摘要：本文对民法上的正当防卫的性质、构成要件等问题进行了初步阐述。基于民法和刑法的比较分析，本文认为对消极的不作为侵害，不得主张民法上正当防卫的成立，同时，民法上的正当防卫须在“不得已”的情况下才能实施。对于名誉、互殴、受害人同意、自损行为等能否主张正当防卫，须个案分析，而不能一概而论。文章结尾对刚出台的民法典草案有关正当防卫的规定提出了修订参考意见。
关键词：正当防卫、性质、构成要件
一、引言
有权利就有救济，这是自罗马法以来公认的原则，近世民法对权利的救济，有公力救济与私力救济之分，权利保护之途径以公力救济为常，公力救济，即指权利受到侵害时，受害人得请求法院以公力排除之，盖公力救济有不逮之时，私力救济遂成为必要，私力救济，即通过本人的腕力保护自己的权利，私力救济分为自卫行为和自助行为，自卫行为包括正当防卫和紧急避险。正当防卫，即对于现实不法之侵害，为防卫自己或他人之权利而于必要之程度内所为之防卫行为，正当防卫是各国都认可的一般抗辩事由。我国民法通则第128条规定：“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。”学界对正当防卫之性质，特别是正当防卫的适用条件，颇有争议，下面拟就这些问题作些探讨。
二、正当防卫之性质
有学者并未区分正当防卫和紧急避险，以为二者皆系非常之际，不容国家干涉，惟有任诸当事人自处，而听其自然而已，是为放任行为。[1]依学界通说，正当防卫系正（权利之防卫）对不正（侵害行为）之关系，被害人为排除不法侵害而向不法侵害者本人加以反击，其目的在于保护本人或他人的权利，正当防卫乃防卫人一种权利，相对人对之负有忍受之义务，故正当防卫为一种权利行为。急避险则为正（避免法益之受损害）对正（他人之法益）之关系，在权利间相互发生冲突之际，势难两全，为保全自己之利益，而牺牲他人之利益，本属一般常情，其行为虽为法律所不保护，亦为法律所不得禁止，既非合法行为，亦非适法行为，实为放任行为。[2]
三、正当防卫之构成要件
（一）须有现时不法之侵害
侵害为现时的，即侵害行为已开始实行，但尚未完毕，根据正当防卫的时间条件要求，防卫人不得在不法侵害行为发生之前进行所谓的“事先防卫”，也不能在不法侵害行为结束后进行所谓的“事后防卫”，对过去、未来之侵害须请求公力救济，不得正当防卫。若侵害之一部虽已过去，然以为侵害人尚有反复攻击的可能时，此侵害并未过去，尚可正当防卫。直接面临之侵害，纵法律所保之利益尚未受损，而可立即发展为侵害行为时，也视为对现实之侵害。[3]不法仅指客观的不法，加害人是否故意或过失，或有无责任能力，在所不问，因为加害行为中的“不法性”构成了正当防卫的充分原因，故对无刑事责任能力的小孩，酒醉之人，精神病人也可实施正当防卫。应注意的是，当相对人明知对方为精神病人或为酗酒而无意识之人，首先得逃避。有人认为，当相对人明知侵害人为无责任能力的人时，也可实施正当防卫，因为合法不应对非法让步。[4]笔者认为，于此实施正当防卫，有防卫权滥用之嫌，特别是在防卫人是强者，而侵害人是弱者的情形下，强者有可能假以欺人，对侵害人造成不必要之损害。
对于侵害的理解，有较大的争议，有学者认为这里的侵害仅指积极的侵害，[5]有的学者认为这里的侵害包括积极和消极（不作为）的侵害，并举例证，开业之医生，无故不应诊疗之需，如情势急迫，也可采取正当防卫手段使之诊疗。[6]依笔者之见，对于此等案例，不必牵强附会于正当防卫，可依合同法上的强制缔约予以解释，强制缔约，是指负有缔约义务的个人或企业对对方的要约非有正当理由不得拒绝承诺，如邮电、自来水、电信、铁路等公用事业单位负有缔约义务，医院及医生，非有正当理由不得拒绝诊疗，这是救死扶伤之需。缔约义务人在无正当理由的情况下拒绝缔约的，致对方损害的，应负损害赔偿责任。在合同法上，义务的不履行，应追究其相应的违约责任，但不能强制其人身。作为正当防卫对象的侵害行为须是积极的作为，仅不作为尚不够，如果对消极的不作为侵害也可实施正当防卫，将会抹杀正当防卫和紧急避险的区别。紧急避险，即为了使公共利益、本人或他人的合法权益免受现实和紧急的损害危险，不得已而采取的致人损害行为。[7]我国台湾地区的民法规定的紧急避险保全之法益限于自己或他人之生命、身体、自由及财产四种法益，以免过分扩张法益而造成对第三人的损害。有这样一个案例，被告拒绝让消防队员进入她的住宅里，楼下邻居的水管因霜冻爆裂，而水龙头位于被告屋内，消防队员并非强迫该妇女自己关上水龙头（因为强迫该妇女自己关掉水龙头的可能性极小），而是采取紧急避险行为，将该妇女推到一边后再自己关掉水龙头。[8]在此案例中，对被告的消极不作为，消防员实施的是紧急避险，而非正当防卫。于民法上的不作为，即一般民事违法行为，其社会危害性不大，且往往于此时，受侵害人可通过其它途径对其受损之权利予以救济。医生无故不应诊，理性之人往往是求助于另一个医生，而非和不应诊医生进行纠缠。基于客观理性之分析，在某人心甘不作为的情况下，防卫人通过强迫手段使其作为，往往事与愿违，难符合防卫人之目的。医生不应诊，即使逼其就范，该医生也可能心不在焉，马虎了事，其结果也可想而知了。同时，对民法上不作为的侵害也可实施正当防卫，将会使私力横行，防卫人动辄以防卫为借口，进行反击，社会秩序将告崩溃。反观刑法上之不作为，盖其社会危害性较大，有实施正当防卫之必要，否则，将会严重损害防卫人及他人之法益。
侵害须是人的作为，对动物的侵害，应该是紧急避险，当然，若动物为人所利用，以为损害之手段时，则对于动物的攻击，也属正当防卫。对动物的防卫，如猛犬扑来，以棒击之，一般认为是防御的紧急避险，即以毁损、夺取或其他方法对构成危险之原因予以消灭的行为，德国民法典第228条规定了防御的紧急避险。
（二）须为防卫自己或他人权利所为不得已之行为
正当防卫的目的是指防卫人通过实施防卫行为所要达到的目标，正当防卫要成立，其目的必须具有合法性，我国刑法对正当防卫的目的有明确规定，刑法典第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”但民法通则第128条对此没有作出明确的规定，大陆法系的一些国家和地区的民法典，如德国民法典第227条，日本民法典第720条，我国台湾地区民法典第149条等都规定了正当防卫的目的，即“正当防卫以防卫自己或他人的权利为目的”，这里所指权利，不限于法律上一般所承认之权利，应作扩大解释，系指受法律保护之一切法益，包括私益、公益，反射利益。他人，指自己和加害人以外之第三人而言，包括自然人和法人。故对于叛乱，危害公共安全等行为也可正当防卫，如，对于堵塞河道，足以引起洪水之行为，也可正当防卫。只有当自己或他人的权利遭受侵犯时，才能产生正当防卫权，因此，正当防卫是一种基于本人或他人的人身权或财产权等原权而产生的救济权，其具有救济性、补充性等特征。
有学者认为，这里的“他人”，不应包括社会在内，权利的概念虽可作扩大解释，但不应包括公益，并佐案例：被告见原告在火车站前出售色情刊物，劝其搬离，被拒绝。被告遂强行取走书刊，并毁损其设施，原告
诉请损害赔偿，被告主张正当防卫。法院认为正当防卫不能成立，被告采取攻击行为，使公益成为私事，使自己成为维护道德及社会秩序的检察官，不受宪法的保护。在一个法治国家，维护公益之事乃国家的职务，不能藉助私力救济。[9]笔者也以为，被告主张正当防卫不能成立，但法院认定被告正当防卫不成立的原因似值商榷。由于私力救济所伴随的冲突解决的非公正性、非确定性等缺陷，现代各国法律对于权利之保护，莫不专以公力救济为之，仅当权利不及公力救济之时，法律复例外允许权利人以私力排除之，故私力救济为权利救济不得已之例外。正当防卫，原本就是把应当公力救济的事情，藉私力救济而为之。
关于防卫行为之成立，有“不得已”说和“必要”说之分，且亦为各国立法所采。“不得已”说认为：舍此方法，别无他法可以避免不法侵害，如果在当时的情况下，有请求国家公力保护的可能或有其他方法可以避免不法侵害时，便不能滥用防卫权。如日本民法典第720条之规定，“为防卫自己或第三人的权利，不得已而对他人的侵权行为实施加害行为者，不负损害赔偿责任”。“必要说”主张：正当防卫只须其防卫行为出自必要为已足，无须有舍此别无他法之不得已的情形。如德国民法典第227条之规定，“正当防卫是指为避免自己或他人受现时的不法侵害而进行的必要防卫”。在刑法学界，通说认为，正当防卫非以不得已为要件，而采必要说。于民法上正当防卫之成立，台湾民法学界也采必要说。[10]笔者以为，对民法上的正当防卫，拟采不得已说，似更合理。众所周知，民法和刑法，其调整的社会关系范围不同，民法针对一般违法行为，如侵权行为，而刑法针对犯罪行为，一般违法行为和犯罪行为，其社会危害程度显有不同，对一般违法行为，在非不得已的情况下，受侵害人亦可实施正当防卫，将不利市民社会秩序之稳定，如小孩袭人，大人得逃跑时，逃跑也是一个合理的选择，因为一个善良、理性之人不会为了坚持那些虚无的荣誉感而对一个小孩子施以反击的。若大人于此为必要之防卫，易损弱者。而于刑法上的犯罪行为，若非要在不得已的情况下才实施正当防卫，将会纵容犯罪，合法权益也将受损，故于刑法上之正当防卫，即使有其他方法可以避免不法侵害，防卫人也可实施防卫行为，即防卫行为非在不得已之情况下为之。
基于以上分析，对于堵塞河道足以引起洪水行为的排除，其所保护者为社会公益，被告见原告于公共场所出售色情刊物，劝其搬离未果情形下，取走书刊，毁其设施，被告的行为所保护的亦是社会公益。缘何前例能成立正当防卫，而后例则不能主张正当防卫，其原因在于主张民法上正当防卫之成立，须有现时急迫的侵害，即情势紧迫，不得已而为之，否则将损害自己或他人之权利。不得已，即情势迫切，且客观上没有其他合理方法可以避免危险。显然，在后一案例中，并无情势急迫之实，且被告完全可向官府举报原告的行为。对于损害不特定人利益且没有急迫、不得已之实的行为一般不许正当防卫。
对于诸如生命权、健康权、身体权、自由权及财产权属于当然的“可防卫性客体”，对于名誉的侵害，能否正当防卫，有较大争议，有学者认为，对于名誉、信用遭受侵害，也可实行正当防卫，因为此等权利受损皆系由人之行为，防卫人为避免其损害，必须予以反击，侵害其他人之权利，终难达到避免之目的。[11]也有学者主张，侵害他人名誉和荣誉权，虽可能造成严重后果，但此种不法行为并非直接对公民的人身施加损害，而只是使社会对该公民的评价降低，因而对此种侵害可以通过其他合法方式予以制止，一般无必要采取防卫行为予以反击。[12]笔者以为，对于名誉权的侵害，能否实施正当防卫，应具体情况具体分析，若毁损他人名誉的演讲正在进行，可实施正当防卫，予以制止，若该演讲已经终了，以诽谤之言词为对抗，则为报复行为，而非正当防卫，因正当防卫须有现时不法之侵害。
正当防卫须对现时不法之侵害有反击行为，即因防卫而加害于侵害之人，仅消极的避让，不得谓正当防卫。这涉及到正当防卫的对象问题，如甲攻击乙，乙却对甲之子予以反击，乙防卫对象有误，不得主张正当防卫，相反，乙却构成了侵权行为，进一步说，防卫人因实施正当防卫而侵害第三人之权利时，除构成紧急避险外，防卫人应对第三人负损害赔偿责任，若构成紧急避险，应由不法侵害人对该第三人负损害赔偿之责。正当防卫禁止报复行为，它只能是防卫行为，不得反复为正当防卫，正当防卫系正（权利之防卫）对不正（侵害行为）之关系，因此对于正当防卫之行为，侵害人不得再实施及主张自己之正当防卫。
（三）须未逾越必要程度
正当防卫须未逾越必要程度，防卫过当者，是为滥用防卫权，仍应负相当责任。民法关于防卫超过必要限度的民事责任，有两种规定方法：①积极规定法。明确规定防卫超过必要限度造成不应有损害的，防卫人应当承担适当的民事责任，我国民法通则第128条就是这样规定的。②消极规定法。只是规定防卫人对正当防卫所造成的损害不负赔偿责任或不认为是违法行为，而不直接规定防卫超过必要限度的民事责任问题，如德国民法典第227条，日本民法典第720条，苏俄民法典第448条。但对这些规定及其他相关规定进行解释，得出的结论是防卫超过必要限度应当承担民事责任。[13]当行为人防卫过当时，按我国民法通则第128条的规定，行为人应当承担适当的民事责任。如何理解“应当承担适当的民事责任”？笔者以为，该规定实际上是赋予了法官在司法实践中的自由裁量权。比照我国刑法第20条第2款的规定，即“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”因此，此处的“应当承担的民事责任”应理解为一种减轻或从轻的民事责任。通说认为，防卫行为须具备两种条件，其一，防卫之必要性，即防卫须是排除对自己或他人权利之侵害所必需之行为，有两个以上不同方法时，应选择可能发生损害为最轻者，防卫措施的必要性，依客观情形而定，而不以受侵害人主观看法为准。其二，防卫之相当性，防卫者须权衡防卫行为所保护之利益与因防卫行为而受到威胁的利益。当然，正当防卫不得逾越必要程度，并不是说侵害人因防卫行为受损之法益不得大于防卫人被侵害之法益，只要这二种法益在社会观念上显非有失平衡即可。
具备以上三要件者，即构成正当防卫，因正当防卫致使侵害人受有损失时，也不构成侵权行为，不负损害赔偿责任，当然，防卫人主张其行为系正当防卫者，应证明正当防卫要件之具备，防卫过当时，属于防卫权之滥用，防卫人不论有无过失，仍应负相当赔偿之责，因此属于严格责任。而我国民法通则第128条之规定，一般认为系公平责任。然公平责任是否为一个独立的归责原则，学界争论颇大，[14]不如采严格责任，其有利于对因防卫过当而受损害的侵害人的保护，也有利于对那些藉私力救济而滥用权利者进行惩诫。
四、几种特殊情况
1.互殴，双方当事人互相进行不法攻攻击时，只有当一方起初并无加害他人之行为，因排除对方不法之侵害而加以反击，才能成立正当防卫，不能分别何方为不法之侵害之互攻行为，则不得主张正当防卫，因行为人之目的非仅在防卫，且也有侵害他人之故。
2.受害人同意，受害人同意通常可以阻却违法性，但只有当受害人的同意是自由意志所作出的决定，而不是被迫的，才能导致免责之效果，同时，该同意也不能是由无意思能力的人作出的，即该同意是有效同意，且以加害人行为在受害人同意范围内为限。反之，若受害人的同意非为有效同意，或加害人行为超出同意范围，仍可对之正当防
卫。当受害人的同意是违背强行法或公共道德时，该同意在法律上是无效的，如侵害的对象系公众法益，该同意不生效力。故基于法所不许之同意所为之侵害，仍属不法之侵害，仍可实行正当防卫。
3.对防卫过当不能实施正当防卫。防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为，防卫过当行为虽然符合正当防卫的对象条件、目的条件和时间条件等，但不符合正当防卫的限度条件。虽然防卫过当也具有社会危害性，但也有益于社会的一面，且防卫过当是由原不法侵害人所引起的，如果允许原不法侵害人对防卫过当的行为人实施正当防卫，那无疑会使原不法侵害人以防卫为借口，继续实施原来的不法侵害或进一步实施新的不法侵害，从而使法律设立正当防卫制度的目的落空。[15]
4.对于自损行为能否成立正当防卫，须具体情况具体分析。自损行为是指行为人故意实施的损害自身权益的行为，如自伤等。如若自损行为损害的是自己有权支配和处分的权利，且该行为亦不违背公序良俗、危及社会公共利益或他人合法权益的，在此情形下，自损行为能成立正当行为，行为人不能对之实施正当防卫。反之，不符合以上条件的自损行为，也可对其实施正当防卫，如在公共场合的自焚行为，对这种自损行为当然可以实施正当防卫。
五、结语
我国《民法通则》第128条之规定，仅规定了正当防卫及防卫过当的相关责任规定，并未明示正当防卫之概念，这次出台的民法典草案，其第八编第三章的第21条，几乎是照搬了《民法通则》第128条的规定，为了迎合侵权责任法在民法典中独立成编的需要，仅将“民事责任”改造了“侵权责任”，该条规定：“因正当防卫造成损害的，不承担侵权责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的侵权责任。”建议将来修订民法典草案时，规定正当防卫行为之效力及其构成要件。该条可以这样设计：“（1）正当防卫是指对于现时不法的侵害，为防卫自己或他人的权利，不得已而对他人的侵权行为实施的加害行为。（2）正当防卫的行为不为违法。因正当防卫造成损害的，不承担侵权责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的侵权责任。”
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