20世纪初期发端的中国民法近代化经历了艰难的过程。作为民法近代化的阶段性成果，先后产生:〈大清民律草案〉>、〔i〕民国初年民律草案(以下简称民初《民律草案》)〔2〕以及南京国民政府时期的(〈中华民国民法》(以下简称《民法〉》。中国民法近代化，以移植西方近代民法为主旋律，从法律理念、法律原则，到法典结构、法律概念等，均直接吸收西方近代民法的基本框架。而西方近代民法自身的发展、演进，也在中国民法近代化过程中体现。
1804年法国公布、实施《拿破仑法典》。作为近代资本主义国家第一部民法典《拿破仑法典》从民事法律关系方面，使得1789年《人权宣言》所宣示的重要原则得以体现，并开创了近代资本主义国家民事立法的先河。根据资产阶级思想家提出的天赋人权、自由、平等、博爱的思想理论，基于资本主义政治发展与经济进步的要求，同时也是针对中世纪社会身份性等级制度，《拿破仑法典》明确提出“人格平等”的基本法律理念，并确立了私权神圣、契约自由、过错责任的三大私法原则。在整个19世纪资本主义国家民事立法活动中，《拿破仑法典》所提出的“人格平等”理念以及三大私法原则，均起到重要作用。但从19世纪后半期开始，随着经济的发展和社会的分化，抽象意义上的人格平等经常性地导致具体人群在实际身份以及实际利益上的不平等。而体现权利中心、个人本位的所有权绝对、契约自由、过错责任私法三原则也经常性地从形式正义滑向实质非正义。根据近代民法在发展过程中存在的问题，西方各国开始关注近代民法精神，尤其是私法三原则的合理性，开始关注实质意义上的人格平等。1900年《德国民法典〉作为资本主义国家民事立法新的经典，针对国家与社会发展的新情况，在一定程度上对于私法三原则进行了调整、修正。〔5〕
近代中国的演变，从政治体制的更新，经济结构的调整，到法律制度的变革，在其起始阶段，均是一个被动的过程。外国力量入侵，民族利益受损，为救亡图存，为富国强兵，中国社会被推上近代化轨道。而就法律变革而言，中国法律近代化，既有社会演进导致法律自身发展的逻辑动因，也有列强基于自身利益考虑而实施的外部推动。这一推动转变为以西方各国的法律价值、法律原则、法律体系为模范，通过法律重构，实现收回领事裁判权的功利目的。〔6〕起点的被动性，目的的功利性，对于中国法律近代化，对于中国民法近代化产生重大影响。另外，以法律移植为主要手段的中国民法近代化，在被移植对象处于变动、调整的情况下，其近代化步伐产生了一定的混乱、不协调。而西方近代民法在价值观上的变化趋势与中国社会价值取向上的特殊关系，也直接影响了中国民法近代化的基本进程。
一、从社会到家庭:近代中国民法中的人格平等
人格平等是人类社会对于自身构成的理想描述，也是人类作为整体所追求的目标。社会的存在，需要保持一定的结构形式楷保持一定的层次体系，从这种意义上说，绝对、全面意义上的人格平等永远只能是一种理想状态的描述。但随着人类文明的深入发展，人类社会必将更加接近真正意义上的人格平等。
人格平等的实现首先是一个由政治到经济的过程。人类文明史告诉我们，人格平等首先是政治变革，或者是政治革命的产物。在处于不平等的社会状态下，如果需要朝着平等的目标移动，需要以变革的手段，改变与既定的不平等社会状态相适应的社会政治结构。实现了何种程度的政治平等，方才能够通过法律的方式，实现何种程度的经济平等。
人格平等的实现也是一个从社会到家庭的过程。家庭是社会的细胞。只要以两性婚姻为基础、以父母子女共同生活为形式的家庭的存在，家庭就会以不同的方式，作为社会的细胞而存在。一般而言，现代文明之中，任何人脱离不了两大共同体而独立生活：国家和家庭。现代人可以不参加其他任何社会共同体但他至少具有两种角色：国家公民和家庭成员。公民之间以共同的利益追求、共同的文化追求为联结的纽带，而家庭成员之间的联结，则在普通公民的利益、文化纽带之外，有一种深刻的情感纽带。情感纽带的存在，使得家庭成员之间的人格平等显得格外复杂、特殊，也使得家庭成员之间的人格平等追求更加艰难。可以说，衡量一个社会人格平等实现的程度，最重要的依据是家庭成员之间达到了何种意义上的平等。
西方近代民法主张的人格平等，是通过资产阶级革命实现的政治平等而进一步追求的经济平等，也是由社会结构意义上的国家公民之间的人格平等向家庭成员之间的人格平等的延伸。这种从政治到经济、从社会到家庭的人格平等实现途径，在中国近代社会演变过程中通过民法近代化，表现出复杂、曲折的过程。
中国传统社会重伦理纲常，夫妻之间、父母子女之间、家长家属之间，存在严格意义上的等级关系。1840年开始的近代变革是一场以救亡图存为主要目的的政治变革，思想观念和社会关系的变化只是政治变革的副产品。道德伦理、纲常名教、宗法关系不是变革的主要对象。与清末社会这种特殊性相适应，在法制变革中，民事立法活动产生一种奇怪的现象:在财产关系方面，全方位引进西方近代法律理念、法律原则;而在涉及家庭伦理关系的身份方面，则基本保留传统中国的习惯。〔7〕
人的身份包括社会身份和伦理身份。伦理身份专指存在婚姻、血缘以及相关法律拟制关系中的人的相互地位，主要限于亲属关系;而广泛存在于社会之中的非亲属关系的相互地位，则为社会身份。传统社会的身份等级关系既包括政治社会等级，也包括亲属伦理等级。清末法制变革引进西方理念，一定程度上打破了政治社会等级观念，在法律上初步确立了人与人之间的平等原则。但在家庭关系方面，在亲属伦理身份方面，则一如其旧，基本保持了传统社会的亲属身份等级原则，在《大清民律草案》中有明显体现。〔8〕
清末立法者编订《大清民律草案〉，对于家庭制度也有着深入、细致的考虑。对于欧美各国盛行个人主义，以个人自由、个人独立排除家庭本位的民事立法，清末立法者有较为清醒的认识。在《大清民律草案〉亲属编说明中，立法者在比较民事立法家属主义与个人主义的特点、历史之后，详细说明了保持家庭本位、采用家族主义立法原则的诸多理由。
“两大主义究孰优绌?从理论上言之，家属主义长处固多，短处亦不能免;个人主义短处固有，长处亦非全无。其短长得失实难概论。惟编纂一国法典者，须实际与理论兼顾，不得专以理论上之长短为长短。夫法律上发生此个人与家属两种主义，必先于社会实际上先显存此两种情形。社会实有此情形，法律始生此主义。所谓法律，只能规律社会，不能产生社会者此也。以个人制度之社会，采用个人主义之法律，则两合;以家属制度之社会，采用个人主义之法律，则可谓两背。欧美各国《亲属律》，多采个人主义，以欧美各国近日社会盛行个人主义，于家属主义己经绝迹故也。泰西古时亦行家属制度，至罗马末叶已渐变。近今则全行个人制度，其家属制度衰废之原因虽多，举其要者，崇拜祖先之念衰，独立自由之念盛而己。
至日本《亲属律》则采家属主义，以日本今日社会盛行家属制度故也。中国编纂《亲属律》应取何主义?中国今日社会实际之情形，一身以外，人人皆有家之观念存。同住一家者为家属，其统摄家政者为家长。现行于社会者既全然是家属制度，不是个人制度，而家长、家属等称谓散见于律例中颇多。又，历代皆有调查户口、编查户籍之举，凡所谓户者，即指家而言，是于法律上又认明所谓家矣。以十八行省皆盛行家属制度之社会，数千年来惯行家属制度之习尚，是征诸实际，观诸历史，中国编纂《亲属法》，其应取家属主义己可深信，再无疑义之留矣。……此次编纂《亲属法》，其根本主义应取家属主义，不取个人主义，于婚姻、亲子之前，先冠以家制一章。但虽取家属主义，须宗自为宗，家自为家。方与中国家属制度相合。”〔9〕
家属主义立法原则的确定，传统家庭本位思想的影响，使得《大清民律草案》在确定人的伦理身份方面，保持传统法律中父为子纲、夫为妻纲的家庭等级身份原则。在家庭事务、日常生活中，父母子女之间、夫妻之间、区别亲疏嫡庶的亲属之间，相对拥有不平等的身份，在全面吸收西方近代民法原则的财产关系、经济活动领域，所有权绝对、契约自由等原则也在家庭壁垒面前嘎然止步，家庭成员之间的财产关系、经济活动不适用(〈大清民律草案》关于所有权、契约、侵权行为方面的相关规定。
包含家庭成员之间平等关系的人格平等原则，在西方近代法律中也有一个渐进的过程。人格平等作为近代西方资产阶级革命的目标之一，体现在近代资本主义思想体系之中，也体现在政治、经济、法律、文化各项制度之中。同样，人格平等作为近代法律的基石，贯穿在整个近代法律体系之中。作为一种政治口号，作为一种价值导向，在近代西方资产阶级革命中被提到重要地位。但在法律上，真正意义人格平等的实现，仍经历了漫长的过程。在民事法律的家庭关系中，这一目标的实现，尤其明显体现出渐进性。
《法国人权宣言》称：在权利方面，人们生来是、而且始终是自由平等的。“在法律面前，所有的公民都是平等的。但这种平等权主要针对社会领域而言。以《人权宣言》确定的基本精神为基础的《拿破仑法典》在财产权、契约关系、侵权法等方面，实现了历史性的革命，但在家庭关系中，《拿破仑法典》又在很大程度上体现了资产阶级平等思想与封建主义身份等级的妥协和融合。夫妻之间在家庭关系中的地位不平等，在《拿破仑法典》中多有体现。[11〕实际上，在整个19世纪，欧洲各资本主义国家民事法律，以夫妻关系为主要内容的男女平等仍在一定程度上受到限制。1900年的《德国民法典》及日本民法，均在一定程度上保持了夫妻地位不平等的规定。1919年《德国魏玛宪法》特别强调家庭之间的夫妻平等。〔12〕如果以德国为例，可以说，在法律上最终确定男女平等，或者准确地说是在家庭关系中的夫妻地位平等，直到1957年6月18日德国《夫妻地位平等法》的颁布、实施。
19世纪下半期，妇女平权运动的兴起，法学家对于人格平等的扩充解释，使得妇女地位，尤其是在家庭之中的夫妻关系，逐渐朝着平等的方向发展。这一发展趋势，直接影响到各国法律，也影响到正处于近代化过程中的中国民法。
辛亥革命以资产阶级自由、平等、博爱思想为号召，推翻封建帝制，建立了资本主义性质的南京临时政府。南京临时政府在确定人格平等方面，加强了社会身份的平等立法，为大批蛋户、贱民取消贱级，平等对待。但这种人格平等的政策努力的效果仍然有限。一方面，在政治上，临时政府参议院通过议案，正式否决妇女参政权。〔13〕另一方面，由于临时政府存在时间短暂，在民事立法方面无暇顾及。参议院于1912年4月3日通过〈新法律未颁行前暂适用旧有法律案》，并称：惟《民律草案〉前清时并未宣布，无从援用。嗣后凡关于民事案件，应仍照前清现行律中规定各条办理。〔14〕
北洋政府时期，作为确定民事行为准则、调整民事关系的基本法律，是清朝末年制订、颁布的《大清现行刑律》中涉及民事关系的有关条款。1912年3月11日，北京政府宣布沿用清末有关法律，包括(〈现行刑律》中的民事部分。1914年，大理院针对各地审判机关对于适用《现行刑律》民事部分内容的认识尚有不明确之处，通过判例进一步确认。〔15〕大理院判例所指《现行刑律》民事有效部分包括:服制图、服制、名例、户役、田宅、婚姻、犯奸、斗殴、钱债;同时，还包括清朝《户部则例》中的户口、田赋。〔16〕《大清现行刑律》是中国传统法律的延续，其涉及民事方面的规定，无论是财产关系的条款，还是与身份相联系的法律，均是对传统社会秩序和传统社会关系的维持。北洋政府大理院所界定的“《现行刑律》民事有效部分”涉及婚姻、家庭、继承等方面的规定，集中体现了维护尊卑长幼、亲疏嫡庶、男尊女卑等区分等级身分的宗法伦理秩序。
在中国民法近代化进程中，民法意义上的人格平等作为一条法律原则，在《民法》中一定程度上得以体现。在民法总则编的起草说明书中，特别将“男女平等之确定”列为民法总则的立法理由，指出：“男女平等之原则，本为吾党对内政策所规定，自应期其实现。惟重男轻女，由来既久，积重难返，苟不以革命之手段彻底改革，则仍难达平等之目的。此编对于特别限制女子行为能力之处，一律删除。并以我国女子，于个人之财产，有完全处分之权，复规定己结婚之妇人，关于其个人之财产，有完全处分之能力。至其他权义之关系，亦不因男女而有轩轾。”〔17〕根据《民法》，夫妻之间基本保持平等的地位，包括在财产权、对于子女的监护权、离婚条件等方面。尤其是在《大清民律草案》及民初《民律草案〉中妻作为限制行为能力人的规定，在《民法》中被彻底废除，妻与夫一样，以年龄作为行为能力取得与否的标准。
〔18〕女子与男子一样，享有继承权。〔19妻与夫一样，享有成为家长的身份与资格。[20〕另外，《大清民律草案》及民初〈民律草案》均在离婚条件方面歧视对待夫与妻，丈夫可以妻与人通奸为理由，请求法院判决离婚，但妻却无此权利。《民法》在夫妻请求法院离婚条件方面，也做出同一规定，妻同样可以夫与人通奸为理由，请求法院判决离婚。〔21〕著名法学家史尚宽评论说：男女平等为民法所采用之原则，而于亲属、继承两编尤为显著。在我国以往夫为妇纲，夫权与父权、家长权三者鼎立，故于夫妻殴伤、离婚等，俱见夫尊妇卑，历次民律草案均规定妻为限制行为能力人，离婚原因亦宽于夫而严于妇。现行民法不复有此种差别。他如亲权之行使、家长之担任、夫妻财产制之自由选择等，莫不承认男女平等之地位。[22〕
但如同清末立法者在编定《大清民律草案》时强调保持家庭本位、采用家族主义立法原则合理性一样，《民法》立法者在一般意义上吸收西方人格平等原则的同时，也对个人本位、家庭本位问题作了一番新的分析。其结论是：中国历史上的家庭本位立法原则，不仅适合中国社会，而且在某种意义上也代表着世界法律发展的潮流，具有先进性。时任民国政府立法院院长的胡汉民说：以这种法律制度同我们中国历史上家族主义的法律制度比较，在原则上实在远比我们中国家族的制度落后一步。因为欧美以个人为立法的单位，而中国则己进而以家族团体为单位了。”以这一认识为基础，民国立法者提出，新型法律体系的建立，以社会本位原则为指导;而在新的民法体系之中，则保留“家’的社会单元地位，相应地，在中国传统社会具有重要作用的“家长权”也在一定程度上得以保留。〔24〕
从家庭本位到社会本位，从“家”作为结构性社会单元的设置，到“家长权”一定程度的保留，代表着中国民法近代化最后、最高成果的《民法》在消弭身份等级、实现人格平等方面迈进一大步的同时，也在接受西方法律教训、顺应世界法律发展潮流的旗号下，保留了可能再次滋生身份性差别的“家”制和‘家长权”。
二、“经纬同度、海拔异高”的“巧合”
以《拿破仑法典》为代表的西方近代民法，确立权利中心、个人本位的基本精神，形成人格平等基本理念以及所有权绝对、契约自由、过错责任三大私法原则。以这种精神、理念、原则为代表的西方近代民法文化，与古代中国注重国家利益、社会秩序、亲属关系的义务中心、家庭本位法律文化是针锋相对的。但从19世纪后半期开始的西方民法理念、民法原则的调整，则从某个角度似乎与中国传统法律文化有了一种“巧合”。吴经熊说:“无巧不成书。刚好泰西最新法律思想和立法趋势和中国原有的民族心理相吻合，简直天衣无缝。”〔45〕从民初《民律草案》开始，法律原则的确定，法律条款的制定，均对由《大清民律草案》所吸收的西方近代民法理念和民法原则，包括人格平等、所有权绝对、契约自由、过错责任等进行全面调整、修改。调整修改的原因，部分来自西方民法自身的变化，部分来自对于中国法律传统因“巧合”而产生的“复归”。这种“巧合”耐人寻味，而中国民法近代化的推动者们对于“巧合”的利用更是意味深长。
如何理解这种“巧合”?我以为，这是一种貌似相同、实则相异的“巧合”，是一种“经祎同度、海拔异高”的“巧合”。
西方法律也曾经历了类似于家庭本位的发展时期。在古罗马，家庭作为社会管理和法律控制的一个单元，家长代表家庭，享受权利，承担义务，并与外部社会发生权利义务关系，法律不干预家庭内部事务。〔46〕古罗马时期家长权的内涵也极为广泛，涉及对于家庭成员的人身、财产、行为等方面的全面控制。“他可以审判家庭成员，对他们有惩戒权，可以对家属进行体罚，把他们卖往外国为奴，或者予以解放、逐出家门，甚至杀戮。总之，家长对家属操有生杀予夺的权力。〔47〕在漫长的中世纪，国家统治与社会控制方面的庄园本位、教会力量深深地影响着法律的实施，影响着民众的法律意识。
近代西方社会的变革是一场深刻、全面、持久的变革。文艺复兴运动激发出的人文主义精神，推进了为资产阶级大展宏图提供广阔空间的地理大发现，也为资产阶级摆脱教会统治、实现个人解放、追求现世幸福提供了有力的思想武器。继文艺复兴运动之后的启蒙运动，则进一步强调个性解放，并主张在经济、政治、社会等领域实施全面改革，政治上奉行“主权在民”、权力制约，经济上实施自由竞争、放任发展，宗教上则实行信仰自由，政教分离。从文艺复兴，到启蒙运动，从宗教改革，到资产阶级革命，400年的思想交锋和铁血刀枪，才实现资产阶级追求的人格平等和个性解放，才形成代表资产阶级利益和要求的个人本位、权利本位的法律理论，才产生代表资本主义法律经典的《拿破仑法典》。
在(〈拿破仑法典》之后的100年中，资本主义经济的发展达到了前所未有的速度和规模。原有制度体系之中的各种瑕疵、不足逐渐显现。这种制度性瑕疵的理论基础，正是己为资产阶级所追求、倡导了近500年的个人自由、个性解放的个人本位思想。正是在这一基础上，产生了更加侧重于关注社会利益、照顾弱势群体、追求结果公正的社会本位立法的《德国民法典》。从这一过程可以看到，西方法律经典从〈拿破仑法典》到《德国民法典〉〉的递进，从个人本位立法原则到社会本位立法原则的嬗变，资本主义私法三原则从确立到限制，它植根于深刻的思想理论交锋和全面的政治经济变革。
中国传统法律注重家庭伦理关系。家庭既是国家统治与社会控制的单元，也是财产关系与经济交往的实体。在公权方面的部分领域在私权方面的全部领域，家庭是一个独立的法律单元，家长代表家庭，相对于国家、社会，全面承担相关的权利与义务。这是一种典型意义上的家庭本位法律体系。近代中国立法者提出顺应西方民事立法原则的变化，“抄近道”直接从家庭本位向社会本位过渡。这种抄近道形成的社会本位原则与西方国家典型的社会本位原则存在着重大差别。
首先，西方国家社会本位立法原则是在个性解放、个人自由意识构成社会主流意识、公民个体在民事经济关系方面的自主独立性充分发展、并得到法律的充分保障前提下确立的。从文艺复兴到启蒙运动，从法国《人权宣言》、《拿破仑法典》到19世纪欧洲各国法律体系的重建，无不与个性解放、个人自由、个人权利保护相关。这是一种在个人自由得到充分尊重、个人权利得到充分保护基础上对于社会利益的关注，对于弱势群体的照顾，对于结果公正的追求。而在中国近代，通过“抄近道”而实现的社会本位立法，缺少追求个人自由、个性解放的思想运动，缺少充分张扬和保护个人权利的法律发展阶段。这样一个过程造成两个问题:第一，现实的近代中国社会，仍然是一个家庭本位的社会，家庭成员尚未从作为社会控制、法律管理的基本单元一家庭一中彻底解放出来，个体的自主、独立性仍受到亲属伦理等宗法因素的羁绊。就这一点而言，近代中国法律的发展，尤其是民法的发展，第一要务仍然是进一步实现个性解放、个人自由以及对于个人权利的充分保护。〔49〕第二，构建法律体系过程中所提出的社会本位原则较多地将家庭本位原则的内容直接移转，形成家庭本位为其里、社会本位为其表的法律体系。
其次，西方国家社会本位法律体系与中国近代通过“抄近道”形成的社会本位法律体系的最大区别在于法律所指向的共同利益群体联结纽带的不同。社会本位法律体系所关注的利益群体，以政治的、经济的、社会的关系为联结纽带，包括不同的职业群体不同的收入群体，不同的地域群体等。法律对于特殊权利义务关系的设定，以这种标准划分群体。而中国近代直接由家庭本位过渡而来的社会本位立法，除了以政治、经济、社会关系为纽带划分群体之外，同时，或者是更多地以亲属伦理、家庭关系为纽带确定特定的利益群体并为此设定特殊的权利义务关系。
就原则而言，无论是西方国家社会本位立法，还是中国近代社会本位立法，都是对于个人本位的否定。只是前者以社会关系作为否定的主体，后者则主要以家庭关系作为否定主体。看似相同或“巧合”，但这是一种貌似相同、实则相异的“巧合”。如同盘山登顶，处于不同海拔高度的登山者可能处于同一经祎度，但不能说他们处于同一位置。如果说这是“巧合”，可以说只是一种“经祎同度、海拔异高”的“巧合”。
在这里存在一个理论前提，那就是，中国近代法律变革，以西方法律为模范，参照西方法律，改革旧法，构建新法。这既是当时变革法律可资参照的惟一对象，也是西方列强对于中国法律变革的基本要求。问题是，中国人推进法律变革，建立更加文明、进步的法律体系，是否可以在西方法律模式之外，另外建立自己的法律体系，也就是苏力先生所提充分利用法律‘本土资源”。我以为，这是可行的。在法律建设方面，我们不与西方国家登同一座山，因为这座山不符合中国国情。只是在中国近代，立法者们基于上述理由，只能登上由罗马法、《拿破仑法典》、《德国民法典》构成不同梯级的法律之山，因而存在“经纬同度、海拔异高”的位置之差，产生抄近道“巧合”之说。
