[摘 要]文章运用比较方法，对世界知识产权组织（WIPO）、美国、欧盟、中国等关于数字出版物复制权的立法（法律、法规、条例、文件）进行了横向比较、纵向追溯和分析、研究，在借鉴西方立法的基础上，从作品数字化、暂时复制、复制权的权利限制和例外三方面提出了我国数字出版物复制权立法的建议和思考。
[关键词]数字出版物 复制权 中外比较 法律法规
复制是利用作品的最基本方式，网络和计算机技术的发展，赋予了复制更新、更宽和更广泛的内涵，可以说作品在网络上的传播就是充满了复制的过程，这包括将传统作品数字化形成数字作品，数字作品传输到网络服务器（网络），用户访问、浏览、下载、缓存等这些都是对作品的复制，只不过有的是直接复制，有的是间接复制；有的是永久复制，有的是暂时复制；以及自动产生的各种复制。复制方便了用户的使用，但也引起了新的复制权问题。复制权是版权人的基本权利，网络环境下，复制权遇到了新的挑战：一方面版权人很难有效地全面控制复制，给复制侵权的形成留有漏洞和隐患；另一方面许多复制是计算机和网络运行环境中自动或必须产生的，如果一味要求得到版权人的认可，会严重影响作品传播的速度和质量，引发网络信息的流通障碍。所以，必须对复制权概念重新加以界定，从而将有效保护和合理使用复制权较好地结合起来。
1 数字出版物复制权的中外立法概况
1.1 世界知识产权组织（WIPO）
1996年世界知识产权组织制定了有关保护数字时代版权的两个条约——《版权条约》（以下简称WCT）和《表演和录音制品条约》（以下简称WPPT），并于2002年3月6日正式生效。这两个条约充分考虑了数字化和因特网环境下的“复制”特点。《版权条约》建议草案第7条第1款规定：根据伯尔尼公约第9条第1款，版权人的复制权包括“以任何方式或形式，不论永久或暂时，直接或间接复制其作品”。《表演和录音制品条约》草案第14条也有基本相同的规定；第2条则规定：“如果暂时复制的目的纯粹是为观看作品，或该复制属于短暂的或附带的行为，只要是在作者授权或法律许可使用该作品的过程中所为，缔约国可以通过立法对复制权加以限制”。（注：李明德。数字化时代的版权保护，见《数字化技术和版权保护》。陈美章，刘江彬编著。知识产权出版社，2000.5）
《版权条约》第1条第4款的议定声明指出：《伯尔尼公约》第9条的复制权及其所允许的例外，完全适用于数字环境，尤其是以数字形式使用作品的情况。不言而喻，在电子媒体中以数字形式存储受保护的作品，构成《伯尔尼公约》第9条意义下的复制。《表演和录音制品条约》第7条、11条和16条对表演和录音制品也有相近内容的规定。
从上述规定可以看出：WCT和WPPT所定义的复制是宽泛的、广义的，为国际版权保护体系中的复制及复制权提供了最基本的概念和定义。
1.2 美国1976年美国版权法第101条规定，复制是以现在所知的或将来发展出来的方法将作品固定在除了录音制品以外的物质载体上，由此作品能直接地或借助机器或装置被观看、复制或进一步传播的行为，它强调了复制是“固定”在有形载体上。
1995年，美国公布的白皮书认为：“在用户的计算机与电子布告板系统或其他服务器之间的作品上载或下载，以及计算机网络用户之间的传输，都应当属于版权法意义上的复制，但这种暂时性的、不完整的复制件不应被归入版权人的复制权范围之内”。这样美国法律就将暂时性、不完整的复制排出了版权人复制权的范围。（注：MAI Systems Corp.V.Peak computer，Inc：991F，2d 511（9th cir.1993），cert.dismissed，114s，et，672（1994））
但美国联邦法院在MAI Systems Corp一案的判决中却将计算机内存中形成的暂时性复制件认定为非法复制件，显然是将这种暂时性复制纳入了复制权的范围之内，这是与版权法和白皮书的规定相背道而驰的。
1998年10月，美国公布了《数字化时代版权法案》（Digital Millennium Copyright Act.以下简称DM-CA），该法对网络服务提供者、计算机维护及修理、广播电台、电视台等传输组织，远程教学、图书馆、档案馆等所涉及的复制作了多方面的限制，如为维护和修理计算机产生的计算机程序复制件不构成侵权责任，但必须在用后立即销毁；广播电台，电视台可以形成“暂时性录制”，版权人有义务向广播电台、电视台提供复制技术和条件，否则，传输组织为实施复制不因破解了技术措施而承担侵权责任；允许图书馆和档案馆使用数字技术复制作品，为馆藏目的制作作品复制件也由1份增至3份，但不得在馆藏以外的场所向公众提供复制件。
1.3 欧盟1999年5月，欧盟委员会颁布了“版权指令草案”，其中第2条规定，复制包括以任何方式或形式，直接或间接的，暂时或永久的，整体或部分的复制，这大大拓宽了复制权的范围，便于权利人充分享有版权。同时“版权指令”依据《伯尔尼公约》“3步法”的规定，对复制权进行了权利限制，如第5条第1款就规定，某些暂时复制应当被排除在复制权的范围之外，并对暂时性复制的前提条件作了规定，即，该暂时复制是临时的或偶然的，是某种技术过程中基本和不可分割的组成部分，其唯一目的是作为中介的第三方在互联网上传送作品或其他受保护客体，或者是为了他人能够合法地使用作品或其他受保护客体，这种暂时复制没有独立的经济意义，其目的就是为了使作品能够被合理利用。（注：陈传夫，迈克尔。布勒坎雷。欧盟一体化版权保护十年：主要措施简介。电子知识产权，2001.1.P51）
“版权指令”的“陈述”部分明确了可以免除网络服务商某些复制行为的责任，将由浏览和缓存而产生的复制，包括那些使传输系统有效的工作的复制，都可以排除在复制权的范围之外，其前提条件是：作为中介的服务商没有修改有关的信息，没有以行业内合法使用的技术去获得有关信息和被使用的数据。
1.4 中国我国《著作权法》第52条规定：复制是指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的行为。
国家版权局在《关于制作数字化制品的著作权规定》中指出：将已有作品制成数字化制品，不论已有作品以何种形式表现和固定都属于《著作权法定实施条例》第5条第1款所指的复制行为；使用他人作品制作数字化制品者除可以直接向著作权人取得许可外，也可以通过著作权集体管理组织许可（中国版权中心），违者将按《著作权实施条例》第50条、51条第2款，第52条、53条给予行政处罚。北京市版权局也作出了相应的规定，但这些仅仅是司法实践和司法解释。
国家版权局于1999年下发了国权（1999）45号文件《关于制作数字化制品的著作权规定》，此《规定》第二条明确有界定：“将已有作品制成数字化制品，不论已有作品以何种形式表现和固定，都属于《中华人民共和国著作权法》所称的复制行为。”（注：彭一中。WTO、图书馆与知识产权保护。图书馆，2002（2）42～45）
2 对我国数字出版物复制权立法的建议和思考
我国在确定广义复制权方面，主要有3个无法回避的难题，即数字化问题、暂时复制的问题以及权利限制和例外的问题。（注：薛虹。网络时代的知识产权法。法律出版社，2000年第150-151页）
2.1 作品数字化的版权问题目前，对传统作品进行数字化行为性质的认定主要有二种观点：第一种观点认为：“作品数字化是一种转换行为，其实质是复制。作品的数字化并没有产生新的作品，数字化的过程是一种中间技术的过程，纯属机械性代码的变换，没有原作者以外的第三人的创造性劳动”。（注：《中国信息化法制建设研讨会论文集》，第129页）“这种行
为实质上与录音、录像的过程相似，都属于复制，没有产生新的作品”。（注：应明。作品数字化转换的著作权法律性质。著作权，1997（4））第二种观点认为，作品数字化是类似于翻译的行为，“数字化作品和数字化前作品之间的关系是单纯的演绎关系，它和把一件英文作品译成中文作品之间没有本质上的区别”。“传统的翻译和数字化过程之间惟一的区别在于前者是由人完成的，而后者是由机器完成的”。（注：金渝林。数字化技术对版权保护的影响。国际电子报，1996（7））
我们认为：纯粹的作品数字化仅仅是对作品存放介质的改变，并不涉及作品的原先内容，其作品内容本身的完整性并没有改变，因而应界定为复制，其版权应属于数字化前的传统作品的著作权人。
其实我国法院在关于王蒙等作家诉世纪互联通讯技术有限公司未经版权人许可擅自将他们作品上载并提供给用户阅读所形成的版权侵权一案中，已作出了“原告作家的作品被数字化并上网之后仍然是原来的作品，原告作家仍然就这些作品享有版权”的判决，这实际上就是把作品数字化作为复制行为来处理的。
与上述美国数字版权法、欧盟版权指令、伯尔尼公约关于复制范围的界定相比，我国现行《著作权法》不仅内涵和本质揭示不够，而且深度和广度均有很大差距，依据国际公认的界定复制权二个要素（作品是否被固定，是否能够保持充分稳定状态，以使公众观看、复制或者向公众传播），我国《著作权法》关于复制的定义存在一些不合理之处，总结美国数字版权法、欧盟版权指令、伯尔尼公约关于复制的定义、可以清晰地看出，这些法令的立法模式均是采取先赋予广泛的复制权，确保版权人的合法利益和便于国际版权保护体系的确立，然后再根据实际情况，对诸如暂时性复制、技术性复制、没有独立经济价值的复制等各种例外情况给予权利限制和豁免，这种立法模式不仅兼顾了网络环境下版权人利益、法律的延续性和扩展性、伸缩性，而且考虑了国际版权保护最低标准的实现和体系的建立，可以说是一种比较好的模式。
美国政府《知识产权与全国信息基础设施白皮书》（1995年9月）和WIPO《关于保护文学和艺术作品若干问题的条约》（1996年8月）都认为数字化过程属于复制，伯尔尼公约议定书也将复制权界定为以任何方式或形式直接或间接地对作品进行永久性或临时性的复制。在我国现行《著作权法》、《计算机软件保护条例》中均对作品数字化进行了规范和加以规定，因此建议有关部门在立法时应对此加以考虑。明确作品数字化属于复制权，属于版权者最重要的经济权利之一。
2.2 暂时复制暂时复制是在新的计算机技术和网络环境下提出的新概念，它不仅涉及复制权范围的界定，而且是保护版权人经济利益的核心要素之一。我国《著作权法》采用不完全列举方式定义复制概念，囿于条件和认识所限，当时肯定未考虑到暂时复制这一层面；而《计算机软件保护条例》所作的软件复制概念（把软件转载到有形物体上的行为）并不明确包含暂时复制，所以处理暂时复制问题时，必须先对复制概念加以规范。目前规范我国复制概念只有两条途径：一是借助于司法解释将它列入《著作权法》关于复制定义的“等”字范畴内；二是对《著作权法》中的复制概念作出包括暂时复制在内的广义定义。前一种方法是暂时的、修改性质的，运用范围也有限；而后一种是从根本上解决暂时复制问题，而且也有利于与国际相关概念接轨。我们认为，在我国《著作权法》全面修订前可以先采取第一种途径，待修订《著作权法》条件成熟后，最好采用第二条途径。
2.3 复制的权利限制和例外复制的权利限制和例外与权利保护是相辅相成、相互促进、缺一不可的。广义的复制权有利于保护版权人利益，鼓励人们创新和创作，而适当的权利限制有利于公众的使用和文化科学技术普及，所以两者不可偏废，良好健康有序的版权体系必须是广泛的复制权与适当的权利限制相配合。
关于复制的权利限制和例外，伯尔尼公约确定了3步测试法原则，即：只适用于特定情形；不能与作品表演或录音制品的正常使用相冲突；不能不合理地损害作品表演或录音制品权利人的合法利益。据此，我们可以对远程教学、图书馆、档案馆、网络服务提供者等涉及的复制权作出适当的权利限制和例外。
如北京大学陈兴良诉中国数字图书馆一案就是典型的一个案例。据介绍，前不久，北京海淀法院审理的陈兴良诉中国数字图书馆有限责任公司侵犯信息网络传播权案中，首次对数字图书馆的法律性质进行了确认，并判决擅自将他人作品上网便可能构成侵犯著作权人的信息网络传播权。随着网络对作品传播的日益广泛，各种新的权利义务关系进入网络参与者的视野，网上图书馆的信息服务机构也应该形成一种共识：网上使用图书，作者和出版者的著作权应该得到尊重。（注：http://news.163.com/editor/021115/021115-570489.html（李东民，胡唯嵘））
此外，据中新网2002年11月15日报道：时事出版社因191种出版物的版式设计专有使用权涉嫌被侵犯，日前向北京海淀法院诉讼开办“网上图书馆”的两家公司。时事出版社在诉状中指称，该出版社的191种出版物被二被告扫描后转化成数字化形式上载于网站，被告经营的“网上图书馆”通过对社会提供有偿下载和有偿阅览服务获得商业利益，被告的行为侵犯了时事出版社的版式专有使用权，因此请求法院判令被告停止侵权、赔礼道歉并赔偿经济损失。后据北京晚报报道，该案在法院主持下双方达成了一致调解协议，被告给予适当的赔偿金后，时事出版社向法院申请撤回起诉。
总之，我国目前的《著作权法》在这方面还缺乏有效的法律依据，急需尽快加以制订和补充。
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