内容提要：债务承担按原债务人就所移转的债务是否仍须负责，分为免责债务承担和并存的债务承担。免责的债务承担分为全部债务的免责债务承担和部分债务的免责债务承担。债权人与第三人的债务承担协议并不以债务人的同意为生效要件，承担债务的第三人不享有原债务人的撤销权和解除权。债务人与第三人的债务承担协议以债权人的同意为生效要件，债权人不同意的，成立履行负担。
关键词：免责债务承担、构成要件、效力
债务承担属债的移转范畴，传统的民法理论将其分为免责的债务承担和并存的债务承担。承担人（第三人）承担债务人移转的债务，债务人脱离债务关系称为免责的债务承担。承担人（第三人）加入到债的关系中，与债务人共同承担债务称为并存的债务承担，亦称债务的加入。①古罗马法认为“债的关系是特定人之间的关系，不能与主体相分离，故债的当事人不可更改，债权不能让与他人，债务也不能由他人承担。”②为达到债的主体变动，只能依靠债的更改制度。随着时代的发展，社会物质生活条件的改变要求上层建筑的法律制度也要做出调整，现代社会的交易数量、速度已远非古代社会所能相比，人们对交易快速、便捷的需求已远远高与对交易主体特定性的要求。于是在不改变合同同一性的情况下，债权让与和债务承担制度就应运而生了。极富革命精神的《法国民法典》由于深受古罗马法的影响，并没有设立债务承担制度，而是用债的更新制度（1271—1281条）来解决主体变动问题。《德国民法典》第5章共计6个条文全面确立债务承担制度，我国台湾地区民法典第300条，澳门地区民法典第590条，都确立债务承担制度。与此相比英美法系国家则无此制度。英国法律从罗马法引入合同更新概念，即经双方当事人同意，由第三人履行合同义务，并取得合同权利。合同更新可以说是合同当事人将自己履行的合同义务移转给第三人的唯一办法。合同更新的后果不是转让或移转一项权利或义务，而是终止原来的合同，并用另一份合同取而代之。③正如美国学者科宾所说：“在含有新当事人的情况下，人们更可能使用‘债务更新’一语”。从对待合同主体变动的制度设计上可以看出英美法系在继受古罗马法方面比大陆法系似乎更坚定和保守。
一、 概念辨析
明确免责的债务承担和并存的债务承担的实质含义及依据何种标准将债务承担划分为免责的债务承担和并存的债务承担，在理论和实践上皆有重要意义。目前我国理论界对此认识不一，第一种观点认为债的移转可以是全部债务的移转也可以是部分债务的移转。在债务全部移转的情况下，债务人脱离原合同关系，由第三人取代原债务人承担原合同债务，称为免责的债务承担。第三人加入债的关系，并与债务人共同向同一债权人承担债务，称为并存的债务承担。④第二种观点认为传统债务承担理论将债务承担划分为免责的债务承担和并存的债务承担，其分类标准是第三人承担全部或部分债务，并认为这种划分方法不科学，进而提出债务承担应分为三种类型：全部承担、部分承担、连带承担。⑤第三种观点认为合同债务承担按照承担后债务人是否承担责任，可分为免责的债务承担和并存的债务承担。免责的债务承担可以是全部债务的移转也可以是部分债务的移转 并就移转的部分免责，同样并存的债务承担可以是第三人承担部分合同义务，并就该部分债务与债务人承担连带责任，也可以承担全部合同义务，并在此范围内与原债务人承担连带责任。⑥笔者同意第三种观点，依移转债务的量为标准，债务承担可分为全部债务的债务承担和部分债务的债务承担。依债务人就其所移转的债务是否还须负责为标准，债务承担可分为免责的债务承担和并存的债务承担。第一种观点显然混淆两种不同的划分标准，实践中导致不能包括所有的债务承担的类型，如部分债务的免责债务承担。第二种观点不仅混淆两种不同的划分标准，还将债务承担分为：全部承担、部分承担、连带承担。前二种是按量的标准进行划分，后一种按承担债务的性质进行划分，按两种不同标准进行划分后做出互相排斥的并列规定，显然是不科学的。因无论全部或部分债务承担的情况下，当事人可自由约定原债务人就移转的债务是否仍承担责任，如不承担，则为免责的债务承担，如相反，则为并存的债务承担。我国《合同法》第84条规定：“债务人将合同义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意”，学者们认为该条是我国关于免责债务承担的规定。从中可以看出免责的债务承担分为部分债务的免责债务承担和全部债务的免责债务承担，绝不能把债务全部移转认为是免责的债务承担，而把部分移转理解为并存的债务承担。
二、 免责的债务承担构成要件
（一）须债务人或债权人与第三人之间有移转债务的协议。
理论上免责的债务承担有两种方式：债权人与第三人的债务承担协议和债务人与第三人的债务承担协议。各国家、地区立法例已予以确认，如德国民法典第414、415条，澳门地区民法典第590条1项，台湾地区民法典第300、301条。从我国《合同法》第84条和梁彗星教授主持的中国民法典立法研究课题组编定的《中国民法典：债法总则编条文建议稿》（以下称《建议稿》）第155条“债务人可以与第三人约定，将自己承担的债务全部或者部分移转于第三人承担”来看，只规定债务人与第三人的债务承担协议一种形式，似有疏漏。实践中应认定债权人与第三人的债务承担协议亦可移转债务。债务承担协议为非要式行为，当事人就债务承担的意思表示达成一致即成立，书面、口头均可。债务承担协议性质为移转债务为目的的合同，其成立生效皆应符合合同法的规定。债务承担协议存在无效原因或可撤销事由被撤销后，不发生债务移转的法律效果。例如债权人受第三人胁迫，而与之订立债务承担协议，债权人可以行使撤销权，使债务承担协议效力溯及既往地消灭，原债务人仍须承担债务。第三人受债务人胁迫而与其订立债务承担协议，经债权人同意生效后，第三人可以行使撤销权，从而仍由债务人承担债务。
（二）移转的债务须有效成立，并具有可移转性。
债务承担协议所指向的标的即移转的债务须确定并有效存在。对于无效的债务、因清偿、免除等已消灭的债务，自无移转的必要。对于存在可撤销因素的债务 ，在没有撤销前仍有效存在，可以设立债务承担。已过诉讼时效的债务，虽已不被强制执行，亦可移转于他人。
所移转的债务是否具备可移转性及可移转性的判断标准，理论上存在争议。史尚宽先生认为，虽系注重债务人之人的关系而订立契约，不妨为债务承担，原债权人与债务人约定禁止移转的债务也可以移转。大陆有学者认为，性质上不可移转的债务（与特定债务人的人身有密切联系的债务）、当事人特别约定不得移转的债务、不作为的债务不具有移转性。⑦笔者认为，免责债务承担的设计宗旨在于尊重当事人对于自身债权债务的安排，在充分保护债权人利益的前提下，使债务人摆脱原债务关系，从而实现权利义务在全社会范围内的合理分配。且其效力只发生在债权人、债务人、承担人之间，只要不违反社会公共利益、善良风俗，无加以严格限制的必要。债权人与债务人约定禁止移转的债务，可以通过双方合意而变为可依转的债务。债务人与第三人就禁止移转的债务订立债务承担协议，需债权人同意发生效力。当然债权人与第三人就禁止移转的债务订立债务承担协议，应取得债务人同意，始发生债务承担的法律效果。性质上不可移转的债务（与特定债务人的人身有密切联系的债务）和不作为义务虽经债权人同意移转与第三人，新债务与原债务实有不同，属于合同根本要素的变更，已丧失合同同一性，按传统民法
理论属于债的更改范畴。但我国法律没有规定债的更改制度，为尊重当事人的意思自由，促进交易流转，不妨通过债务承担制度予以调整。当然，并不是所有的债务都具有可移转性，凡债务的移转有悖于公共秩序、善良风俗皆不可移转。例如故意侵害他人身体所致损害赔偿之债、基于抚养请求权产生的债务、给付赡养费的债务。
从世界各国的立法例来看，无一例外地就可让与性在债权让与和债务承担上区别对待，通常对债权让与中债权的可让与性做了较为严格的明文限制，如德国民法典第398条、399条，台湾地区民法典第294条，澳门地区民法典第571条。而对于债务承担中债务的可让与性则鲜有限制。我国《合同法》第79条明确规定三种情形的合同权利不得让与，而对于债务承担则无此限制，与其他国家立法例保持一致，可见立法者本意在于不严格限制债务的让与性，只要不违反民法的基本精神即可，不可将法律对债权让与中债权的可让与性限制适用于免责的债务承担。
（三）须债权人同意
债权人与第三人的债务承担协议自成立时生效，债务人是否同意再所不问。有学者认为依据《民法通则》第91条的规定，以及某些情况下转让债务并不完全符合债务人利益，因此债权人与第三人的债务承担协议须经债务人同意才能生效。⑧笔者认为这种观点值得商榷，1、与传统民法理论和各国立法例不符。2、《民法通则》第91条规定是否合理，该条是否规定了债务承担制度本身学术界存在争论。用《民法通则》第91条这个理论上存在争议的规定作为论据来证明债权人与第三人债务承担协议需债务人同意，似有循环论证的嫌疑。3、假设存在极特殊情况下债务人的利益可能受损，从而认为债权人与第三人债务承担协议需债务人同意，犯了将特殊当作一般、个别当作普遍的错误，限制了当事人移转权利义务，对债权人利益的维护极为不利。但债权人与第三人就原约定禁止移转的债务订立债务承担协议，如前所述须债务人同意。
债务人与第三人的债务承担协议，必须经债权人同意方生效力。“盖债权人本对于原债务人有请求其为给付之权利，且新债务人给付能力之强弱，与债权人之利害，影响甚巨，自不能不取得其同意也”⑨各国立法例关于须债权人同意这一要件皆有同样之规定。我国合同法第84条亦明确规定。同意既可以是明示，以书面、口头做出，到达债务人或第三人时生效。也可以是默示形式，如接受第三人履行。同意既可以向债务人做出，也可以向第三人做出。
德国民法典第415条1款2项规定：只有债务人或第三人向债权人通知债务承担时，才可以进行承认。“我们认为对承认的时间做此限制并无充分理由，债权人可以在债务人与第三人的债务承担协议成立前做出同意的意思表示，待债务人与第三人成立债务承担协议时发生效力，此时与债权人并无不利。我国合同法对此没有规定，实践中应认为债权人事前予以同意亦发生效力。
债务人与第三人的债务承担协议，未经债权人同意，尚不能发生债务移转的法律效果，不确定状态若长期存在，于当事人均不利，因此各国立法规定债务人或第三人可以指定一定期限，债权人在指定期限内没有明确的同意或拒绝表示的，视为拒绝同意。⑩（德国民法典第415条2项，澳门地区民法典第591条1项）做此种规定有利于债务人、第三人根据自身情况确立催告期限，避免长期效力不定的危险，既兼顾债务人、第三人又保护了债权人的利益。我国合同法无类似规定，为避免实践中出现纠纷，应做出相应的规定 .《建议稿》第156条2款规定：“债务人可定相当的期限催告债权人是否同意。催告期满债权人未作答复的，视为债权人拒绝同意。”笔者认为债务承担中不能忽视对债务承担者即第三人的保护，债务承担是否生效以及催告期限的长短对第三人的利益均有重大影响，应赋予第三人催告和确定催告期限的权利。当然催告期限长短的确定，应符合诚实信用原则。
债务人与第三人的债务承担协议，债权人明确表示不同意或逾期无表示视为拒绝时，对于债权人自不发生债务移转的效力，但在债务人与第三人之间是否发生效力？发生何种效力？《建议稿》第157条规定：“债权人拒绝同意的，债务人与第三人之间关于债务承担的约定视为自始无效。”笔者认为，德国民法典第415条3项规定“债权人未予承认的，如无其他规定，承担人（第三人）对债务人负有及时向债权人清偿的义务。债权人拒绝承认的，适用相同规定。”值得借鉴。通常债务人与第三人就债务承担达成协议，双方具备完全民事行为能力，意思表示真实，不违反法律强制性规定，即在双方当事人间发生效力，应受约束，任何一方不能随意变更、解除协议。债权人拒绝同意时，不发生债务承担的法律效果 ，但债务人和第三人之间成立履行负担，此时第三人对债务人负有向债权人清偿债务的义务，不能以债权人不同意为由拒绝债务人要求其向债权人清偿债务的请求，当然债权人无权要求第三人履行。但是如果债务人与第三人有明确相反的约定除外，如双方约定债权人不同意债务移转时，第三人就不负有清偿义务，则不能成立履行负担。
免责的债务承担通常情况下具备上述要件，即可发生法律效力。但法律、行政法规规定移转债务应当办理审批、登记手续的，办理相应手续后，始发生免责债务承担的效力。
三、免责债务承担的效力
（一）第三人承受移转的债务，对债权人负有给付义务。债务全部移转于第三人时，原债务人脱离债务关系，第三人承受原债务人地位，债权人可就全部债务要求第三人履行。第三人不履行、履行不完全时承担违约责任。债务部分移转与第三人时，第三人仅就部分债务负责，原债务人对未移转的部分债务仍须负责。两个债务各自独立，债权人应就不同债务分别主张之，不能混淆。《建议稿》第156条规定：“ 移转债务应当取得债权人的同意。债务人可定相当的期限催告债权人是否同意。催告期满债权人未作答复的，视为债权人拒绝同意”。第158条规定：“债务部分移转的，债务人和承担债务的第三人对债权人负连带责任。但债权人同意债务人与第三人不负连带责任的除外”。笔者认为，两个条文之间存在冲突，第156条规定从字面理解应属传统民法上的债务人与第三人债务承担协议，以债权人的同意为要件，属于免责的债务承担范畴。而第158条规定一般情况下债务人与第三人负连带责任，属于传统民法上的并存债务承担，而并存债务承担的成立生效无须债权人同意。换言之，债务人与第三人承担连带责任只会更加有利于债权人债权的实现，对其并无损害，自无须符合156条规定中须债权人同意这一要件。故笔者认为，为与156条相和谐，158条规定正应相反即债务部分移转时，第三人单独对移转的部分债务负责，债权人与债务人、第三人有特殊约定的除外。
（二）债务所附之抗辩权移转于第三人。
因债务承担系第三人承受原债务人的债务，而并非新债务设定，债的同一性并不丧失，故原债务的抗辩权自然移转于第三人。德国民法典第417条1项、澳门地区民法典第593条、台湾地区民法典第303条2项、我国合同法85条皆有规定。第三人可以主张同时履行抗辩、时效抗辩、期限利益抗辩等对抗债权人的履行请求。《建议稿》第159条规定“依据本法总则编第133条、第134条、第135条、第136条的规定享有撤销权的债务人，将自己承担的债务全部或者部分移转于第三人承担的，由承担该债务的第三人享有该撤销权。”免责债务承担，原债务人所享有的撤销权、解除权是否移转于第三人？理论上有不同见解，有学者认为，债务全部或部分移转于第三人，第三人可以行使原债务人基于债务而生的撤销权、解除权。⑾但通说认为此时基于原债务产生的解
除权、撤销权应专属于原债务人，第三人不能行使。⑿笔者认为，《建议稿》该条规定值得商榷，原债务人所享有的解除权、撤销权并不因债务承担而移转于第三人，解除权、撤销权专属于原债务人，他人无权处分。解除权、撤销权是否行使系原债务人个人自由问题，其行使将使债权债务关系溯及既往消灭，于原债务人的利益关系甚巨，故不能由第三人行使。例如在双务合同中，债务人将债务移转于第三人，但自己仍享有债权，如果许可第三人行使债务人的撤销权，合同效力溯及既往地消灭，则债务人的债权亦不存在了，显然不符合当事人的真实意志。基于债务同一性，债务移转于第三人承担的，时效仍继续进行。但债务人就已过诉讼时效的债务进行移转的，债务承担人可否以时效经过进行抗辩？有两种意见，一种认为债务承担中债务的同一性并没有丧失，债务承担人可以主张时效抗辩，我国合同法没有明确的规定，但依据合同法第85条似乎可做同样理解。另一种认为，债务人将诉讼时效经过的债务移转，应视为对债务的承认，诉讼时效重新计算，债务承担人不能主张时效抗辩，《建议稿》第160条亦采此种意见。笔者同意后一种观点，在债权人与第三人协议移转已过诉讼时效债务的债务承担中，自不生诉讼时效从新计算问题，第三人可以时效经过抗辩。在债务人与第三人协议移转诉讼时效已经过债务的债务承担中，经债权人同意，发生债务承担的效力，此种情况下，应视为债务人对债务的承认，诉讼时效自债务承担生效时从新计算。因虽然原债务已成自然债务，丧失强制执行力，但实体债权仍然存在，债权人仍有可能实现债权，如主张抵销。而发生债务承担以后，盖此时如允许债务承担人以时效经过抗辩，则对债权人的保护不利。
第三人可以就移转于自己的债务同债权人对于自己的债务进行抵销，但不能主张同债权人对于原债务人所负的债务进行抵销。免责的债务承担系相对无因行为，第三人不能以债务承担的原因行为对抗债权人。原因行为无效、被撤销不影响债务承担的效力，债务人也不能以没有得到因承担债务而获得的对价给付而拒绝履行债务。《建议稿》第162条已做出相应规定。
（三）附属于所移转债务的从债务亦由第三人承担。
我国合同法第86条规定“债务人移转合同债务的新债务人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人自身的除外”。从债务从属于主债务如利息债务、违约金债务，主债务发生移转按理从债务亦由第三人承担，但当事人如果有从债务不移转的特别约定，应尊重当事人意志自由，认定为有效。因此对于上述法条中的“应当”二字不能教条式理解，当事人的约定可以排除之。
主债务移转，债上担保存在或消灭，应视担保系由债务人或第三人提供分别探讨。德国民法典第418条1项规定：“1、为债权设定的保证和质权因债务承担而消灭。2、为债权设定有抵押权或船舶抵押权，发生与债权人抛弃抵押权或船舶抵押权相同效果。3、保证人或在债务承担时担保标的物为其所有人对此表示同意的，不适用此规定。” 显然德国民法典的规定不论担保由债务人或第三人提供，皆归于消灭。台湾学者认为，“原债务人，以抵押物或质物所有人之资格，就债权所为之担保，不因债务之承担，而妨碍其存在。”⒀相比之下，台湾地区的法律规定和学理解释，从保护债权人利益角度来看，更为合理。我国合同法虽无相应规定，但担保法第23条，担保法解释第29、72、96条已有较为合理的规定。
参考文献：
①史尚宽著：《债法总论》740页 中国政法大学出版社
②周枬著：《罗马法原论》 商务印书馆 828页 1994年版
③何宝玉著： 《英国合同法》 278页 中国政法大学出版社
④王利明 崔建远著：《合同法新论》 第428页
⑤戴红兵 陈发桂著：《债务承担新探》 载《广西政法管理干部学报》 2001年第四期
⑥崔建远主编：《新合同法原理与案例评释》 吉林大学出版社 412页
⑦ 同上引 413页
⑧王利明 崔建远著 《合同法新论》 429页
⑨梅仲协著：《民法要义》中国政法大学出版社 293页
⑩史尚宽著： 《债法总论 》中国政法大学出版社 744页
⑾崔建远主编： 《合同法》 法律出版社 188页
⑿史尚宽著： 《债法总论》 748页 王家福主编：《民法债权》 86页 马俊驹 余延满著：《民法原论》 614页
⒀梅仲协著： 《民法要义》 295页
