在2015年第5期《中华商标》杂志上，刊载有郭建广的文章《浅议商标领域中的包容性理论》(以下简称“郭文”)，谈到“包容性理论”，该“理论”由最高人民法院在一则“司法解释”中提出，足见其在法律意义和对于商标相关案件审理的影响非同寻常。为便于进一步讨论，特将“包容性理论”转述如下：相关商标均具有较高知名度，或者相关商标的共存是特珠条件下形成时，认定商标近似还应根椐两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等综合判定，注意尊重已经客观形成的市场格局，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似，实现经营者之间的包容性发展。
作为经历过许多商标诉讼案件的企业商标管理工作者，乍一见到“包容性理论”，笔者感到大惑不解：在处理商标的近似或类似糾纷的司法审判过程中，相关当事人之间确实存在“包容性”的可能性或处理办法;但由法院或法官提出、进而上升为“包容性理论”，似有不妥，甚至会产生不良后果。这方面，郭文已经从法理、判断标准等七个方面进行分析和研究，在赞同之余，笔者提出如下想法：
―、“包容性理论”不宜由最高法院提出
我们并不反对法院在商标案件的审理中(特别是像涉案商标的图形、名称及其组合是否相同或近似等争议)，以“包容性”理念来处理诉讼双方的争端，司法实践上也不乏先例。但“包容性理论”不宜由法院方面或法官提出，理由是：在法律的天平上，没有“包容性”存在的空间。
我们常常见到以“天平”为主要构图的标志，意味着在法律面前人人平等。在司法审判实践中表示，天平的一头是“法律”规定，另一头是“事实”依据，法院或法官对任何案件的审判，都是“以事实为依据，以法律为准绳”，要求“认定事实清楚、适用法律正确”，没有“包容性”存在空间。因为在法理和司法实践中，法庭(法官)只能以法律(法条)为准绳，事实(证据)为依据，把这两者放在司法天平上去衡量，这是断案的最终依据。商标案件，特别是涉及商标相同、近似等争议的案件，属于民事权利的纠纷或争议，在案件的审判实践中，争议双方有可能采取某种带有“包容性”的解决方案，甚至以一方撤诉而告终;但这不是法官或法院的职能。就是说，法院可以在主观上希望双方“包容”或“和解”，但不可主动以“包容性理论”来判决。
由此可知，最高法院提倡“包容性”的主观愿望是可以的，但在最高法院的《司法解释》中作出明文规定则完全没有必要，也不是法院的职责，更容易在司法审判实践中产生误用或误导。
进而我们想到，如果“包容性理论”在审判实践中使用多了，逐渐成为法律或法庭上的用语，也许会演变为某些采用判例法国家那样的判例。如果某些法官以此为例，就会出现法官“以言代法”的负面情况。二、实施“包容性”，“判定”相当难“包容”是人们在处理相关争议时所采取的态度，带有明显的主观愿望，这也是法院的“主观慝望”。笔者注意到两个要件：一是“注意尊重已经客观形成的市场格局”;二是防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似。笔者认为，最难“判定”的是第二点：
(―)商标“达似”，"觉、严”很蜋把握
在我国，由于商标使用历史、体制以及企业从众心理习惯等诸多因素，致使我国现有商标题材(包括商标名称、图形及其组合的形式等等)近似或相似比比皆是。商标权人之间，或在先商标注册人与在后商标权人之间，在近似或相似方面的争议不断，诉诸法院讨个说法的案子也不在少数。
比如说，“长城”是全国人民的共有财产，谁都可以用来作商标。“长城”作为商标的资源早已用尽，于是出现了“金长城”，“嘉裕长城”等;进而出现了诸如“山海关”、“老头”、“八达岭”等诸多不叫“长城”的长域商标。严格意义上讲，全中国只有一条万里长城，以上所称的“金长城”或“嘉裕长域”，都是长城;进而可以说，“山海关”为长城之东端，“嘉裕关”是公认的长城西端，都是长域的一部分，也可说是“近似”商标。
(二)黹祛此似的判走很靖，举鉦更难
两个商标是否构成近似或相似，在法庭上，往往是“公说公有理，婆说婆有理"，控、辩双方的争执在所难免!但法院判案，讲的是证据!“似”与不“似”没有现成的尺度，举证是相当困难的!
两个商标“近似”或“相似”与否?判断的标准很难制定，经验又往往带有主观随意性或掺杂着个人审美的好恶。在相关争议中，双方往往各执一词，很难统一。就是说，从理论到实践，其尺度往往很难掌握。即使开展社会调查，其结论也往往很难一致!在市场上或消费者群体中，往往有不同的看法。尤其是在司法审判实践中，在两个商标是否“近似”或“相似”问题上，诉讼双方往往各执一词，争论不休!当然，使用“社会调查”所获得资料(结论)应当比较客观，但可靠性也会存在问题，法院又如何采信?法院若没有可以采认的证据，又如何做出包容性的判决?
(三)“主观狀态”和“市场格局”等，更难举证
郭文提到：“包容性”要从“使用者的主观状态”、“相关公众的认知状态”和“注意尊重已经客观形成的市场格局”等综合判定，在这里，“使用者主观状态”和“公众的认知”是存在于人们脑海之中的，属于意识范畴，既看不见又摸不着，在法庭上应如何判定、又如何“举证”?“市场格局”似乎是客观存在的，但取证和举证同样很困难。
综上所述，由于我国商标众多，而且有其明显的“中国特色”，对“有点近似”的商标，实现“包容性发展”的主观愿望是好的，客观上也是必要的。且在商标案件的司法审判实践中同样有其存在的现实意义。但是，“包容性”，作为一种理念或理论，写点“文章”或嘴上“说说”容易，而到了“剑拔弩张”的法庭上用以上所称的“包容性理论”来断案(判决)，则相当困难。而且“包容性”这样带有明显主观色彩的主张和“非法律用语”，不应由法宫在法庭提出，而只能用“庭外和解”等方式来解决。
三、意见与建议
在处理商标“近似”之类的争议中，“包容性”发展有其合理性和存在空间，也符合我国当前商标使用与管理的实际。此类争议的实质是民事权利的纷争，是企业在市场上的获利权利，表现形式是市场份额的分配问题。法院若做出“非黑即白”判决，必将使其中一方使用涉案商标的商品退出市场。从市场或社会角度看，这种“零和”的结果不利于社会经济的和谐发展，也是我们所不愿意看到的。
为此，笔者主张“能‘包容’处且包容”。就是说，若遇到这类案子，诉讼双方最好通过“庭外和解”、“化干戈为玉帛”，双方都要做出某种让步，大家都有饭吃。
由此笔者想到：以“包容性”发展目标来了结某些商标争议(案子)，可以由法院(法官)在“休庭”时提出，并授意双方的律师去做当事人的工作，让他们坐下来谈。
同时，笔者还认为：商标的近似或相似的判定，还涉及到涉案商品在《类似商品与服务区分表》上的归属问题。这是一个经常遇到的引起争议问题，甚至是国际上的难题。在司法审判中，法官和当事人聘请的律师们对关于商标构成要素的“近似”或《商品分类表》上“类别”及其是否存在“关联性”等，不可能都是“内行”或“精通”，影响到“办案”质量，影响到判决的客观和公正。为此，笔者主张在相关案件的审判中，设立人民陪审员制度，聘请来自商标领域里的专家、学者，从事过商标审查和评审工作的人员，和来自企业的商标工作者等，组成一个商标审判人民陪审团，法院在接到上述争议的案件时，可先交给陪审团去做预审工作，提出判决或庭外解决的方案，以便使商标争议的案件，处理得更加合法、合理、合情。这些属于庭外解决的工作。如：在两个商标是否“近似”或“相似”的争议案子中，律师团的主要工作，分为两种情形：若最终需要以“判决”方案来处理，由律师团提出近似或不近似的证据，或对相关证据作鉴定和识别工作，最后交由法官采信，做出判决;若最终在“包容性”原则下处理案子，律师团参与或主持双方当事的会谈，包括相关文件的起草等，最后拟定(提出)协商一致的、有执行力的“协调”方案。
