民法典的制定涉及其内部和外部关系，其外部关系包括民法典与公法、宪法、商法等的关系。正确处理民法典与它们之间的关系要秉持民主化、开放性和辩证法的立场，祛除“民法帝国主义”和“法典中心主义”的弊端，这样民法典才能内外兼顾、协调统一。
一、 民法典与公私法的关系
公私法的划分，是世界上普遍采用的法律分类。公私法的划分，从根本上说，是因为公法调整的是公权力作用的关系，属于公域，它们贯彻的是权力服从原则，法律规范具有强制性;私法调整的是私权利运用的关系，它们贯彻的是意思自治原则，法律规范具有任意性。它们的属性不同，不能混杂在一起，所以要划分开来。此外，由于公权力优位于私权利，国家权力机关优位于民事权利主体，在许多人的观念中，公共利益优位于私人利益。如果不作公私法的划分，公法往往会侵吞私法，私法会日益式微。
所以，公私法的划分，不是为了将私法划分于公法，而是为了在公私法之间楔入一条分界线，使公法不得逾越以侵吞私法，恰当地保证公法与私法各得其所。保护私法是为了防止公权力侵入、滥用于私域以侵犯私权。在历史上，之所以要制定民法典，如《法国民法典》的制定，正是为了巩固法国大革命的成果，限制王权，保障民权，使“平等、自由、博爱”在民事生活中从而也是在现实中真正得到贯彻实现。相反，凡是认为一切法律都是公法，不承认私法的国家，其法律一律贯彻权力服从原则，没有当事人的意思自治，结果只能导致权力滥用、官僚作风、民不自主、权无保障的严重后果。这正如有学者指出的：“如果把民法也当作公法，那么民法当然应该像公法那样以命令服从关系作为基本规则依据，这样民法应该以强制性规范作为基础。但是这样做完全违背了民法的本质。其实前苏联民法就是这样歪曲民法的，我们过去几十年的做法也是这样。”〔1〕
但他又认为：“如果承认公法与私法的区分，并以此为根据建立法律体系，就可以得出公法的基本法是宪法，而私法的基本法是民法的结论。所以在市场经济国家的法律体系中，由于承认公法与私法的划分，民法和宪法一样都是国家的基本法，民法绝不是部门法……另外，对于这样一个近乎常识的概念，目前我国法学界几乎尚无人承认，主导的观点还是把民法只是当作一个部门法。”〔2〕对这种观点需要具体深入地分析。笔者认为，宪法是国家的总章程，这一性质就决定了宪法不仅是国家公域的总章程，也是国家私域的总章程。前者毫无争议，对于后者，首先请看我国现行《宪法》的相关规定，如第6条规定：“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度”;第11条规定：“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。
国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理”;第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”等等。这些规定正是私法的渊源，私法正是在这些宪法规定的基础上具体化、系统化而形成的。可见，宪法不仅是公法的基本法，也是私法的基本法，是公法与私法共同的基本法和法律渊源。鉴于此，不能说宪法只是公法的基本法，而不是私法的基本法。民法对于同属于私法的商法等法律部门来说确实是基本法，因为民法的基本概念、基本原则、基本制度都对商法等私法具有指导价值、统率作用，并可以直接沿用。但不能据此把民法过于拔高，以至于认为“民法和宪法一样都是国家的基本法，民法绝不是部门法”。
即使认为民法是国家的基本法，与宪法作为国家的基本法的涵义和意义也大不相同，准确地说民法是基础法。即使认为民法不是一个部门法，其“部门法”的性质和地位也不能与宪法相提并论。面对大陆学者关于民法与宪法的关系或定位问题，中国台湾学者指出：“民事立法不能自外于宪法，对于任何依法治国的国家而言，最高位阶的宪法都不应该成为具文，这一点应该没有什么好争的。”〔3〕
还有学者从“人的保护”的角度来强调民法作为私法的极端重要性。认为在“人的保护”的问题上，采取法律部门分工理论，通过公法干预来补充私法在这方面的不足，这本身就很低效，而且很可能导致“公共”概念的实体化、自我目的化。如果说，一个恰当理解的“民法”本来能够在很大程度上解决人们在生产生活中的问题，有什么必要坚持一个狭窄的“私法”概念，然后再创造一个“公法”来进行干预以弥补前者的不足呢?因为所谓的私法的不足，本来就是自我画地为牢的产物!〔4〕笔者以为这些认识大有问题。第一，“人的保护”不仅是民法或私法的任务，也是其他法律乃至一切法律部门的共同任务。而且，“人的保护”需要各种法律乃至一切法律部门的共同配合、齐心协力才能完成。
由于民法或私法抽象平等，这种平等无法保证民事主体实质上的平等;民法的意思自治在主体不平等、力量不均衡的格局下，不但无法充分实现意思自治，而且会沦为强者支配弱者的恣意妄为;民法的权利保护，实质上贯彻的是市场法则，优胜劣汰，不能保证人人均能享有民事权利。所有这些都说明，“人的保护”仅靠民法或私法是远远不够的，还需要其他法律部门的分工配合，这种分工配合不是人为的，而是各部门法的固有局限性决定的。第二，公法的基本原则是“凡是法律未允许的，都是禁止的”，公法通过强制性规范界定了公权力作用的范围，就禁止了公法对私法领域的干预，这不仅是“补充私法”，而且是保障私法。第三，公法的宗旨是为了限制公权力以便利私法的施行，保护私权利，所以正是因为有了公法才能提高公法的效率，才能避免“‘公共’概念的实体化、自我目的化”，而不是适得其反。
第四，公法也是不断发展完善的，公法确实在许多方面弥补了私法的不足。在小商品生产和简单市场交易的情况下，也许“民法本来能够在很大程度上解决生产生活中的问题”。但在社会化大生产和复杂的市场交易情况下，市场调节会失灵，意思自治无能为力，只有诉诸国家的宏观调控，在宏观规范有序的情况下，意思自治才能有所作为。民法要发挥作用，内在地需要其他法律部门为其奠定基础和创造条件，根本不是“有什么必要坚持一个狭窄的‘私法’概念，然后再创造一个‘公法’来进行干预”的问题。恰恰相反，由于公法的公共利益考虑应该有原则上的优先地位，使得私法容让公法成为必要。如《荷兰民法典》第三编第14条规定了“公法优先于私法”的原则，即任何人依民法所主张之权利的行使，不能违背公法上成文及不成文的规范。
各国民法纵使未如《荷兰民法典》那样明文规定，实际运作起来也莫不如此。〔5〕“个人的利益原则上次于群体的利益，这一点放在哪种人类社会大概都不会有太大的异议。”〔6〕众所公认，任何法律部门都有其作用的条件和方式，不是万能的，民法也不是万能的，民法的不足是其本身所固有的，不能认为“所谓的私法的不足，本来就是自我画地为牢的产物!”民法自期自许、自高自大，这才是民法自我画地为牢;与之相反，民法自尊自重、自谦自抑才不至于身陷囹圄。民法不应自我画地为牢，而必须知道自己的用武之地。“20世纪的民法典在体系上碰到的最大困难，应该是反映国家管制和私人自治间越来越复杂的关系，公与私的规范明显纠缠不清。”〔7〕调和私法自治与国家管制是制定民法典必须考虑的一个原则问题。 二、民法典与宪法的关系
中国法学界特别是宪法学界、法理学界与民法学界就民法与宪法的关系问题展开了一场广泛而持久的辩论。一些民法学者不仅把民法与宪法独立开来，认为对于物权法的制定，不宜规定“依照宪法，制定本法”〔8〕，而且企图把民法凌驾于宪法之上，认为民法才是真正的宪法，〔9〕是经济生活的宪章，〔10〕最起码“民法典就是小宪法”〔11〕。
民法是民生之法，民生与政治有一定的距离，没有哪种政治能够取缔民生，就像人们在奴隶制封建制下生活了几千年一样。但在不同体制下的民生是大有不同的，人们正是为了更好地民生，如不能像奴隶制封建制下那样没有平等的地位、独立的人格，没有意志自由，不能平等地享有财产继承权，没有婚姻自由，才有不懈地改善民生的迫切要求，这种要求始于民事，但最终必然要上升为政治，并在法律体制上加以最后解决。民法看似远离政治，其实一刻也离不开政治，因为没有良好的政治，人们就无法过基本的生活。
民生是最大的政治。民法是生活中的政治，或者说民法是生活中的宪法。不能说民法与宪法没有关系，或者说民法独立于宪法，不受宪法影响，民法与宪法并非泾渭分明的二元格局。民法与宪法的关系是最直接的，在民法典制定初期，是合二为一的，有时还代行了宪法的功能。民法与宪法的关系也是最现实的，来不得半点虚假，是检验宪法的试金石。民法运行良好，宪法也就良好，民法运行不好，民不聊生，宪法就一定有问题，民法的要求是推动宪法发展的原动力所在。
法、德、意民法典历经各国经济、政治、社会和文化的频繁变动而一直被适用至今，〔12〕这确实是一件需要解释的情况。但理由不是民法典的价值中立或价值无涉。一个更为合理的解释是：一是宪法是国家的总章程，其内容是包罗万象的，不仅仅是民生问题，而且包括公共政治问题，鉴于在欧洲大陆具有深厚历史基础的公、私二元的法律体系模式，自欧洲各国民法典制定以后，民生问题就基本上解决了，民法已经适合并且成为了人们的民事习惯，根深蒂固，不易改变。
宪法问题主要不是集中于民生领域，而主要集中于国家权力之间的争斗。当时的资产阶级与封建贵族恰恰有一个交易，封建贵族让与资产阶级平等自由以便好做生意挣钱，资产阶级向封建贵族交税以维持其贵族生活，新兴资产阶级的这些最基本的需求是通过民法典的编纂来完成的。民事主体平等与自由，受到绝对保护的私人所有权，自由放任的合同制度以及以过错作为损害赔偿的归责原则，这就是作为19世纪的民法典编纂运动中确立的几大法律制度。在民法典的编纂中，人们关注得比较少的只是那些涉及国家政体安排意义上的“宪法”(constitution)。主要是官与官之间的争权而不是官与民之间的争利。这种斗争主要限于权力的顶层设计，与民生相距甚远，虽然“城头变幻大王旗”，但社会基层民众的生活并没有发生多大变化，他们仍然习惯于按照民法而生活，民法已经植根于他们的内心，成为他们生活的必需品。
虽然民法典某些条文的字面表述，自其制定以来就一直维持不变，但在法律适用中对其内涵的解读，已经因为时代的变迁而发生了重大变化，并且打上了时代的烙印。因此不能因为法律的条文文字没有变化，就认为法律没有发生变化。毕竟，法律的实质在于它如何被理解以及如何被实施。〔13〕这正是抽象立法、法典化的优势和长处，它们可以通过法律解释得以延用。抽象的法律条文最好也最能附着并体现时代精神，通过作出合乎时代精神的新解释而得到新适用。
有学者指出：近代以来，民法成为私人生活领域的法律规范。而自然人之平等人格的普遍认同或者赋予，关乎个人社会生存之全面，此等根本性重大任务不应由民法而应由宪法完成。就个人主义及人文主义的价值宣示来看，民法固有其重要作用，但“至少到了宪政主义渐渐成形以后，19世纪民法典宣示价值的功能已有相当一部分转移到更高位阶的宪法身上”〔14〕。因此,将本初意义上的“人法”——人格法从民法上予以消除，摆正民法与宪法的位置,符合历史发展的潮流。
〔15〕民法虽然极其重要和极为特殊，但“还不能引出民法本身不受宪法拘束的结论”，“在不能抵触宪法规定这一点上，(任何人和法律)当然不存在任何特殊性，民法更不能因其概念及制度有较高的技术性，而可以成为宪法秩序内的‘独立王国’，所以民事立法者当然也要先检视一下宪法的规定”。〔16〕因此，说“欧洲19世纪中后期的语境中，民法典在法律体制中具有一种实质上的‘宪法性’的地位，这在欧洲学界基本上得到公认。直到当代，这样的判断仍然得到欧洲各国学者的广泛认同，是混淆了民法与宪法的位阶秩序和价值判断”〔17〕。
应该承认，民法对于贯彻落实宪法具有不可替代的作用，甚至在老百姓心目中，民法典可能高于宪法，但不能说民法就独立于宪法，甚至高于宪法。那样的话，不仅不符合历史事实，而且会打乱既有的法律体系。
三、民法典与商法的关系
民法是民事生活之法，但民事与商事密切相关，人们的衣食住行等日用生活几乎都要通过商品买卖和市场交易才能完成，可以说，人们离开商事就无法过上正常的民事生活。特别是在市场化社会尤其如此，民事即商事，商事即民事，两者几乎很难区分，它们之间具有内在的统一性。
但民事毕竟不同于商事，两者存在着许多重大的区别。民事生活是人人都要过的生活，但商事活动却不同，只有极少数商人从事商事活动;即使是从事商事活动的商人，他们在从事商事活动之余也要过民事生活，这是人的本性的需要，人本来就要过民事与商事双重生活。但是，民事生活与商事活动必须加以区分，越是市场化的情况下越要区分，并且越难区分就越要区分，以防商事活动侵蚀乃至颠覆民事生活，人们的民事生活不能完全商事化，要为民事生活留地盘、保根本。
商法所预设的商人是精明能干、信息充分、经营逐利之人，而民法所预设的市民充其量是平均理性的经济人、普通人等等。就目前来说，这些区别甚大，使得人类难以完全掌握民商合一的立法能力，即使是法国、德国、日本、西班牙、葡萄牙、荷兰、比利时等国，也都有分立的民法典和商法典，真正把商事单行法完全融入民法典的国家并不多。更何况作为后起(不秀)的我们呢?〔18〕其实，民商合一不在于将民商法规定在同一部法典之中，而在于两者精神相通，可以相互补充援引。当然，这种民商合一，主要不是民法合一到商法之中，而是商法合一到民法之中，商法典为民法的特别法，民法能够为商法提供基础规范、原则指导、统率作用和拾遗补缺，这才是民商合一和民法对于商法的真正价值所在。
连与民法典最为密切相关、甚至都可以合一的商法典都能从民法典中分离出来，其他法律就更可以了。民法典要自觉谦抑、自我约束。民商法学既是合一的也是分立的，民商立法既可以是合一的也可以是分立的，但这种合一或分立应更多地植根于人们的心目中而不是在立法模式上。民商法典的合与分，更多的是出于风俗习惯、立法技术和便于适用等方面的考虑，而不是孰优孰劣、孰高孰低的问题，也不等于它们在人们的心目中、在社会实践中的合与分。只有当人们在心目中能够正确地对民商法加以合合分分并自觉地采取相应的对策时，才能正确地处理好民商法的关系。
一些主张民商合一的民法学者还是有一些大民法观念，企图采取“大而全的民法模式”，或者“中而全的民法模式”。这种观念与过去的大经济法观念一样是不可取的，他们没有看到法律的发展趋势不是“诸法合体”而是“诸法分立”，所以才有那么多单行法规的出现。其实，关于民商合一还是分立，主要是立法技术问题，取决于人们怎样便利行事，并没有其他更多的学理之争。 四、“民法帝国主义”批判
民法典是一套完备的规则体系，在已有的法典中，民法典是条文最多的，《意大利民法典》多达2769条;民法典堪称“生活的百科全书”，是人们生活中的宪法;民法典具有广泛的普适性，无人能外，无地不适，无事不涉，是世界之大典;民法典在法律体系中处于基础性地位，不但对于其他法律部门具有指导作用，而且是其他法律部门接近民众、走向生活、落到实处的重要路径依赖;民法典博大精深，圆融自洽，具有足够的包容性和解释力，似乎一个独立自治的法律帝国。所有这些都说明民法典的极端重要性，也正因为如此，所以在民法学界流行起了“民法帝国主义”的口号。
“民法帝国主义”的一个重要表现就是增加民法条文的数量以形成民法大典，民法大典才能成为“民法帝国主义”。这本身就是一个谜念。法典的品质、优势和地位不在条文数量，而在条文质量，历史上许多经典法律文献都不是条文很多，如美国的《独立宣言》，法国的《人权宣言》，包括联合国的《世界人权宣言》等都是如此，但它们都被公认为鸿篇巨制、彪炳史册。如果法典的质量不高，条文再多也枉然。“法典的理想永远和事实有段距离，即使条文数多达2769条的意大利民法典，也像它的历史标杆——罗马法大全一样，很快就必须面临单行法在法典之外自立门户的残酷事实。”〔19〕
“民法帝国主义”的一个重要表现就是民法独大，小视他法。不少人不仅看不起社会法、经济法等法律部门，认为它们都是民法的分支，或者是民事特别法;就连宪法他们也没放在眼里，认为民法才是真正的宪法，民法高于宪法。最起码民法与宪法平起平坐，都是国家的基本法。这就没有摆正民法与其他法的关系。民法十分重要，但它不应“一览众法小”，而要学会与其他法律部门和睦相处、平等相待、和衷共济。
“民法帝国主义”的一个重要表现就是把民法典制定成为一个独立王国，认为民法典可以自给自洽，只向其他法律部门灌输自己的价值，而很少吸纳其他法律部门的养分，不能与其他法律部门平等地双向交流。但民法典固有的局限和不足决定了民法典不应是封闭的而应是开放的，民法典不仅要反映时代精神，与时俱进，而且要吸纳其他法律部门的养分，与其他法律部门衔接合作。民法典也不是万能的，不可能独臂支天、独治世界，世界需要各个法律部门的相互配合、共同支撑，如民法典也需要其他法律部门为其奠定基础和创造条件。
“民法帝国主义”的一个重要表现就是喜欢包罗万象，将许多单行法甚至其他部门法纳入民法典。如不但要将《侵权责任法》纳为民法典的一篇，而且《人格权法》也要成为民法典的一篇;把民法典置于霸权地位，凌驾于其他法律部门之上，任意支配和侵吞其他法律部门，对它们实行分裂瓦解、包办代替;不承认民商分立，而主张民商合一，要将商法纳入民法典之中;不承认其他部门法的独立存在的价值，一些民法学者长期歧视经济法;等等。这种做法不仅遭人反对，而且根本行不通，也不符合现实。
可行的办法只能是由民法典确立民法的基本原则和基本制度，同时辅之以一定数量的民事单行法对民法典的内容加以补充和完善。这正如梅利曼所言：“特别立法篇幅巨大，将其纳入法典将使法典膨胀而成为难以掌控的鸿篇巨制。因此，可行的方法是放弃编纂新法典的设想，而让法典继续保留其尊严，并援引其中有用的部分。”〔20〕荷兰民法典的整编，从一开始就放弃了全盘纳编的野心，很多特别民法还是留在法典之外。〔21〕而“荷兰之所以放弃统一的尝试，是因为，很高的组织法和行政法的成分必须保留在劳动法和社会法中”〔22〕。
有人看到了资本主义后期法典将由盛而衰的危机，甚至喊出了要“去法典化”的口号。之所以如此，根本原因之一就是因为民法帝国主义化，贪大求全而又无力调和。民法典要存在，但必须保持自身的纯粹性。“民法典越能维持私法的纯净性，就越有其持久性。”〔23〕
五、评“法典中心主义”
比“民法帝国主义”更谦和的说法是“法典中心主义”。强调“法典中心主义”，就是要以民法典为中心，以民事单行法为补充，构建一个完整的民事立法体系。民法典应当对单行法起着指导和统率作用，单行法对民法典起补充和辅助等作用。〔24〕“法典中心主义”旨在统一法律渊源，法典是法律最主要的渊源，法典高于非法典化的法律，更高于其他法规或判例，有时它甚至排除其他的法律渊源。“法典中心主义”旨在统一法律规定。非法典化的法律不仅分散存在，而且往往规定不一，相互冲突。
如目前我国对于产品责任的规定，分别散见于《产品质量法》、《食品卫生法》、《药品管理法》、《消费者权益保护法》以及将要制定的《食品安全法》等法律中，这些法律对于产品侵权责任的规定存在很大的差别;又如对于环境侵权，目前分别规定在我国的《水污染防治法》、《大气污染防治法》、《固体废弃物污染防治法》、《海洋环境保护法》、《环境保护法》等法律中，它们在侵权责任的构成要件、免责事由等方面的规定均存在较大差异。鉴于此，有人主张“法典中心主义”，认为“法典中心主义”有助于保障私法规则的统一。〔25〕“法典中心主义”也有利于法律的查找和适用;等等。“法典中心主义”的这些积极价值推进了法典化运动，甚至导致了法典崇拜现象。不仅是大陆法系国家，就是英美法系国家，也纷纷开展了法典化的立法工作。
但自20世纪以来，由于社会分化、技术加强、风险加剧、情况特殊、问题复杂、专业处理、分别立法，这些原因使得仅凭一部法典无法应对，“法典中心主义”开始趋缓，甚至兴起了去法典化和反法典化思潮。在许多国家，在法典之外制定了大量的单行法，判例法也发挥了越来越重要的作用。如在法国，《侵权行为法》几乎完全是根据法典中的几条概括性规定而发展起来的司法判例。一切法典都必然具有其局限性，民法典也一样。为了适应经济社会发展的需要，民法典有必要向其他法律渊源开放，充分发挥单行法、习惯法、判例法等的作用。所以，“法典中心主义”绝不是说要否定宪法的根本法地位，而是指在民事立法内部，应当突出民法典的中心地位。〔26〕
“法典中心主义”也认为，民法典的体系并非封闭的，而是开放的，要随着经济、政治、社会和文化的发展而变动，如果将来经济、政治、社会和文化的发展确实需要将某些重要的民事单行法纳入到民法典的体系当中，那么届时对民法典体系作出突破也是极为必要的。但这只是一个方面，并且不是主要的方面。更为主要的是，随着经济、政治、社会和文化的发展，会有越来越多的民事单行法突破民法典体系，并从中独立出来。所以，“民法典不是无所不包的、庞杂的法律汇编，编纂民法典绝非意味着将任何属于民事方面的法律制度都应当尽可能地纳入到民法典中。民法典不是无所不包的。
所以建立民法典体系必须处理好民法典与民事单行法的相互关系。”〔27〕但怎样处理呢，通常认为，单行的民事法律与民法典可能构成特别法和一般法的关系，应当优先适用。但单行法“特别”到什么程度，如果“特别”到与民法典相距甚远，就不是民事单行法了，而是其他法律了，它们就应给从民法典中分离出去。
尽管“法典中心主义”也承认“民法典不是无所不包的”，但实行起来还是企图大包大揽。有人将民事单行法或特别法区分为补充型特别民法、政策型特别民法和行政型特别民法。根据“新民事自然法”理论，尽管将它们统统纳入民法典存在一定的难度，但仍然认为是可能的。〔28〕近年来我国的立法趋势就充分地说明了这一点，如 2009年颁布的《侵权责任法》就是如此。从民法体系化的角度看，民法典中的侵权责任法，应确定侵权行为导致的特殊债权或者特殊请求权的法律基础问题，即规定“侵权行为的归责原则”问题，而具体侵权行为的构成，应由具体的侵权行为法去规定，因此它的规则和制度不会太多。所以在《法国民法典》和《德国民法典》中，侵权行为法都只有几个条文或者一二十个条文，近年来东南亚国家颁布的几部新的民法典也是如此。而我国的《侵权责任法》一共规定了12章92个条文，篇幅如此之大，显然没有考虑到民法典本身的体系化问题，也没有顾及现有立法群体的存在。事实上，该法既不如以前那些单行法规定得详细，也不具有它们的可操作性;既不能代替原有的零散立法，也不能将它们有效地整合起来。这不仅是立法资源的严重浪费，而且损害了民法体系化的成果。
〔29〕 上述两种针锋相对的观点，都不乏道理。但相比较而言，后者更有道理，也更为切实可行。至于第一种观点所提到的非法典中心主义所导致的各种缺陷，如各种法律对于产品侵权责任的规定存在很大的差别，大量的特别法对每一种类型的环境侵权行为作出的不同规定，等等，它们的规定之所以存在较大的差异，也许有其特殊理由，不能强求划一。如果要统一，也有比法典化更简单易行的办法，那就是将各种法律的不同规定一致化就行了。此外，“法典中心主义”也未必是好的处理办法，较之更好的办法不是法典编纂，而是法规汇编。法规汇编既可以克服分散立法所难免的缺陷，又便于对法律的查找适用。
作者：车传波 来源：社会科学研究 2014年3期
