[摘 要]物权法草案将居住权在用益物权篇中作为专章进行规定，这在我国的物权法体系中是一个新的思路，学者对此也有不同的看法。本文试从居住权的历史沿革入手，分析居住权制度的性质以及在我国社会生活中的意义，并通过对反对居住权制度的理由的剖析及居住权与民法中的相关权力的关系来说明居住权制度的设立在我国是有必要和可能的。
[关键词]历史沿革 性质 必要性 与其他权利的关系
一、居住权的历史沿革及相关国家的立法例
居住权起源于罗马法。古罗马法对役权制度采用人役权、地役权二分体系。居住权被包括在人役权中。而人役权，是指为特定人的利益而使用他人所有之物的权利。根据优士丁尼《法学阶梯》的规定，包括用益权、使用权和居住权三种。 用益权是指在保全物的实体的情况下使用、收益他人之物的权利，其产生之初，只是被家长作为一种处分遗产的方式，以遗嘱将某项遗产的使用权、用益权遗赠给他需要照顾的人，而保留所有权给他的继承人，在受照顾的人死亡后，继承人再恢复其完全的所有权。由于用益权是从所有权分离出来的，除了终极的处分权外，几乎所有权的全部权能都被用益权所吸收。因此用益权人享有广泛的权利，既可以自己使用收益物，又可以将物之用益给于他人或者出租、出卖给他人。[1]至于“使用权”，则是指需役人（特定的人）及其家庭需要的范围内，对他人之物按其性质加以使用的权利。[2]与用益权的区别在于：“用益权包括使用和收益两种权能，而使用权之行使，则在供个人需要之限度内，使用标的物而已，故关于用益权中收益之规定，于此不适用之。……使用权人不得移转其权利之全部或一部于第三人，或由第三人行使其权利。则又用益权与使用权之区别也。”[3]（注：但后期罗马法学家提出，标的物如果是没有收益的便失去实际意义，因而主张可以出租多余的房屋，但不得如用益权人那样将全部房屋出租。）使用权的其他权利义务，则与用益权相同。至于“居住权”，就是因居住而使用他人房屋的权利，“是项物权，故即变相之用益权、使用权而已，但其范围，广于使用权而狭于用益权，其终止之原因，亦少于上述两种物权，故虽从此蜕化而成，实亦个别之物权也。”[4]
罗马法对役权体系的划分，也被后来的继受者法国、德国、瑞士等大陆法系国家所采纳。法国民法基本上是照搬了罗马法的役权划分，采用地役权、人役权二分法，并在人役权中规定了用益权制度，在用益权中包括了使用权。居住权则为使用权之一种。但比使用权在内容上受到更为严格的限制：如《法国民法典》第632至634条规定，对房屋享有居住权的人，得与其家庭在该房屋内居住，即使在给予此项居住权利时其本人尚未结婚亦同；居住权仅以享有此项权利的人与其家庭居住所需为限；居住权既不得让与，亦不得出租，体现了明显的人身特性。 德国民法也确认了用益权制度，但与法国民法不同在于：它同时还确认了限制的人役权。它和用益权的区别在于：限制的人役权只能在不动产上设立，而且只能为某一特定的人设定，当然这人可以是自然人也可是法人。可以说它是一种介于地役权和用益权之间的权利。[5]这与罗马法也不完全相同。《德国民法典》第1093条规定，排除所有权人将建筑物或建筑物的一部分作为住房使用的权利，也可以作为限制的人役权加以设定；权利人有权在住房中接纳其家属以及与其地位相当的服务和护理人员。可见居住权是在他人的住房之上设定的权利，而且此种权利仅仅是为特定个人设立的，该权利不得转让也不得继承，只能由权利人享有该权利。[6]由于德国民法典对用益权规定的非常详细，用益权中的物上用益权与居住权极为相似，故居住权在许多方面都要使用用益权的规定。瑞士民法典也确认了居住权制度，并将它规定在用益权之下。《瑞士民法典》第776条规定：居住权系指居住建筑物的全部或一部分的权利，该权利不得转让或继承，如无相反规定，也可适用用益权的有关规定。
我们不应该照搬上述诸国的概念和体系来构筑我们的居住权制度，而应在物权法中规定统一的居住权制度，主要理由有三：
1、“用益权”、“使用权”的名称在语义上过于宽泛，现今的中国物权法体系根本没有对用益权做出明确的规定，理论和实践中对于用益权的权利内容的理解仍十分混乱。
2、传统物权法上的用益物权与使用权的客体不仅包括房屋还包括其他的动产、不动产。
3、大陆法系各国之所以用用益权、使用权和居住权来解决因居住而使用他人房屋的问题，多是由于特定的历史条件使然，而并非逻辑的必然。
综上所述，中国物权法上应使用“居住权”的概念，其含义应该是：因居住的目的对他人所以的房屋的使用权，是因家庭关系、婚姻关系而产生的伟达赡养、抚养或扶养的目的而设定的权利。
二、居住权的性质
第一 ，居住权作为一种独立的用益权制度，属于物权，是一种他物权。由于居住权人可以对房屋直接行使其权利，但房屋所有人并无为之有积极作为的义务，故居住权属于物权。同时，又由于居住权只有在他人所有的房屋上设定，因而居住权又属于他物权
第二，居住权的主体范围限定为特定的自然人。因为罗马法设立该制度的初衷就是：随着“无夫权婚姻和奴隶的解放日多，每遇家长亡故，那些没有继承权又缺乏或丧失劳动能力的人的生活就成了问题。因此，丈夫和家主就把一部分家产的使用权、收益权等遗赠给妻或被解放的奴隶，使他们生有所靠，老有所养。”[7]故法人或其他非法人团体（如合伙团体）不可以成为居住权主体，其主体范围具有有限性。
第三，居住权的客体为他人的所有的建筑的全部或一部分，还包括其他附着物。如我国物权法征求意见稿就明确规定：居住权的客体为他人的住房以及其附着物。故在自己的房屋上不能设立居住权。
第四，居住权是因居住而对房屋进行使用的权利，也就是为特定的自然人的生活用房的需要而设定的权利。居住权人只能把所取得的房屋用于生活需要，对房屋的使用只能限于为居住的目的，而不能挪作他用，比如用作商业房等。但也有学者认为当双方当事人有约定和在某些特殊情况下，居住权人可以将少量的房屋予以出租以获取收益。
第五，居住权具有时间性，期限一般具有为长期性、终身性。这点也是居住权的一项重要特征。居住权的期限可由当事人在合同或遗嘱中确定或约定，如果没有对期限作出明确规定，则应推定居住权的期限为居住权人的终身。这是因为居住权是用来供没有房屋的人居住的，所以权利人对房屋的居住权如果没有约定的话，应当理解为与其生命共始终。
第六，居住权一般具有无偿性，居住权人无需向房屋的所有人支付对价，所以被称为“恩惠行为”[8].这也是由居住权的性质、本质而决定了其应当是一种无须支付对价的无偿行为，即使居住权人在其居住期间可能需要支付给所有人一定的费用，但它必然要低于租金，否则也就无设立之必要。通常是居住权人仅承担居住房屋的日常维护费用。在全国人大制定公布的物权法草案第213条第2款就规定：居住权人占有、使用住房以及其他附着物，可以不支付使用费，不承担重大维修费用，不过当事人另有约定的除外。
第七，居住权具有不可转让性。在罗马法中，“人役权是不能让与的权利，但权利的行使则可以转让，如转让某年对某土地的收获权。就人役权的性质而言，它不能与权利人相分离，故权利人死亡，其权利即行消灭。”[9]目前，在我国，对居住权中是否包含租赁权，学者们意见还有纷争。有学者认为居住权包含了租赁权，在特殊情况下，居住权人居住房屋较大而生活拮据，此时应允许居住权人出租部分房屋以解一时之需；另有学者则
持相反观点，认为居住权原则上不应包含租赁权，因为一旦允许租赁，则该房屋不仅居住权人能居住，且他人也能居住，违反了设定居住权的初始目的。但如果所有权人同意，则为例外。尽管对租赁权存有分歧，但对居住权不能继承、转让、不能上市让与他人则观点一致。
四 、物权法中确立居住权制度的必要性——保护弱势群体，实现社会扶助功能
在中国目前和今后很长的历史时期内，家庭仍承担着相当的社会职能，主要表现在赡养，抚养和扶养关系上。中国现行立法对于上述关系中某些特殊的人（如某个亲戚，配偶或其他有扶养必要的人，甚至是保姆）的居住问题没有给予切实的保护。居住权的确立对于在家庭中养老幼育，保护妇女，儿童和老人的利益是十分必要的。
1，房屋的所有人可以自己养老。房屋的所有人在年老之时，通过出卖或者其他转让方式，在其有生之年保有房屋的使用权（居住权），而房屋的受让人则一次性或是分期的向其支付价款。
2，房屋的所有人可以满足自己供养或扶养的人的居住需要。如遗嘱人用遗嘱的方式为其生存的配偶设立一个居住权，而指定其房屋的所有权由其子女继承。显然通过居住权的制度安排，各方当事人的利益都得到最大的实现，现实生活中房屋的效益也得到最大的发挥。―――实际上，《德国民法典》的立法者在最初设立用益物权制度时，就由通过这个制度来解决养老问题的设想，但随着德国社会保险制度的建立及德国成为福利国家，当初的设想就显得不那么重要了。在中国社会保障体制仍需要相当长的时间发展的背景下，居住权的作用就显得突出了。
五、反对居住权立法的几个理由及其分析
学界对居住权的立法也有持反对的态度的，其主要的理由有如下几点：
1、认为古老的居住权不能符合现代社会的需要。罗马法设立居住权等人役权的根本目的，是为了解决在当时一部分没有继承权而又缺乏劳动能力的特殊群体（如妻和被解放的奴隶等）的生活问题。而在“西学东渐”时，用益权却“消失”了，居住权也不见了。对此解释，台湾民法物权编中称：“欧洲诸国民法于地役权及人役权皆设有规定。惟东西习惯不同，人之役权为东亚各国所无，日本民法仅规定地役权，而于人之役权无明文，台湾地区习惯与日本相同，故本法亦只设地役权也。”[10]，在我国，几千年来形成的家庭养老的传统观念依然盛行，是为我们之一大特色，且在养老保障体系逐渐社会化的今天，居住权这一具有人身性和社会保障性质的物权制度能否实际适应高速发展的现代市场经济社会，是一个疑问。
而笔者认为住房问题仍然是困扰中国社会的一个大问题。随着住房制度改革和房屋产权多样化，我国欠缺夫妻住房制度和家庭成员居住权制度的弊端日渐显露。同时，由于夫妻分别财产制和阶段性就业政策的实施，已婚妇女就业和直接从社会劳动中获取报酬的困难加剧，离婚妇女住房难这个一直困扰着司法部门的社会问题日益严重。另外一方面，虽然我国有几千年来形成的家庭养老的传统观念，但是我们也应该清醒的意识到，养老除了依靠伦理和道德来保障之外，最可靠的还是依据法律的有效保护。在市场经济条件下，随着我们精神传统的流失，老人老而无依，老无所养的现象是客观存在的。而居住权的设立就能在一定程度上解决这个问题。
2、认为居住权不能融入我国现有的物权制度的体系框架。要承认居住权，就必须先承认地役权和人役权的二元结构体系的划分，然后再把居住权视为人役权之一种而规定在用益权（或使用权）之后（因为德国和瑞士的民法典没有使用权的设置，居住权是用益权的直接下属概念）。其中用益权是一项极为重要的制度，拥有庞大的规则体系，权利义务的设定非常详尽。而居住权总是存在于“用益权-（使用权）-居住权”这一权利梯队中，它们之间具有包含与被包含的关系，居住权难以脱离这一范畴而独立存在。[11]我国根本就没有人役权、地役权二分法的划分习惯，更没有建立完整的用益权、使用权等体系。在根本没有适宜其生长发展的土壤和环境的情况下，我们就孤单地移植进居住权，它不能完全融入我国现还很不完善的物权法体系。正如笔者如上所述，大陆法系各国之所以用用益权、使用权和居住权来解决因居住而使用他人房屋的问题，多是由于特定的历史条件使然，而并非逻辑的必然。我国有设立居住权的必要性，就要大胆的借鉴。在现有的物权法体系下，居住权仍能发挥它的作用。
3、不符合现代物权法“物尽其用”之原则。古罗马的传统居住权具有很强的人身依附性，不得转让、继承和出租，也不可以就居住权设定抵押权以及其他任何权利负担，即使居住权人生活拮据，为生计所迫也不例外，从而导致了居住权的封闭性和不具流转性。
4、居住权实践中存在的消极方面。由于所有权人和房屋的居住权人是分开的，彼此间没有积极的权利义务，双方都不会来关心这个财产你：前者一般只是消极地等待居住权的消灭以回复所有权，一般是既不会去收取“租金”也不会去维修房屋；而居住权人除了日常维护看管外也不会对房屋进行维修，即使能让房屋增值也在所不问。这就实际造成了虚所有权人与居住权人都不真正关心财产维护的后果。因此，“妨碍标的物的改良，不利于经济的发展，从社会的利益看，这种状态不应任其永续。”[12]
笔者认为在追求效率和追求稳定中，法律只能选择其中的一个，而这两者中，稳定是基本的前提性的价值取向，为了追求稳定，有时就是必须牺牲效率，居住权的制度设计在一定程度上确实不利于标的物的改良和经济的发展，从社会利益上看，不能任其永续，但这里对物的改良的牺牲，是出于对家庭关系和养老育幼的目的而不得以而作出的，是社会发展的必然要求，我们需要做的，只是将这种牺牲最小化。
5物权法不是社会保障法，物权法的旨意和价值核心也不在此。一个社会总是会不可避免的存在着弱势群体，随着社会现代文明程度的逐步提高，社会保障体系的日益完善，完全不必在物权法中加以设立一个使用和适应范围都很窄的居住权去解决这一社会问题。对于实际需求很小的居住权的适用事项，可以尽量在现有的法律体系中去解决，如为解决保姆或家庭其他成员的居住问题，可用附条件的遗嘱方式来实现。对于离婚妇女的居住问题，现有的婚姻法已很好地解决了，并已为普通大众所接受，完全不必新设一个对大家既熟悉又陌生的居住权，并提高到物权的高度。
笔者也希望有一天，我国的社会保障机制能完善的能足够保护弱势群体的利益，但是这个目标的实现有一个过程，需要相当长的时间而目前的现有的法律体系不能很好的解决保姆或家庭其他成员的居住问题，居住权应该设立。
六、笔者将在以下篇幅中阐述居住权与相关权利的关系 ，期待通过这种比较，更好的明晰居住权的概念及其在我国目前法律体系中的地位。
1、 居住权与所有权的关系。
所有权为自物权、完全物权，而居住权是他物权、限制物权，居住权以所有权为基础并由其派生，这是两者最主要的联系。至于两者的区别，除了当然存在的自物权与他物权的不同点之外，笔者认为，两种权利在实现方式上也体现了不同的趋势和取向。居住权以他人的房屋为标的，行使的是占有、使用和有限收益权。既然是对他人的房屋使用收益，利用房屋的居住价值，就必须对房屋进行物质形式的支配，因此，居住权是以实施对他人房屋的现实占有为实现条件的。在此，占有不仅是居住权的一项权能，也是居住权实现的前提条件。而随着市场经济的发展，为充分发挥财产的价值，所有权人欲实现自己的权利，往往不必亲自为占有、使用，只需将所有权的内容予以分化，将物之使用价值交由他人支配，
即由他人占有、使用、收益，而自己收取租金，此即所谓“所有权的价值化趋势”。[13]另外，在实践中大量存在的一种情况是，离婚后由享有房屋所有权的配偶一方为无住房的一方设定居住权，但所有人仍将使用该已设定居住权的房屋，此时双方只能对于一套公寓或住宅再具体划分为对卧室的使用和对客厅、厨房及卫生间的公用，这实际上是对已经区分的建筑物再做一次区分。因此，从权利客体上看，这又是物权客体特定主义原则的一个例外。同时，由于这一状况，使得房屋所有权人与居住权人的关系呈现出了一种更为复杂的状态。
2居住权与地上权的关系。
传统物权法中的地上权，在我国被有的学者称为“基地使用权”。但不论称谓如何，都可将此项权利的概念表述为“在他人所有的土地上建造并所有建筑物或其他附着物而使用他人土地的权利”。[14]由此可见，地上权与居住权同为他物权，同样只是对他人所有的物享有使用、收益的权利，而不享有处分权，同样是以物的使用价值为实现基础的实体支配权。尽管如此，两者之间的区别还是赫然存在的：首先，两种权利的目的不同。地上权系以在他人土地上有建筑物或其他工作物为目的的物权。在德国民法和瑞士民法中，地上权设定的目的仅以保有建筑物或其他工作物为限；日本民法及我国台湾民法除此之外，尚并及于竹木。地上权人正是因为对他人土地上之定着物享有所有权或其他可转让或可继承的权利，才有权利使用他人的土地。与此不同，居住权人取得居住权的目的，仅是为了居住他人的房屋。其次，两种权利的主体不同。地上权的主体，可以是任何民事法律关系的主体，不论是自然人或法人。因此，在地上权的概念中，可不必特别限定其权利主体。而居住权只能为具有特定身份的自然人享有。再次，两种权利的客体不同。地上权为使用土地的权利，故其权利客体为土地。当然，地上权设定的范围无须为土地之全部，也不以建筑物或其他工作物本身占有之土地为限，其周围之附属地，例如房屋之庭院等也包括在内。至于居住权的客体，前已述及，仅以房屋为限。最后，两种权利在内容上也有重大区别。地上权有继承性与让与性，权利人可将地上权转让，在其死亡后，还可发生地上权的继承。而在居住权，受其权利性质所限，既不能转让，也不能继承。
3 住权与典权的关系。
所谓典权，是指一方支付典价，占有他方的不动产而享有的使用、收益的权利。典权是我国特有的物权形态，其他国家并无这种制度，虽然日耳曼法上的古质和日本民法上的不动产质与其极为相似，但典权与这两种权利又实有不同。典权与居住权相比，最大的共同点即是两种权利的客体相同，即两种权利都是以房屋为其客体。在中国历史上，可作为典物的不动产，包括土地和房屋。新中国成立后，土地实行国家所有或集体所有，因此，我国现存的典权仅能设定于自然人私有房屋之上。尽管两种权利都可设定在房屋之上，但仔细比较，两者仍有不小的差别：其一，从功能上看，现实生活中，若当事人之间，一方欲占有、使用、收益他方之不动产，而他方欲取得相当于不动产价值之融资，但又不想失去其所有权，就唯有通过设定典权关系，才能实现各自之目的。所以，典权制度既提高了对房屋的利用效率，又融通了资金。正因为如此，有学者在论及典权的性质时，认为典权既不是纯粹的用益物权，也不是纯粹的担保物权，而是兼有用益物权及担保物权之两方面性质。居住权作为典型用益物权之一种， 其作用显然不及典权。其二，从权利的效力范围上看，典权作为因支付典价而取得的权利，主要是出于商业交易的目的，因而典权的设立、典权的内容和行使更具有财产权的特点，如典权人可依自己的意志进行诸如租赁、抵押、转典、典权转让等权利处分行为。而居住权则主要是出于家庭关系或夫妻关系中居住需求而设定，因而，该项物权虽然是财产权，但更具有温情脉脉的人身性质，它是为特定人的利益设定并享有。法律在设置居住权内容时，也主要考虑特定个人的居住需要。
4 物权中的居住权与债权中的居住权的不同
债权中的居住权如租赁、借用房屋所产生的权利与物权法中的居住权有明显的不同，主要可以概括为以下六点。
（1）权利人的对抗力不同。非所有人因租赁或借用仅产生债权，不具有对抗第三人的效力，而居住权不仅具有对抗第三人的效力，还有追及力。
（2）权利的独立性程度不同。在租赁关系中，承租人不能直接对物享有权利，且时时受出租人解除合同的危胁，对出租人具有依赖性。而居住权具有独立性，在居住权的存续期间，除房屋所有权人负有应尊重居住权人这一纯粹消极义务外，房屋所有权人一般只有在居住权人滥用居住权时，才有权提出主张。
（3）作用不同。租赁为有偿的法律行为，承租人受房租的危胁，因此不能完全适应家庭婚姻关系中调节房屋居住关系的要求。借用虽为无偿，但借用人的权利在效力上更为弱小。物权法上的居住权的适用范围很广，尤其在解决中国目前普遍存在的离婚后的房屋的适用问题和家庭婚姻关系中的未成年人的居住问题等方面，独具优势。
（4）标的物不同。居住权只限于房屋，而借用和租赁则不止。
（5）房屋所有权人的义务不同。在居住权法律关系中，原则上所有权人仅需负责按“当时的状态”提供标的物，但在租赁关系中，出租人一般负有交付经全面修缮并保持合于使用收益状态的租赁物的义务。
（6）使用期限不同。一般居住权的期限比较长，以居住人的终生为限，而作为债权的租赁的期限一般比较短。
综上所述，笔者认为居住权制度的设立还是有其必要性的，应加以肯定。当然在我国作为一个新的法律制度，仍然需要在实施时加以完善。
注释
[1]（古罗马） 优士丁尼。法学阶梯[Ｍ].徐国栋译。北京：中国政法大学出版社，1999. 第141页
[2]江平、米健。罗马法基础[Ｍ].北京：中国政法大学出版社，1991.第 173页
[3]陈朝壁。罗马法（下册）[Ｍ].台湾：台湾商务印书馆，1936.第 369页
[4]陈朝壁。罗马法（下册）[Ｍ].台湾：台湾商务印书馆，1936.第 362页
[5]孙宪忠。德国当代物权法[Ｍ].北京：法律出版社，1997. 第250页
[6]王利明。物权法论[Ｍ].北京：中国政法大学出版社，2003.第 532页
[7]周木丹。罗马法原论（上册）[Ｍ].北京：商务印书馆，1994.第 368页
[8]王利明。物权法论[Ｍ].北京：中国政法大学出版社，2003.第 533页
[9]周木丹。罗马法原论（上册）[Ｍ].北京：商务印书馆，1994. 第368页
[10]王泽鉴。用益物权。占有[Ｍ].北京：中国政法大学出版社，2001. 第73页
[11]陈信勇、蓝邓骏。居住权的源流及其立法的理性思考[Ｊ].西北政法学院学报，2003（3）。
[12]周木丹。罗马法原论（上册）[Ｍ].北京：商务印书馆，1994. 第531页
[13] 梁慧星 中国物权法研究 法律出版社，1998年版，第6页
[14] 梁慧星 中国物权法研究 法律出版社，1998年版， 第647页
