【摘要】
本文对我国大陆地区有关女职工生育期间权利的法律、法规、规章进行了系统的归纳和分析，同时指出了在实施中存在的问题。女职工生育期间的权利可以分为两大部分：一是健康权，包括〔一〕不从事有害健康的工作的权利，我国劳动法根据女职工孕前、孕期、哺乳期的不同需要作出了具体的规定。〔二〕休息、休假的权利：女职工在孕期享有正常作息、工间休息的权利；流产和生产享有产假。〔三〕其他权利：产前检查按出勤对待、劳动时间内给予哺乳时间、单位应妥善解决女职工在生理卫生、哺乳、照料婴儿方面的困难。二是劳动保障权：女职工在孕期、产期、哺乳期享有不被解雇的权利、不被降低待遇的权利、享受生育保险的权利。
我国劳动法意义上的职工是指由用人单位所录用雇佣，并在用人单位管理下从事劳动以获取工资性收入的法定范围内的劳动者。[ 1 ] 我国劳动法适用于 在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，以及国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者。[ 2 ] 一般认为“劳动者”不包括国家公务员、军事人员、城镇失业人员、农民、个体工商业者、家庭保姆等。我国是社会主义国家，宪法第四十八条规定中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬。基于女职工的生理特点和繁衍后代的社会职责，我国《劳动法》及有关行政规章，地方性法规对女职工进行特别保护。具体体现在以下两大方面：
一 、健康权
健康权是指公民依法享有的生命安全和身心健康不受非法侵害的权利。《劳动法》第五十九条规定：禁止安排女职工从事矿山井下、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动。第四级体力劳动是指8小时工作日平均耗能值为11304.4千焦耳／人，劳动时间率为77％，即净劳动时间为370分钟，相当于“很重”强度劳动。[ 3 ] 女职工禁忌从事的劳动范围包括： 1．矿山井下作业； 2．森林业伐木、归楞及流放作业； 3．《体力劳动强度分级》标准中第Ⅳ级体力劳动强度的作业； 4．建筑业脚手架的组装和拆除作业，以及电力、电信行业的高处架线作业； 5．连续负重(指每小时负重次数在六次以上)每次负重超过二十公斤，间断负重每次负重超过二十五公斤的作业。女职工在月经期间禁忌从事的劳动范围包括：1．食品冷冻库内及冷水等低温作业； 2．《体力劳动强度分级》标准中第Ⅲ级体力劳动强度的作业； 3．《高处作业分级》标准中第Ⅱ级(含Ⅱ级)以上的作业。[ 4 ] 对处于孕期、产期、哺乳期的女职工，我国法律除了禁止单位安排其从事以上作业外，还进一步赋予其以下权利。
〔一〕不从事有害健康的工作的权利
1．孕前保护
根据劳动部 《女职工禁忌劳动范围的规定》第五条，已婚待孕女职工禁忌从事 铅、汞、苯、镉等作业场所属于国家技术监督局《有毒作业分级》GB12331-90标准中第Ⅲ、Ⅳ级的作业。
2．孕期保护
《劳动法》第六十一条规定不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动。
〔1〕不从事第三级体力劳动强度的劳动。第三级体力劳动指8小时工作日平均耗能值为7310.2千焦耳／人，劳动时间率为73％，即净劳动时间为350分钟的劳动，相当于重强度劳动。[ 5 ]
〔2〕不从事孕期禁忌从事的劳动。怀孕女职工禁忌从事的劳动范围包括：1．作业场所空气中铅及其化合物、汞及其化合物、苯、镉铍、砷、氰化物、氮氧化物、一氧化碳、二硫化碳、氯、己内酰胺、氯丁二烯、氯乙烯、环氧乙烷、苯胺、甲醛等有毒物质浓度超过国家卫生标准的作业； 2．制药行业中从事抗癌药物及已烯雌酚生产的作业；3．作业场所放射性物质超过《放射防护规定》中规定剂量的作业；4．人力进行的土方和石方作业 ； 5．《体力劳动强度分级》标准中第Ⅲ级体力劳动强度的作业；6．伴有全身强烈振动的作业，如风钻、捣固机、锻造等作业，以及拖拉机驾驶等；7．工作中需要频繁弯腰、攀高、下蹲的作业，如焊接作业； 8．《高处作业分级》标准所规定的高处作业。[ 6 ]
3．哺乳期保护
关于哺乳期，根据国务院《女职工劳动保护规定》第九条和《劳动部关于〈女职工劳动保护规定〉问题解答》第十四条规定，哺乳期应为十二个月，即从婴儿出生之日起至满一周岁。《劳动法》第六十三条规定：不得安排女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。根据劳动部 《女职工禁忌劳动范围的规定》第七条：乳母禁忌从事的劳动范围：1．第六条中第1、5项的作业； 即作业场所空气中铅及其化合物、汞及其化合物、苯、镉铍、砷、氰化物、氮氧化物、一氧化碳、二硫化碳、氯、己内酰胺、氯丁二烯、氯乙烯、环氧乙烷、苯胺、甲醛等有毒物质浓度超过国家卫生标准的作业； 《体力劳动强度分级》标准中第Ⅲ级体力劳动强度的作业；2．作业场所空气中锰、氟、溴、甲醇、有机磷化合物、有机氯化合物的浓度超过国家卫生标准的作业。
〔二〕休息、休假的权利
1．孕期休息
《劳动法》第六十一条规定：对怀孕七个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。国务院《女职工劳动保护规定》第七条规定：女职工怀孕期间，所在单位不得在其正常劳动日以外延长劳动时间；对不能胜任原劳动的，应当根据医务部门的证明，予以减轻劳动量或者安排其他劳动。怀孕七个月以上(含七个月)的女职工，一般不得安排其从事夜班劳动；在劳动时间内应当安排一定的休息时间。一般不得安排其从事夜班劳动。夜班劳动系指在当日二十二点至次日六点时间从事劳动或工作。劳动部《女职工劳动保护规定问题解答》对“一般不得安排其从事夜班劳动”的解释是：一般都应执行本规定。对于女职工比较集中的企业，不安排其从事夜班劳动确有困难的，请当地劳动部门批准，可以暂时放宽执行，但要在较短时间内积极创造条件实施本规定的要求。《女职工劳动保护规定》是国务院1988年7月21日颁布的行政法规，其位阶低于全国人大常委会1994年7月5日颁布的《劳动法》，《劳动法》禁止安排怀孕七个月以上的女职工从事夜班劳动，任何单位不得再根据《女职工劳动保护规定》以任何理由安排怀孕七个月以上(含七个月)的女职工从事夜班劳动。 [ 7 ] 此外《女职工劳动保护规定》第七条还规定怀孕七个月以上(含七个月)的女职工在劳动时间内应当安排一定的休息时间。
2．流产产假
劳动部 《关于女职工生育待遇若干问题的通知》规定：女职工怀孕不满四个月流产时，应当根据医务部门的意见，给予十五天至三十天的产假；怀孕满四个月以上流产时，给予四十二天产假。产假期间，工资照发。
3．产假
《劳动法》第六十二条规定女职工生育享受不少于九十天的产假。根据《女职工劳动保护规定问题解答》的解释：女职工产假九十天，分为产前假、产后假两部分。即产前假十五天，产后假七十五天。所谓产前假十五天，系指预产期前十五天的休假。产前假一般不得放到产后使用，若孕妇提前生产，可将不足的天数和产后假合并使用；若孕妇推迟生产，可将超出的天数按病假处理。《女职工劳动保护规定》第八条规定：女职工产假为九十天，其中产前休假十五天。难产的，增加产假十五天。多胞胎生育的，每多生育一个婴儿，增加产假十五天。国家规定产假九十天，是为了能保证产妇恢复身体健康。因此，休产假不能提前或推后。至于教师产假正值寒暑假期间，能否延长寒暑假的时期，则由主管部门确定。产假属于法定假期，如果用人单位要求女职工提前上班，应按基本工资的300%支付加班
工资。[ 8 ]
〔三〕其他权利
1．产前检查按出勤对待
国务院《女职工劳动保护规定》第七条第三款规定：怀孕的女职工，在劳动时间内进行产前检查，应当算作劳动时间。《女职工劳动保护规定问题解答》对“孕妇产前检查算作劳动时间”的解答是：为了保证孕妇和胎儿的健康，应按卫生部门的要求做产前检查。女职工产前检查应按出勤对待，不能按病假、事假、旷工处理。对在生产第一线的女职工，要相应地减少生产定额，以保证产前检查时间。孕妇进行产前检查视为出勤应具备3个前提条件，即怀孕的事实、依照医务部门要求的事实和进行产前检查的事实。北京市第一中级人民法院在审理李兮然诉梅地亚电视中心有限公司劳动合同纠纷一案中认为：虽然是国家有关部门为保证医疗部门对孕妇和胎儿进行有效监护所作的特殊规定，但按卫生部门要求所作的这种检查，应该是定期的常规检查，而不包括孕期其他的检查和治疗；[ 9 ] 孕妇定期做产前检查的规定，是按照胎儿发育和母体生理变化特点制定的，其目的是为了查看胎儿发育和孕妇健康情况，以便于早期发现问题，及早纠正和治疗，使孕妇和胎儿能顺利地度过妊娠期。整个妊娠的产前检查一般要求是9～13次。初次检查应在停经后3个月以内，以后每隔1～2个月检查一次，在怀孕6～7个月末(24～32周末)每月检查一次，8个月以后(32～36)每两周检查一次，最后一个月每周检查一次；如有异常情况，必须按照医师约定复诊的日期去检查。[ 10 ]
1． 劳动时间内给予哺乳时间
根据《女职工劳动保护规定》第九条：有不满一周岁婴儿的女职工，其所在单位应当在每班劳动时间内给予其两次哺乳（含人工喂养）时间，每次三十分钟。多胞胎生育的，每多哺乳一个婴儿，每次哺乳时间增加三十分钟。女职工每班劳动时间内的两次哺乳时间，可以合并使用。哺乳时间和在本单位内哺乳往返途中的时间，算作劳动时间。根据《女职工劳动保护规定问题解答》，女职工哺乳婴儿满周岁后，一般不再延长哺乳期。如果婴儿身体特别虚弱，经医务部门证明，可将哺乳期酌情延长。如果哺乳期满时正值夏季，也可延长一二个月。
3．单位应妥善解决女职工在生理卫生、哺乳、照料婴儿方面的困难
根据《女职工劳动保护规定》第十一条：女职工比较多的单位应当按照国家有关规定，以自办或者联办的形式，逐步建立女职工卫生室、孕妇休息室、哺乳室、托儿所、幼儿园等设施，并妥善解决女职工在生理卫生、哺乳、照料婴儿方面的困难。笔者认为：鉴于托儿所、幼儿园等设施已经市场化，由单位设立成本较高，对单位可以不作硬性要求。但女职工卫生室、孕妇休息室、哺乳室对生育期间女职工是必要的，而且设立的成本并不高，单位应该设立。
适用其他性质的单位及其职工。因此并非所有的女职工都能享受。有的地区对生育保险的适用范围作了拓展。例如《乌鲁木齐市城镇职工生育保险办法实施细则》适用于驻乌鲁木齐市城镇所有用人单位，包括企业(国有企业、集体企业、股份制企业、股份合作制企业、外商投资企业、私营企业等)、国家机关、事业单位、社会团体、民办非企业单位、有雇工的个体工商户(以下统称用人单位)及其职工或者雇工(以下统称职工)。但也有个别地区作了进一步的限制，例如《北京市企业职工生育保险规定》仅适用于本市行政区域内的城镇各类企业和与之形成劳动关系的具有本市常住户口的职工（按文义应该包括农村户口的女职工）。《上海市城镇生育保险办法》仅适用于具有本市城镇户籍并参加本市城镇社会保险的从业或者失业生育妇女。[ 15 ]《广州市企业职工生育保险实施细则（试行）》规定适用于该市行政区域内的所有企业、企业化管理的事业单位（含已参加社会保险的事业单位）、个体工商户及其职工（含固定工、合同制工、临时工），以及机关、事业单位的临时工、合同制工。其列举极其详尽，适用范围极其广泛。不过，有关部门又宣称：“目前，先在本市城镇户口职工中实行”。该规定制定于1995年，这一“目前”已经持续了11年。[ 16 ] 笔者认为，排斥外地户口的职工和排斥农村户口的职工表现了一种地域歧视和户籍歧视，是没有法律依据的。外来工在外地工作就不可能在家乡享有生育保险，她们只作贡献不享权利，违背了法律和道德的基本准则。
（2）生育保险待遇的给付
生育保险费用实行社会统筹，由企业按照其工资总额的一定比例向社会保险经办机构缴纳生育保险费，建立生育保险基金。生育保险费的提取比例由当地人民政府根据计划内生育人数和生育津贴、生育医疗费等项费用确定，并可根据费用支出情况适时调整，但最高不得超过工资总额的百分之一。企业缴纳的生育保险费作为期间费用处理，列入企业管理费用。职工个人不缴纳生育保险费。生育保险待遇的给付包括两大部分：第一部分是生育津贴：女职工生育产假期间的生育津贴按照本企业上年度职工月平均工资计发，由生育保险基金支付。在大多数国家，生育津贴为原工资的100%，妇女产假期间仍照样领取原有的工资，不作丝毫扣减。[ 17 ] 按《企业职工生育保险试行办法》的规定，在产假期间停发工资，按月从生育保险基金中支付生育津贴，其标准为用人单位上年度职工月平均工资。这一规定制定于计划经济占主体地位，职工收入差距不大的年代，在今天已缺乏合理性。在有的单位，高级管理人员的工资是职工平均工资的几倍甚至几十倍，产假期间领取平均工资，事实上是降低其工资待遇，使其生活质量下降。这是和劳动法的宗旨相违背的。生育保险费由企业按照其工资总额的一定比例向社会保险经办机构缴纳，工资基数越大，对应的保险费就越高，领取的生育津贴同比例增加。这和社会养老保险原理是相同的。因此，很多省、区、直辖市通过地方规章予以修正。修正内容主要有以下几种：一是生育津贴按照女职工本人生育当月的缴费基数计算，生育津贴低于本人工资标准的，差额部分由企业补足。这以北京市为代表。[ 18 ] 二是生育津贴标准为上年度本单位职工月平均，低于本人工资标准的，由单位补足。湖南省采此。[ 19 ] 三是生育津贴以本人当年社会保险个人缴费工资为基数，按对应享有的天数计发。山东省青岛市采此。[ 20 ] 四是按照其生育前一个月生育保险缴费工资基数，从生育保险基金中全额计发。新疆采此。[ 21 ] 五是月生育生活津贴标准为本人生产或者流产当
月城镇养老保险费缴费基数，当月缴费基数低于上年度全市职工月平均工资的，个人缴纳城镇养老保险费不满一年的按照上年度全市职工月平均工资计发。上海市采此。此外，上海市特别规定：失业妇女的月生育生活津贴标准按照上年度全市职工月平均工资计。[ 22 ] 还有一种是采模糊态度，例如广东省规定：生育津贴标准为上年度本单位职工月平均工资，职工按规定享有的生育保险待遇高于社会保险机构的支付标准的，超过的部分由由用人单位自行解决。如何解决似乎可由单位自由决定。 [ 23 ] 以上各种规定，以北京市的规定最为合理，充分体现了劳动法的精神。生育津贴以本人当年社会保险个人缴费工资为基数计发的规定本无不当，但是由于有的单位没有为职工投保，或者不足额投保，按此职工不可能领到原工资数额。第二部分是医疗服务费用：根据《企业职工生育保险试行办法》的规定：女职工生育的检查费、接生费、手术费、住院费和药费由生育保险基金支付。超出规定的医疗服务费和药费（含自费药品和营养药品的药费）由职工个人负担。女职工生育出院后，因生育引起疾病的医疗费，由生育保险基金支付；各地地方规章都对上述费用作出了具体规定，广东省还补充规定了分娩营养费。需要强调的是：未能享受生育保险待遇的女职工，仍然可以根据《劳动法》足额领取产假工资，这对于基本工资高于单位平均工资的女职工也许可以弥补一些遗憾。
以上是对我国大陆地区女职工生育期间权利的归纳和分析。就总体而言，我国大陆地区的规定内容完备，并已达到了一个相当高的水平。和我国港、澳、台地区比较，在劳动保护、休假期限、工资给付、侵权赔偿等方面的规定均优于上述地区。[ 24 ] 但是在现实生活中，某些规定在有的地方得不到贯彻执行，女职工的法定权利得不到保护。此外，女职工个人维权成本过高，很多人只好选择了隐忍。
【注释】
［1］王全兴主编：《劳动法学》，人民法院出版社、中国公安大学出版社，2005年版，第103页
［2］《中华人民共和国劳动法》第二条
［3］《体力劳动强度分级》（中华人民共和国国家标准GB3869—83），国家标准局1983年9月29日发布 1984年12月1日起实施
［4］劳动部 《女职工禁忌劳动范围的规定》第三条、第四条
［5］参见国家标准局《体力劳动强度分级》中华人民共和国国家标准GB3869—83
［6］劳动部 《女职工禁忌劳动范围的规定》第六条
［7］根据同一理由，《女职工劳动保护规定》第十条女职工在哺乳期内一般不得安排其从事夜班劳动的规定也被《劳动法》相关规定取代。
［8］海南省三亚市中级人民法院（2001）三亚民终字第147号，梁英姿诉中国光大银行三亚支行案：被告要求原告提前结束产假34天上班，法院判决被告支付原告300%的报酬。参见北京大学实证法务研究所：北京大学电子法务软件系列—法规数据库高端专业版2005
［9］参见北京大学实证法务研究所：北京大学电子法务软件系列—法规数据库高端专业版2005
［10］韩磊：《与产前检查面对面》，http://www.7t24.com/01/73.htm，2006年5月28日搜索
［11］参见北京大学实证法务研究所：北京大学电子法务软件系列—法规数据库高端专业版2005
［12］王全兴主编：《劳动法学》人民法院出版社、中国公安大学出版社，2005年版，第325--326页
［13］参见北京大学实证法务研究所：北京大学电子法务软件系列—法规数据库高端专业版2005
［14］王全兴主编：《劳动法学》人民法院出版社、中国公安大学出版社，2005年版，第482页。
［15］参见北京大学实证法务研究所：北京大学电子法务软件系列—法规数据库高端专业版2005
［16］http://www.gz-lawyer.net 2006年5月30日搜索http://www.gz-lawyer.net 2006年5月30日搜索
［17］王全兴主编：《劳动法学》人民法院出版社、中国公安大学出版社，2005年版，第483页。
［18］例如《北京市企业职工生育保险规定》第十五条规定：生育津贴按照女职工本人生育当
月的缴费基数除以30再乘以产假天数计算。生育津贴为女职工产假期间的工资，生育津贴低于本人工资标准的，差额部分由企业补足。参见北京大学实证法务研究所，北京大学电子法务软件系列—法规数据库高端专业版2005
［19］《湖南省城镇职工生育保险办法》第十条参见北京大学实证法务研究所：北京大学电子法物软件系列—法规数据库高端专业版2005
［20］《山东省青岛市城镇职工生育保险办法》第十四条，参见北京大学实证法务研究所：北京大学电子法务软件系列—法规数据库高端专业版2005
［21］《新疆维吾尔自治区城镇职工生育保险办法》第十四条参见北京大学实证法务研究所：北京大学电子法务软件系列—法规数据库高端专业版2005
［22］《上海市人民政府关于修改〈上海市城镇生育保险办法〉的决定》(2004年) 参见北京大学实证法务研究所：北京大学电子法务软件系列—法规数据库高端专业版2005
［23］http://www.gz-lawyer.net 2006年5月30日搜索
［24］参见顾肖荣、杨鹏飞：《劳动法比较研究》，澳门基金会，1997年版，135—143页。
来源：北大法律信息网
