在知识经济界临时代，特别是智力成果日益商品化、产业化和国际化的情况下，确立保护商业秘密的法律制度十分重要。在激烈的商战中，商业秘密已逐渐成为人们关注的焦点，且网络传输也给商业秘密保护带来了一些新问题，因而各国都很重视商业秘密的法律保护，商业秘密已成为整个国际社会日益关注和重视的问题。而世界贸易组织与贸易有关的知识产权（包括假冒商品贸易）的协议（Trips），作为国际社会对知识经济在法律层面上的回应，强调了知识产权保护对国际贸易发展的推动作用，以关贸总协定基本原则和有关知识产权保护的国际公约为基础，进一步扩大了知识产权保护的涵盖面。产生Trips的乌拉圭回合谈判，一反以往专注关税的思维，把焦点聚集于商业秘密和知识产权，而且Trips把超越传统法理的商业秘密与知识产权融为一体，反映了当代科技、经济日趋一体化和全球化的特点，也说明了知识产权与上升为各国的外贸政策的重要内容，成为经济体制和科技体制的组成部分，其在对外贸易和经济关系中的地位日趋重要。与Trips 相比，我国商业秘密法律保护水平基本与之一致，但也存在一些问题，尚待加强和完善。本文力图通过比较分析我国商业秘密法律保护状况与商业秘密的国际保护状况，找出我国保护商业秘密的法律与Trips之间的差距，进而提出有关我国商业秘密保护立法的建议，并使之能够适应网络传输给商业秘密保护带来的新课题，以期促进我国商业秘密法律保护制度的完善。
一、商业秘密的概念和属性
商业秘密的概念和属性是讨论商业秘密的法律保护之前首先应明确的两个问题，因为这是决定一国的商业秘密保护基本理论、法律保护方式、保护程度的关键性问题，在立法和司法实践中具有重要意义。
（一）商业秘密的概念
商业秘密的概念本身涉及两个方面的内容，一是商业秘密的保护范围；一是商业秘密的构成条件。各国的法律和国际公约之所以定义商业秘密的形式有所不同，主要是基于对这两方面内容的不同规定。
1.商业秘密的保护范围
无论是我国的商业秘密法律保护还是商业秘密的国际法律保护，在这个问题上都经历了一个保护范围不断扩大的过程。
从商业秘密法律保护看，商业秘密作为一个法律用语最早出现在1991年4月9日颁布的民事诉讼法中，这就在程序法中确立了对商业秘密的保护，而后最高人民法院在司法解释中规定商业秘密主要指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密；而此前的技术引进合同管理条例及其实施细则对专有技术的概念作了界定，技术合同法对技术秘密作了规定。至1993年的反不正当竞争法对商业秘密的保护作了严格规定，商业秘密指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。此后国家工商管理局又在《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中对之作出了如下解释：技术信息和经营信息包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理决窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。由此可以看出，商业秘密的保护范围在不断扩大，由专有技术、技术秘密、工商业秘密发展至商业秘密，应当说商业秘密这一概念包括了以往法律规定中的专用技术、技术秘密及工商业秘密等内容。
从商业秘密的国际法律保护看也是如此，商业秘密的保护范围在不断拓宽。在成文法中保护商业秘密是国外发达国家进入二十世纪以来的显著发展趋势，制定成文法必然要探寻商业秘密的保护范围。以美国为例，其 1939年的侵权行为法重述将商业秘密定义为能使权利人有获得市场竞争优势的可能性，是被权利人连续使用的信息；而其1979年的具有示范法性质的统一商业秘密法则将保护范围扩大至尚未使用的信息，包括配方、样式、编辑产品、程序、设计、方法、技术或工艺等。这一规定与Trips的规定颇为接近， Trips第39条提出了“未披露的信息”的概念，体现了对商业秘密保护范围广泛性的要求。此后的北美自由贸易协定也作出了与Trips近似的规定，只是不再使用“未披露的信息”的概念，而是直接使用“商业秘密”的概念。且Trips产生之前，国际商会、欧共体等国际组织也曾试图对专有技术的保护作出统一规定。由此可以看出，国际保护中商业秘密的保护范围也是不断扩大的。
总之，随着社会生产力的逐步提高，社会经济生活日益丰富，商业秘密保护范围的扩大已成为不可逆转之趋势。在知识经济已露端倪之时代，数字技术的发展已使各种形式的智力劳动成果都能以数据的形式在计算机数据库或网络传输中存在，因而商业秘密的法律保护也就必须抽象到其最根本的形式——信息。我国现行法律关于商业秘密的表述虽与Trips的文字表述不完全一致，但其内涵和外延基本与之一致，体现了广泛性的要求。
2.商业秘密的构成条件
Trips第39条第二款规定了商业秘密的构成条件。包括其在某种意义上属于秘密，即其整体或者内容的确切体现或组合，未被通常从事有关信息工作的人普遍所知或者容易获得；由于是秘密而具有商业价值；合法控制该信息的人，为保密已经根据有关情况采取了合理措施。
即通常所说的商业秘密的创新性、价值性和秘密性。从构成条件看，各国的法律规定包括我国在内与Trips的规定都较为近似，都强调商业秘密的“三性”。创新性，是指该商业秘密事实上未被公众了解或没有进入公共领域，具有一定的创造性和新颖性；价值性，是指该商业秘密能为权利人带来利益，具有经济上的价值；秘密性，是指该商业秘密的权利人已采取了相应的保密措施。保密措施可有多种表现形式，如严格限定知悉商业秘密的人员名单，缩小知密范围；制定企业保密规则，或在员工守则中规定保密条款；或是由企业与职工签订保密协议；或是严格限制非有关人员出入具有商业秘密的场所、加强门卫和监控措施等，这些都是通常情况下权利人所采取的保密措施。然而随着网络技术的发展，电子商务蓬勃地开展起来，使得通过网络传输商业秘密成为可能，同时网络开放的信息环境也给商业间谍提供了更为直接地窃取商业秘密的机会和可能。如何保护网络传输中的甚或存储于商家、科研机构电脑中的商业秘密，无疑首先应当从技术手段入手，即通过运用技术手段保守商业秘密。如运用网络安全技术和密码技术、密钥管理、数字签名、认证技术、智能卡技术、访问控制、防火墙技术等，从技术手段或措施上实现对商业秘密的保护。然而迄今为止，尚没有不能被反向工程或其他方法所解密的信息，这便使得一些商业秘密权利人在网络面前望而却步，退而求其次地固守传统的保密方式，从而丧失了许多贸易机会。可见，仅有技术手段保护商业秘密是远远不够的，除采取上述技术加密措施外，还应通过法律手段加以保护。譬如，法律应明确规定在网络上采取何种程度的加密措施即为商业秘密的权利人已采取了保密措施，已符合商业秘密的构成条件，商业秘密权利人被侵权后，可以获得何种法律救济、如何寻求救济等等。只有将技术手段和法律手段结合起来加以运用，才能加强在新技术环境下对商业秘密的法律保护。
（二）商业秘密的属性
商业秘密的属性问题往往决定一国的商业秘密保护的基本理论，是明确商业秘密法律保护依据、保护方式和保护程度的关键性问题，同时也是确认其构成条件的核心依据，因而在立法和司法实践中都具有重要意义。对于商业秘密的属性，大陆法系持非财产说；英美法系中英国持契约关系理论，美国持财产说，视商业秘密为权利人的私有财产；还有的学者持作品说，认为商业秘密的表现形式为图纸、配方、报告、数据等，
是作品，应受著作权法保护。进入二十世纪六十年代以来，人们开始将商业秘密当作知识产权来对待，商业秘密的知识产权属性逐渐为人们所认同，并出现在正式文件中，如1992年中美知识产权谅解备忘录即将商业秘密归入知识产权范围。笔者认为，到了知识经济时代，商业秘密作为一种无形财产，具有知识的特征，应当将其纳入知识产权的范围予以保护。
多年来，知识产权理论界及司法界对于商业秘密的属性是争论不休的。商业秘密能否作为一种财产权纳入知识产权保护体系一直未能达成共识。但Trips的第一部分明确规定了商业秘密是知识产权的客体，是一种财产权，明确了商业秘密的知识产权属性，因而在某种程度上可以说结束了这场争论。我国长期以来也未意识到将商业秘密提高到知识产权保护的高度，认为其仅是一种契约关系，是一种竞争手段，这在一定程度上造成了我国商业秘密保护不力的状况。随着社会经济文化的发展，目前我国知识产权理论界和司法界也已倾向于财产权理论，将商业秘密纳入知识产权法律保护体系。
二、商业秘密的国际保护现状
与传统的知识产权，如专利权、商标权、版权相比，商业秘密的法律保护在绝大多数国家中受保护的程度要差得多。从各国的司法实践看，大多数国家尚未制定保护商业秘密的专门性法律，对商业秘密的保护还很不充分，很不完善。目前各国主要通过合同法、侵权法、反不正当竞争法及刑法中的有关规定对商业秘密实施间接保护，但以民事保护为主，刑事只是作为一种补充性保护手段。也有的国家采用专门立法的形式保护商业秘密。尽管各国对商业秘密的保护方式不尽相同，但大体可分为两种类型：
（一）通过民法、刑法或其他法律保护商业秘密
世界上大多数国家采用此种立法模式，如美国1939年侵权行为法重述以侵权法保护商业秘密；日本、韩国则将商业秘密纳入不正当竞争法的轨道予以保护；墨西哥、巴西则是通过工业产权法来保护商业秘密。从各国的实践看，实施反不正当竞争法及刑法保护是一种较为有效的保护方式。需要说明的是，美国法学会编制的《侵权行为法重述》本身虽不是法律，但它论述了美国侵权法的情况，对商业秘密的保护也有所论述。在司法过程中，大部分州法院在判例法不清楚或找不到相应判例的时候，会参考《侵权行为法重述》来保护商业秘密。因此，该文件应是美国非正式意义上的法律渊源。
（二）通过专门立法保护商业秘密
随着信息技术的发展，商业秘密越来越重要，许多国家建议单独立法保护商业秘密。如1981年英国授权的法律委员会将其九年的研究成果长达十五万字的《关于 “保护秘密权利”立法报告》提交国会，提出对商业秘密的专门保护问题；加拿大法学研究与改革会也提出了商业秘密法的立法建议；瑞典法律委员会1983年也提出应制定专门的商业秘密法，使商业秘密得到充分保护。此后，瑞典制定了《商业秘密法》。据世界知识产权组织1994年的统计，典是当时世界上唯一有单行商业秘密法的国家。虽然美国“国家统一州法委员会”1979年编制了《统一商业秘密法》，美国律师协会建议美国各州采纳这个法律，但至今只有九个州未加变动地接受此法律，另外两个州采纳时作了一些修改，其他州未作反应，对未加采纳的州而言，该法仅具有示范法性质。各国法律对商业秘密保护在保护依据、程度及方式等方面差异较大，不利于国际贸易的发展。为缩小这种差别，多年来一些国际组织一直在努力，试图在世界范围统一保护商业秘密的基本原则。如国际商会 1961年制定了《有关保护know-how的标准条款》；联合国1974年制定《联合国国际技术转让行动守则草案》；欧共体也在统一保护商业秘密规则方面作出种种努力，并多次制定和修订有关专有技术许可证协议的条例。巴黎公约1967年斯德哥尔摩文本第十条之二对不正当竞争行为作了原则性规定，即凡在工商业活动中违反诚实的惯例的竞争即构成不正当竞争行为，应取缔不正当竞争；Trips第39条要求成员在依巴黎公约为反不正当竞争提供有效保护的过程中，应保护未披露信息和向政府或政府的代理机构提交的数据。并规定了未披露信息的构成条件、侵犯未披露信息的行为等方面的内容。但Trips未涉及网络传输给商业秘密保护带来的新问题。在现代高度发达的电子信息环境下，保护商业秘密问题尤为突出。据1995年《计算机安全》杂志在世界范围内调查的700家典型公司的统计结果表明，其中百分之六十九的公司提出上一财政年度遇到过网络信息安全问题，百分之五十九以上的公司因此造成的损失超过一万美元。可见侵犯网络传输中的商业秘密给权利人造成的损失之巨大。网络中的商业秘密的有效保护主要通过两种途径实现：一是通过技术手段阻止侵权；二是通过网络信息立法予以保护。目前许多国家都加强了对网络信息的保护，如德国就制定了全世界第一部网络单行法；世界知识产权组织1996年推出的两个新公约《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和唱片条约》中也针对网络传输规定了公众传播权。
三、我国的商业秘密保护的成就与不足
1987 年实施的技术合同法是我国有关商业秘密的第一部直接的法律，规定了技术秘密的合同债权；1991年施行的民事诉讼法第一次出现了商业秘密的概念，规定了涉及商业秘密案件的不公开审理问题；1992年中美两国政府签署的关于保护知识产权的谅解备忘录中我国承诺将保护商业秘密，并尽快向立法机关提交立法议案； 1993年反不正当竞争法施行，规定了商业密的保护范围、构成条件、侵权行为等方面的内容；1997年3月14日修订颁布《中华人民共和国刑法》规定了侵犯商业秘密罪，确立了侵犯商业秘密的刑事责任。
以上可以看出，我国在十多年的时间里，基本上已建立了商业秘密法律保护体系，基本上做到了有法可依，走完了发达资本主义国家曾用几十年时间才走完的立法历程。目前，我国对商业秘密的保护已初步形成整体框架，从民事、行政、刑事各个角度为商业秘密提供法律保护。但与Trips相比较，我国的商业秘密法律保护也还存在下述一些问题。
（一）立法方面
Trips在第39条规定了商业秘密的保护范围、构成条件、侵权行为等方面的内容，我国现行法律在保护范围、构成条件、侵权行为等方面与Trips的规定基本一致，但也存在一些欠缺之处：
1. 未规定向政府主管部门提供的商业秘密的保护问题，与Trips要求有差距。Trips专门规定了对于向政府或政府的代理机构提交的医用或农用化工产品相关数据的保护，而我国未对此问题予以规定，是立法空白。Trips规定，对一些采用新化学成分的医用或农用化工产品，如要在一国政府主管部门取得进入市场的许可证，就必须把相关未披露的实验数据或其他数据提供给该政府主管部门，而该国政府主管部门应保护该数据，以防不正当的商业使用。因为如果政府主管部门不承担保密义务，则这些智力成果就有可能从专有领域进入公有领域，损害权利人的利益。Trips同时还规定了对此种权利的限制，即出于保护公众的需要而进行一些必要的限制。这一规定是与Trips第7条规定的知识产权的保护与权利行使的目的相一致的，即促进技术的革新、技术的转让与技术的传播，以有利于社会及经济福利的方式去促进生产者与技术知识使用者互利，并促进权利与义务的平衡。也就是说，商业秘密作为一种专有权利，应与公众利益相平衡，不能过于强调任何一个方面，而对另外一个方面产生消极影响。
我国一旦加入世界贸易组织，世界贸易组织其他成员的企业或个人，均有权要求中国保护其商业秘密。我国必须履行所承诺的国际义务，为向政府主管部门提供的商业秘密提供法律保护。而我国现
行法律对此并未规定，仅在国家工商局发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》这一行政规章中作出了相关规定，即“国家机关及其公务人员在履行公务时，不得披露或者允许他人使用权利人的商业秘密。”这一规定应在今后的商业秘密立法中予以体现，弥补立法空白，与Trips的规定相一致。
2.保密期限的有关规定与Trips不一致。我国1988年颁布的技术引进合同管理条例施行细则第十三条规定：引进技术秘密的合同中，不能将保密义务期限规定得比合同有效期限更长。这就使得技术秘密的供方一旦将技术交给受方，就有可能在合同期满后丧失对相关技术秘密的专有权，因为受方的保密义务只到合同终止时为止，供方不能依合同要求受方承担永久保密义务。但Trips第39条中规定，在任何情况下，商业秘密的权利人均有权防止他人未经许可而以违背诚实商业行为的方式去披露、获得或使用其商业秘密。这样，我国现有的关于商业秘密保护期限的规定就与Trips规定不符，不利于对外经济技术的交流。我国要进入世界贸易组织并受Trips的约束，就必须规定技术秘密的受方在合同期内及合同期满后均有保密义务，这种保密义务并非基于合同关系而产生，而是依商业秘密法所产生的保密义务。这方面的内容也需在今后的立法中予以完善。
此外，现行商业秘密法律保护还存在商业秘密的概念模糊、构成条件不够明确；保护分散，不够全面系统；原则性规定过多，规范不够细密，操作性不强等问题，有待于在今后的立法中加以完善。
（二）执法方面
按国际惯例，知识产权执法是各国的内部事务，由各国按其知识产权法、民法、刑法、诉讼法等有关法律进行司法审判。但一些发达国家担心其他国家对知识产权保护不力影响其经济利益，而竭力主张进行外部干预。经过多年艰苦谈判、斗争与妥协而产生的Trips将知识产权执法的一些重要准则写入协议。从总体看，我国无论是在总义务还是行政与民事程序及救济、临时措施、有关边境的专门要求、刑事程序各方面，知识产权执法都基本符合Trips的要求。但与我国知识产权立法所取得的巨大成就相比，在知识产权执法方面还存在一些差距。
尤其是在商业秘密的保护方面，由于全社会商业秘密法律意识不强、执法经验不足等原因，使得商业秘密的执法面临较大的困难。因此，要保证我国商业秘密法律得到切实的实施，我们仍需继续努力，特别是要建立强有力的执法队伍，提高执法水平，以改善我国的贸易和投资环境，促进社会经济的发展。
四、对我国商业秘密保护立法的建议
为加强对商业秘密的法律保护，我们对立法提出以下管见：
（一）立法模式的选择
商业秘密法律保护体系是在反不正当竞争法、刑法及其他相关法律中规定对商业秘密的保护，其保护分散，不够全面系统。而对商业秘密提供法律保护最有效的途径是制定专门法，规定侵害商业秘密行为的法律构成及制裁方式，并在民法中确立其财产权属性。因而我国有必要制定一部专门的商业秘密保护法，以加强和完善我国的商业秘密保护。根据全国人大立法规划，目前我国正在制定《商业秘密保护法》，草案已提交国务院法制局。送审稿共五章三十九条，内容包括商业秘密的实质条件、商业秘密权利人的权益、商业秘密的保护、商业秘密侵权行为及应负的责任。
（二）有关具体内容的充实
在商业秘密保护法中，还应充实以下几个方面的内容，以完善商业秘密的法律保护。
1.明确商业秘密的概念，明确规定商业秘密的保护范围和构成条件，使之更加具体，易操作。以区分商业秘密与其他概念，明确商业秘密与专有技术、技术秘密等相关概念之间的关系。
2. 规定对于外国企业为进入中国市场而向我国政府主管部门提交的关于医用和农用化工产品的秘密数据的保护；对保密期限不再适用技术引进合同管理条例施行细则的有关规定，而与Trips的规定一致，即商业秘密的受方任何时候都负有基于商业秘密法而产生的保密义务。明确了上述两方面的内容，就使我国的商业秘密保护法与国际惯例接轨，以促进对外经济技术交流与合作的发展。
3.规定对于网络传输中的商业秘密的保护，以适应网络环境给商业秘密保护带来的新问题。有人提出网络目前对中国的传统媒体影响并不大，尚无须针对网络立法。确实，在我国网络对传统媒体的冲击远不及其他发达国家那样大。据预测，到2000年中国的计算机将达到1590万台，占全部人口的百分之一，而联网的计算机可能仅为百万台左右[2].尽管如此，笔者认为网络技术的发展是迅速的，针对目前网络传输中的商业秘密保护问题作出相关法律规定，进行超前立法远比滞后立法更能有效地保护商业秘密。且我国于1994年发布《计算机信息系统安全保护条例》，1997年发布《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》，十分重视网络信息安全保护问题。故在采取加密措施加以防范以保护商业秘密的同时，还应通过立法来保护网络信息。我国制定的商业秘密保护单行法应规定新技术环境下的侵权行为、犯罪行为，如在网上突破企业防火墙，非法进入企业计算机信息系统窃取企业商业秘密等行为，以有效保护网络传输中的商业秘密。
随着国际贸易的发展，商业秘密的保护已成为一个国际性问题，国际间多边、双边谈判推动了各国对商业秘密的重视和保护。尽管在商业秘密保护方面各国还存在着一些差异，但由于各国经济发展水平的提高和世界的一体化趋势，这种差异会逐步缩小，Trips第39条的规定就是向趋同趋势迈出的一步。我国随着对外开放的进一步扩大，需要优化外商投资环境，消除贸易障碍，在商业秘密的法律保护方面应尽快与国际惯例接轨。因而有必要制定商业秘密保护法，并在其中规定网络传输的商业秘密保护问题，以适应新技术的发展，加强和完善商业秘密的法律保护。
