣抄写员去她家并记录下她所说的话。”[8]可见，女性被剥夺了参与社会工作的权利，而类似出庭作证这种民事权利也受到限制。
第4编有27章256个条文，主要内容类似于现在的婚姻法和亲属法。[9] 《七章律》认为“女方赠与求婚者东西这种事情很少发生，因为女性被认为是贪婪的。”阿方索十世在总结社会现存阶级时也谈到，“男性在很多方面和很多事情上都优于女性。” [10]
第1章第10条规定，父亲不能强迫男女双方结婚，但他有权责备他们以获得允许。然而，如果父亲希望女儿嫁的男人非常令人满意，女儿嫁给他也能过的很好，尽管父亲不能强迫女儿，但父亲可以剥夺女儿的继承权，因为女儿对父亲的好意没有心存感激，还使父亲因为她的抗拒伤心。
第11章第7条规定，结婚产生的赠与物和嫁妆，应由丈夫控制、保管、管理。尽管夫妻都可占有对方赠与的物品，但是丈夫应以支持他自己、妻子、整个家庭和维持、捍卫、保护婚姻忠诚良好地运行为目的，控制上述所有物品，并有权获得上述物品产生的收益。但只要婚姻持续，丈夫就无权出售、处理和浪费他们互相赠与的物品，除非这个物品被估价。
第11章第17条规定，妻子不属于嫁妆部分的独立财产，拉丁语叫做paraphernalia(随身物品)。妻子若将随身用品交给丈夫，则只要婚姻持续，丈夫便可以像嫁妆一样控制、保管这些物品。所有的随身物品有和嫁妆一样的特权，丈夫以他的全部财产对妻子负责。[11]
第17章规定了父亲对子女享有的权力，说明《七章律》也认同丈夫享有优于母亲的夫权。第1条提出“patria potesta”的概念，这为拉丁语，即是父权的意思。这个权利由贤者和长官制定的法律规制，得到皇帝的准许，并可对父亲的子女、孙子女等直系卑亲属实施。第5条规定，子女在父亲财产的基础上再赚得的财产属于给予他们这个财产的父亲，拉丁语称以这种方式获得的财产为profectitium peculium。第8条赋予父亲当没钱购买食物时可以出卖或抵押子女的权力，但母亲并不享有。[12]
《七章律》中的这些法条充分体现了婚姻制度和亲子制度中的家长权。
(三)法国民法典
《法国民法典》自身受到罗马法的深入影响，所以拉丁美洲国家对《法国民法典》的概念、结构都非常熟悉，不需要放弃沿用已久的西班牙、葡萄牙的民事法律制度，便可与之很好的融合。
在法国，早期的萨利法兰克人就不允许妇女拥有继承财产的权利。[13]
夫妻关系方面，《法国民法典》确认了旧的习惯法法律传统，宣告“妻子有顺从丈夫的义务”(参见第213条)以及已婚妇女在没有丈夫参与或者未经丈夫书面同意的情况下无能力完成任何(法律)行为。大革命时期主张夫妻平等的潮流已经荡然无存。[14] 总体而言，夫妻关系中，妻仍处在受“保护”和“顺从”的地位。在财产权方面，“丈夫是共同财产的主人，可自行管理、处分财产，而不必通知妻子。”(第1421条)。在离婚自由方面，丈夫“得以妻通奸为理由，诉请离婚。”(第229条)，但是妻子只“得以夫通奸且于夫妻共同居所实行姘度的理由，诉请离婚。”(第230条)可见，妻子诉请离婚的条件相较丈夫苛刻的多。亲子关系方面，家父可单独对子女行使权威。[15] 《法国民法典》中亲属法的制度模式为亲权与监护权并行。对有父母的未成年人以亲权制度来保护，但“父母婚姻关系存续中，亲权由父单独行使之。”(第373条)。“父亲死亡的，由母亲行使监护权”(第286条)。但这里需要注意，母亲享有的仅仅是监护权而非父亲享有的亲权，同时还需设立监护辅助人。可见，亲权是父亲的一项特权。“父母离婚的，由父亲行使对未成年子女的亲权及监护权。”(第287条)。
由上可见，在有关妇女的问题上，《法国民法典》完全否定了大革命时期业已得到承认的妇女权利。这着实是一部法律妥协之作。
(四)习惯法
古代印加文明时期，因为存在统治阶级，民事习惯法等强制性的法律规范已经产生。据桑德罗·斯奇巴尼教授观点，欧洲人到达之前就存在于美洲大陆上的诸民族的习惯中，不与基督教的原则相冲突的部分可继续使用。[16]所以，拉丁美洲印第安时期的民事习惯法也可以作为渊源之一。
玛雅歧视女性传统根深蒂固。玛雅贵族的继承秉承长子继父、兄弟共荣、兄终弟及、叔侄同政的传统，也就是说一般情况下，由父亲传承给长子。[17]离婚的妇女也是奴隶的来源之一。[18]男尊女卑，妇女不得进入寺庙，不得参与宗教仪式。[19]
阿兹特克妇女可以拥有财产，但行使这些财产权时要受长兄的监护。[20]强奸或者买卖新娘也会导致婚姻。婚姻可以有条件限制，当婚姻持续至夫妇的第一个儿子出生时，母亲可以选择分离或者无限地延长她的已婚身份。但此时丈夫仍能拒绝妻子的选择。阿兹特克实行一夫多妻制。允许离婚，妻子不育，妇女不孕、脾气不好或疏于家事，丈夫均可休妻;寡妇的再婚对象只限于丈夫的兄弟或丈夫同姓族人。阿兹特克父辈死亡或残废，土地可由长子或其他充任户主的人继承，[21]女性则没有继承权。
二、独立后女性法律地位在拉美民法典中的体现
二次世界大战前，拉丁美洲各国民法典在家庭法和继承法方面充斥着男女不平等的落后规定。
(一)智利民法典
1855年的智利民法典草案，虽然安德雷斯·贝略声称已经在“很多方面提高了妇女地位”，赋予了妇女在结婚时和离婚时的新财产权。然而，他也承认提案仍然保留了丈夫的婚姻权威和管理特权。也承认法典给予了母亲和父亲不同的待遇。草案规定离婚后的女方负责照顾5岁以下的子女和所有年龄的女儿，而父亲照顾15岁以上的儿子。
简而言之，1855年《智利民法典》的家庭法篇是以下述观念为基础的：婚姻不得解除;已婚妇女在法律上相对无行为能力;丈夫作为婚姻财产的唯一管理人;专属的和强有力的亲权;以及对合法世系的强烈偏袒。[22]
(二)巴西民法典
1916年《巴西民法典》在夫妻关系方面规定，丈夫是夫妻合伙的首脑(第233条)，妻要采用夫姓(第240条)。[23]丈夫是一家之主，妻子的个人财产由丈夫管理。选择及搬迁家庭居所的权利归丈夫所有。妻子的职业也由丈夫决定。亲子关系方面规定，未满21岁的未成年人的婚姻需要父母双方的同意，但当父母双方没有达成一致的时候，则以父亲的意志为优先。当妻子再婚，法官可以剥夺其对孩子的亲权;为子女选择监护人的权利归丈夫所有。[24]
(三)其他民法典
女性歧视的例子还公然充斥于《伊比利亚美洲法典》，如如果共同财产的来源不清楚或有证据证明是存疑的。《多米尼加法典》则赋予丈夫权力管理家庭财产，《阿根廷法典》也授权于丈夫同样的权利。《乌拉圭民法典》要求妻子，而不是丈夫，在离婚或配偶死亡后的301天内，不能再次结婚。《萨尔瓦多民法典》第145条规定，妻子只要通奸，即构成离婚的条件，但是丈夫不忠诚的行为必须成为尽人皆知的丑闻，才能被裁决离婚。
三、结语
历史不能割裂来看，拉美民法典的制定不是空穴来风，而是倚靠历史久远的共同法律渊源作为基础。因为拉美是拉丁语系，可融会贯通的语言，导致国家间的法律借鉴不存在障碍。再加上政治也相似，直到宣布独立时一直在相同的制度下生活。[25]所以相同的语言与历史背景，导致拉美民法典本质的一致性。
纵观拉丁美洲民法典立法，体现女性地位的法条主要分布在民法典中的婚姻家庭编或亲属编、继承编。法条主要探讨了以下几方面：(1)女性的行为能力，有时会具体到是否有能力签订合同或履约，这也可作为判断监护能力的依据;(2)首次结婚和再次结婚是否自由，双方是否均可选择心仪的伴侣，而不只是单向选择，且是否有时间间隔的限制;(3)夫妻婚姻关系中是否平等，并延伸出一些附带权利，如妻子的姓名权、子女的姓名权、住所选择权、妻子的贞操权等;(4)夫妻婚姻关系存续期间的财产管理问题，夫妻是否享有同等的用益、管理、处分权，丈夫处分时是否需要妻子的同意;(5)双方是否均可自由离婚;(6)亲子关系中，父母在子女面前是否平等，是否都享有监护权，而这往往体现于同意未成年子女的婚姻;(7)是否有权继承财产，以及继承顺位和份额问题。
一言以蔽之，核心无外乎就是家长权，分为婚姻关系中的夫权和亲子关系的父权。拉美各国民法典对这一核心问题的否定回答，造成了二战前女性窘迫的法律地位。
作者：单纯 来源：西江月·上旬 2014年2期
