一、序言
我在《再论人身关系》一文®中，在《认真地对待民法典》一书®中，在《寻找丢失的人格一~从罗马、德国、拉丁法族国家、前苏联、俄罗斯到中国》一文®中，已多次证明人格法是公法的命题，并说明了民法中有不少公法因素在我写的厦大版民法教材的“民法概述”部分，我又说明，人格是国家赋予的资格，表现了国家与民事主体之间的纵向关系，不同于体现私人之间关系的人格权，即民事主体对自身要素享有的权利，如生命权、健康权、婚姻自主权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等。®人格问题属于公法;人格权问题属于私法。®事实上，为了把公法意义上的人格与私法意义上的人格权区分开来，阿根廷有些法学家已尝试用不同的西班牙语词汇表征两者,前者为Personalidad;后者为DerechoPersonalismo。®最近为了写作研究生的罗马私法教材《罗马私法——文本与分析》，我研究了“什么是罗马私法”的问题，获得了对以前的研究成果的印证，并做了一些延伸研究，现把它们写出来供同仁们分享或批评。
西方国家的罗马法教材，有的把自己涉及的课程称为“罗马法”,有的则称为“罗马私法”，两者的内容有所不同，后者小心地回避罗马公法的内容,而前者谈论起罗马公法的内容就没有什么顾忌了。意大利和西班牙的有些罗马法教材采用了后一种处理，这样一来,马上产生了为何要这样处理的问题。
我认为,这是出于对名副其实的追求。一般的名之为“罗马法”的教材既然不谈罗马公法，有关的课程就不能采用“罗马法”的含糊名称，应名实相副地采用“罗马私法”的名称。为了做到这一点，就必须厘清什么是公法，什么是私法，把公法的内容排除掉，只论述作者认为是私法的罗马法内容。现代的罗马法教科书作者与优士丁尼编纂罗马法的时间相差15个世纪，由于历史的发展，现代人对公私法的理解不同于优士丁尼的时代或更早的时代的人们对同一问题的理解，因此，衡量什么罗马法内容能够进人一本现代的罗马私法教材的标准必须是现代人的。
现代人对公私法的理解与罗马人有所不同。让我从罗马人的这方面观念讲起。
最早的公私法区分论是乌尔比安提供的，他在D.1,1,1，2中说:“公法是有关罗马国家状况的法律;私法是涉及个人利益的法律:事实上，有的事情涉及公共利益;有的事情涉及私人利益。公法见之于宗教事务、宗教机构和长官的设立。”按照此语，公法与私法的区分在于保护的利益不同。乌尔比安举的三个公法例子有两个关系到宗教的事实让我们相信，公法首先调整人与神的关系;其次才调整官民关系。宗教琪分的过多反映了乌尔比安的时代祭司极大地参与法律活动的现实，而祭司只能由贵族担任，所以公法很大程度上被贵族垄断，所以，现代学者弗朗切斯科•西尼认为乌尔比安提出的是一个反平民的公法定义到公元前1世纪才产生了新的公法定义：西塞罗在其《论演说家》1,201中说，公法是关于城邦和谕令权的法,®换言之，是关于国家的治理和长官的谕令权的法。©这一定义改采“权力说”，®并消除了乌尔比安的公法定义的宗教色彩，完成了罗马公法内容的世俗化，比较接近现代人对公法的理解。
按现代学者的研究，公法不同于公律(Legespublicae),后者既可以关系到罗马国家的结构，也可以关系到私人利益之保护，只有关系到前一部分内容的才是罗马公法。®这还是基于“利益说”做出的公私法区分。但对于关系到私人利益之保护的公律中的不可由私人协议废除的部分，罗马人也认为它们是公法。©这是以“强行法说”®补充“利益说”作为划分公私法的标准,按这一标准，现代民法中所有的强制性规范都是公法，任意性规范才是私法，它也会导出现代民法是公私混合法的结论。
现代作者的公私法区分标准基本上与罗马人相同，不同之处在于罗马人的私法包括:(1)人身法。(2)财产法。(3)民事诉讼法(iudiciumprivatum)。(4)私罪法(例如关于盗窃和抢劫的法律，只有最严重的罪行由国家诉追)。®显然，现代人并不把上述列举的第(3)、(4)项作为私法。因此,罗马人的私法比现代人的私法范围要宽。
在中国的大学，长期以来笼统地教授罗马法，不区分公法和私法，实际上教授的绝大部分是罗马私法，造成了名实不副而罗马公法被认为没有什么价值。®随着我国学者对罗马法认识的深化，罗马法教学名实不副的问题通过我在中国首次从2002年开始在厦门大学为本科生开设“罗马私法”课程，以及通过黄风先生于2003年写作并出版其《罗马私法导论》得到了部分解决。“罗马公法没有什么价值”的错误认识首先通过意大利学者桑德罗•斯奇巴尼(SandroSchipani)和张礼洪选编并翻译出版的《民法大全选译•公法》，®其次通过我反驳周枬先生的上述错话的文章得到了部分解决。©尽管如此,在当下的中国，弄清罗马公法和私法的界限仍然是一个充满魅力的问题。
进而言之，弄清上述问题对于正确理解现代民法的性质具有重大意义，因为今人采用来划分自己国家当代的公法和私法的尺度与用来划分古罗马的公法和私法的尺度是同样的，所以，现代私法的体系与古罗马的私法的体系存在对应关系。如果我们发现现代作者为了坚持罗马私法的纯粹性去掉了某项内容，而该内容堂而皇之地存在于现代民法中，我们就有理由怀疑现代民法是否为纯粹的私法了。当然，如果我们发现另外的作者做了相反的处理，不仅在罗马私法教科书中，而且在现代民法教科书中都去掉了他们认为属于公法的某项内容，造成了其民法调整对象理论的缺项(正常理解的民法调整对象应包括人格、身份和财产三项)，例如排除了人格，形成了物文主义的外观，®我们也就从技术上理解了这种物文主义的根源。换言之，不仅把这种安排理解为对人的地位的漠视，而且将之理解为对民法的纯粹私法性的追求，这无疑减轻了持论者的“罪过”。一句话，研究罗马公法与罗马私法之界分的看来细小的问题，会导向部门法运动®能否进行到底的宏大问题。
二、人格法是否属于罗马私法
现代民法中的人法包括人格法。所谓人格，就自然人而言，指生物学意义上的人被承认为法律上的人的状态，这种承认的结果表现为国家赋予生物学意义上的人以权利能力。®由于它反映的是国家与私人之间的纵向关系,不论按照“主体说”、“权力说”还是“应用说”，®它是公法的内容。如果按这一认识来划分罗马公法和罗马私法,必然出现把人格问题排除出罗马私法的结果。现在让我们考察盖尤斯和优士丁尼各自的《法学阶梯》以及若干意大利和西班牙的罗马私法教材的基本内容，以验证这种结果是否发生。
由于两者的亲缘关系，盖尤斯和优士丁尼的《法学阶梯》对人的划分基本一致:以自由人身份为基础的生来自由人和解放自由人的划分;以家族权(包括主人对奴隶的权力和家父对家子的权力)为基础的自权人和他权人(包括奴隶和家子)的划分。略有不同的是，盖尤斯的《法学阶梯》多了要式物所有权客体的身份(mancipio,包括被出卖的家子或妻子，以及被判给债权人的债务人®)，要言之，两大《法学阶梯》主要谈自由的身份和家族的身份，只是在有关的地方才附带提到市民的身份。例如，在谈论解放自由人时，说到了他们成为罗马市民的可能,®外邦人通过担任官职或经向罗马国家请求成为罗马市民的可能，®外邦人因为为罗马服务被奖励罗马市民身份的可能，®以及罗马市民因为犯罪丧失市民身份(即人格减等)的可能，®但市民身份从来不是一种出现于正式的“论述序列”中的身份。而我国通行的罗马法著作则无一不明确宣布罗马人法中存在自由、市民和家族三种身份，®两者何以有如此差别?原因很简单，两大《法学阶梯》是被作为私法教材写作的，®因此不正面谈公法性的市民身份®;而周枬先生的书是作为不受公私法划分限制的“罗马法”著作写作的，因此可放胆谈论市民身份。
由此可见，在古罗马时期，人们已注意把公法性的内容排除在一部私法教材的叙事主线之外，顶多让它们充当背景的角色。这种传统在大多数当代的罗马私法教材中延续。
意大利著名罗马法学者安东尼奥•瓜利诺(AntonioGuarino)的《罗马私法》包括如下内容：
第一部分，罗马人的私法。第一章，罗马人的私法;第二章，私人的法律保护;第三章，私法关系，其中包括:1.私法关系;2.正常主体的资格要求;3.受限法律主体;4.无生命的法律主体;5.法律客体;6.物;第四章，私法秩序;第五章，法律人格的承续。
第二部分，私法的绝对关系。第一章，私法的绝对关系，讲物权;第二章，家庭的绝对关系，讲亲属法;第三章，准家庭绝对关系，讲监护和保佐;第四章，主人权绝对关系，讲对财产和奴隶的主人权;第五章，对他人之物的绝对关系，讲他物权。
第三部分，私法的相对关系。第一章，私法的相对关系，讲债的一般理论;第二章，债的缔结，讲债的各种发生根据;第三章，合同之债;第四章，非合同之债;第五章，责任之债。®
这一体系的特点如下:一是不把人格法当作一个独立的结构单元，只在“私法关系”部分附带地讲到这一主题。在瓜利诺的《罗马私法》教材的第159页有一个罗列罗马私法全部内容的表，其中就不包括对人格法的论述;二是把家庭法与人格法分开论述，前者被安排在“私法的绝对关系”部分，这部分内容包括家父权、对于处在买主权下的自由人的权力、夫权、丈夫对无父权婚姻中的妇女的权力等，都是私法性的;三是本体系的主要内容都是财产法，呈现出“物”多“人”少的面貌。下文中我们将看到，一些学者认为这是私法的正常面貌;四是按现代的私法理解整理罗马私法，因此不讲诉讼法。
意大利著名罗马法学者阿尔贝尔托•布尔兑塞(AlbertoBuidese)的《罗马私法》包括如下内容:第一部分，法及其渊源;第二部分，民事诉讼;第三部分，人，包括:1.人及其能力:基本概念;2.出生和死亡;3.智力能力;4.自由与奴役:基本概念;5.建立奴役的方式;6.奴隶的法律地位;7.解放奴隶的方式;8.解放自由人的地位;9.市民权;10.与人的能力有关的其他情势;11.法人;第四部分，物;第五部分，法律事实;第六部分，家庭;第七部分，物权;第八部分，债;第九部分，赠与;第十部分，继承。
这一体系与瓜利诺的《罗马私法》不同，明确地把“人”作为一个独立的结构单元，其中的内容公私混杂，市民权当然是一个公法问题;而奴隶的地位意味的自由身份有公私二重的含义，一方面，它是公法上的，体现了国家的阶级划分;另一方面，它又以否定的方式在奴隶的身份中得到体现，是私法上的，因为奴隶是所有权的客体，®而法人可以被认为是一个私法问题。针对这种混合的处理可以说，瓜利诺对人法的论述是经验的，服从于罗马人的实际做法(对诉讼法的包括尤其如此)，而非理性的，也就是未按现代人的公私法划分标准对罗马人的经验进行整理。
既专门设人法的结构单元，又试图把这部分内容中的公法成分剔出去的是雷莫•马尔蒂尼(RemoMartini)的《罗马私法要论》。它把“人”当作与“物”、“讼”相并列的独立结构单元，这一体系与盖尤斯和优士丁尼各自的《法学阶梯》的体系一致。但在“人”的部分，它不讲市民权问题，这显然出于市民权问题属于公法的考虑，只讲作者认为属于私法的如下问题:(1)自由人与奴隶〈徐国栋按:这是考虑到自由身份具有私法性的一面做出的安排);(2)解放(及恩荫关系);(3)自权人-他权人;(4)家父权下的子女和婚姻;(5)收养(普通收养和自权人收养);(6)归顺父权;(7)从属于要式物所有权的人;(8)从他权人到自权人(解一);(9)监护;(10)保佐。®无疑，作者力图把在现代民法中有对应物的罗马人法内容保留在这一d构单元里，但按倒葫芦瓢起来，他似乎忽略了在现代民法中为一种私法关系的监护和保佐在古罗马是市民对国家应尽的一种义务，属于所谓的“公役”®，跟纳税义务属同一性质，当然是公法的内容。这种情形令人绝望，因为在论述罗马私法的内容时做到绝对的公私分明，似乎是不可能的一件事情。
最后让我们回到中国，看我国惟一的一本名之为《罗马私法》的教材的作者黄风先生如何处理人格的地位。他列举罗马私法具有如下内容:家庭内部的权利与义务关系，婚姻关系以及婚姻财产关系，对某些家庭成员的监护和保佐,个人对财物的所有权和占有，当事人对他人财物享有的他物权，当事人之间的契约关系，产生于特定非法行为的契约外责任，遗产继承关系，遗赠，生前赠与，等等。®它们中显然不包括人格法，这表明黄先生也认为人格问题不在罗马私法的范围内。遗憾的是，他没有把这一认识贯彻到他自己的写作中,在其教材中专门有关于人法的第二编，其中大谈市民身份。®这样，他的罗马私法教材的内容就与其他冠名为《罗马法》的教材的体系无甚区别了。确实，不这样写，难以把罗马私法与现代民法的体系对应起来，这可能是推动黄先生做出矛盾性安排的原因吧。
看来，是否包括人格法是古今中外的罗马私法教材的作者们面临的一个普遍难题，多数人采用了不包括的处理，由此证明了人格问题无论依古代标准还是现代标准都具有的公法性。只有少数人做了相反的处理，目的似乎是牺牲科学性而保持罗马私法教材体系与现代民法教材体系的对应关系。
依公法与私法的互补关系，私法之所弃，公法之所取。让我们看一本罗马公法教材是否谈论人格法，如果结论为肯定,就可印证人格法确实为公法的内容。特奥多尔•蒙森(1817~1903)的《罗马公法》是公认的罗马公法的开创之作,®可作为研究的范本，其基本内容如下:第一卷，市民权与国家;第二卷，长官;第三卷，具体官职;第四卷，具体的职能;第五卷，民会与元老院。@显然，人格法中的市民身份是蒙森的《罗马公法》的开门见山的内容，这部分内容的公法性已为多数罗马私法教材对它的“开除”和经典的罗马公法著作对它的接纳所证明。仔细阅读该卷,还会发现它也讲到了自由的身份。首先讲到罗马市民因成为奴隶而丧失市民权®;其次讲到作为低下阶级的解放自由人,®这是从奴隶身份衍生出来的一种身份。蒙森之所以未全面在一本罗马公法著作中讲自由的身份，乃因为这种身份像萨维尼说的那样具有二元性。®蒙森可能因为着重考虑自由身份的私法性的一面而不将它作为罗马公法的内容谈论。
五、简短的结论
本文从罗马私法教材体系、民法典体系和民法教科书体系的角度研究了人格法的属性问题,得出了它属于公法的结论，也得出了它基本上在任何法典法国家都位居被认为是私法的民法典中和被认为是私法理论的民法教科书中的观察，从而得出了现代民法和民法理论并非完全私法、而是公私混合性的结论。最有意味的是，本文还打破了民法与私法之间的等式，找到了意大利的说明私法与民法各具自身特征的学说例，为民法具有公法成分提供了进一步的论证。当然，民法中的公法成分不以人格法为限，为了集中笔墨,本文只研究人格法对陷民法于不公不私的尴尬处境所起的作用。还有许多制度起同样的作用,例如物权法中关于取得物权程序的规定;亲属法中关于亲子关系的规定;继承法中关于继承人顺位的规定、关于特留份的规定，等等，都是公法。按《俄罗斯联邦民法典》第2条第1款的规定，民法对社会关系的作用采用“确定”和“调整”两种方式。凡是涉及“确定”的，都是公法关系;凡是涉及“调整”的，都是私法关系,俄罗斯民法因而成为混合法。
本研究的特别意义在于弄清了物文主义的民法理论的技术根源，承认它有把部门法运动进行到底的意图，这样就减轻了这种主义的重“物”轻“人”的道义责任,但作为副产品，从本研究中也可推出部门法运动不可能进行到底、各个部门法难免彼此有交叉越界的结论。它证明了复杂的实际生活与追求纯粹的理论之间的紧张关系。基于这种现实，凯尔森得出的公私法的区分先用的结论®并非完全无理。
在这种背景下，产生了中国民法典的未来发展路径问题。诚然，中国自1949年以来的民法理论一直不否定民法调整对象中具有“人格”的因素，但此“人格”非彼“人格”,前者指私法意义上的人格权，后者指国家赋予的主体资格。经过译介发表正确意见的外国有关作品以及包括我在内的许多中国学者的解释活动，人格才得到本文所用意义上的理解。®如果说过去的“民法调整人身关系和财产关系”的表达不涉及对民法是否为完全私法的质疑，则现在同样的表达要涉及这样的质疑了，并且涉及到是否应认可中国民法未来的混合法发展方向的问题，我对这一问题持肯定的回答。在诸部门法的关系问题上，我持“齐抓共管，共同完成任务”的观点，反对纯化某一部门法的盲目冲动。因此,“人格”的因素可以在未来的中国民法典和民法理论中保留，不必像一些罗马私法教科书的作者为了获得理论的纯粹性而割除这一民法传统成分。这种选择，可作为新人文主义的民法观的一项内容。
在《民法私法说还能维持多久?——行为经济学对时下民法学的潜在影响》一文®的结论中，我从应然的角度说了民法应是公私混合法，本研究则从实然的角度证明民法从来就是公私混合法。所以,这两个研究对于那些基于民法为私法的想像做打算的人——例如想为民法的私人自治补充一点国家干预的经济法学者——都构成一种提醒:民法中的国家干预应该有，而且早就有，你们就不要在这方面动脑筋了，在其他方面努力吧!可做的事情很多呀。
