[内容提要]善意和恶意作为表示行为人主观心理状态的民法学范畴，国内论著少有涉及。本文从分析善意和恶意的概念入手，提出自己关于善意、恶意的概念，并初步确立了善意和恶意的认定标准。在对善意与无过错、恶意和过错的比较分析的基础上，本文认为善意和无过错本质是一致的，但存在细微差别：故意和重大过失可以构成恶意，轻过失和轻微过失不构成恶意，其中也试图对过失进一步区分并提出区分标准。最后，本文对善意和恶意在民法上的具体运用作了一些列举，诸如：善意占有和恶意占有、善意添附和恶意添附、善意第三人和恶意第三人，善意出卖人和恶意出卖人、善意侵害名誉权和恶意侵害名誉权等。
BONA FILES AND MALA FILES
IN CIVIL LAW AND THEIR APPLICATION
[Abstract]As a couple categories in the science of civil law，Bona fides and Mala files are used to demonsorate the actor‘s subjective state of mind.the domestic works are short of diseussing about it. This essay begins with analysing the concept of Bona files and Mala files，puts forward its opinion about it and cirterion of judgement.On the basis of comparative analysis on Bona fides and No fault. Mala fides and fault，this essay holds that Bona fides and No fault are consistent in essence with a few fine distinction；Aolus and culpa lata can form Mala fides，but culpa levis and culpa levissima can’t.At last，author lists several applications of Bona fides and Mala fides in civil law. such as Bona fides third party and Mala fides third party.Bona fides possession and Mala fides possession.
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在民法上，过错是用以表示行为人主观状态的最常见的民法学范畴，但除此之外，善意和恶意也是用以表示行为人主观状态的术语。无论是民法法条还是民法学论著，善意和恶意这一相互对立的范畴经常被援用或论及，从罗马法到法国民法典、德国民法典，以至我国的民法通则都是如此。由此可见，对于善意和恶意在民法上的研究不可忽视，本文拟就这一对民法学范畴作初步探讨，以求抛砖引玉。
一、善意和恶意的概念及判断标准
（一）善意的概念
善意是一个无实体意义的抽象的概念，其拉丁语为Bona fides，英语为good faith.善意起源于罗马法的占有时效，但罗马法并没有给善意下一个明确的定义，而是通过善意占有和善意购买人等具体制度加以体现。就善意本身含义而言，包括“信用”、“诚实”、“真诚”、“公开”、“不含有欺骗和伪装”，它存在于人们的理念之中。〔1〕在民法上究竟什么是善意？很难给其下一个统一、明确的定义，它往往需要借助于具体制度加以说明。《牛津法律大辞典》的定义为：“如果一个人诚实行事，即不知道或无理由相信其主张没有根据，他就是善意行为”，“当该人得知应知表明其主张缺乏法律根据的事实，则不存在善意”。〔2〕有的学者将善意概括为“不知某种情形存在。善意为一种事实。”〔3〕其中都毫无例外地援用善意和恶意在民法上的运用如善意取得等加以补充解释。
上述两个概念都有其合理之处，但前者未能全面地概括出善意是行为人认为其行为是合法的或有正当权利基础；后者的概括过于抽象，不易掌握。我们认为，民法上的善意是指，行为人在从事民事行为时，不知道或无法知道其行为缺乏法律根据，而认为其行为合法或其行为的相对人有合法权利的一种主观心理状态。这一概念揭示了善意的三项基本内容：（1）善意是行为人的一种主观心理状态，它存在于行为人的内心和理念之中；（2）行为人在从事民事行为时不知道或无法知道其行为缺乏法律根据；（3）行为人主观上认为其所为的民事行为合法或其行为相对人有合法的权利基础。否则不为善意。
（二）恶意的概念。
恶意有广义和狭义之分，从相对于善意的角度理解恶意，是狭义上的恶意，即拉丁语中的mala fides.从广义上说，恶意在英语中称为bad faith，它包含有事实上或法律上的伪装、误导或欺骗他人，疏忽或拒绝履行某些责任或合同上的义务。〔4〕可见这里的bad faith是相对于英文中的good faith而言的，而不是和Bona fides相对的。拉丁语中的mala，它本身含有“坏”、“错误”、“恶毒”的意思。究竟如何给作为善意相对的恶意下一个定义呢？有不同的观点。
恶意作为相对于善意的概念，同样起源于罗马法，但罗马法上也没有明确的定义，它和善意相伴出现，通过具体制度的恶意占有得到体现。《牛津法律大辞典》载：“恶意是用于行为人不诚实心理状态的一个术语，即其明知缺乏权利，或者相反，不相信他的行为具有合法正当的理由。”〔5〕有的学者认为“恶意，作为与善意相对，指明知某种情形存在”。〔6〕上述两个概念虽都有可取之处，但未能准确、全面地揭示出作为善意相对的恶意的本质。我们认为，民法上的恶意是指，行为人在从事民事行为时，明知其行为缺乏法律根据或其行为相对人缺乏合法权利的一种主观心理状态。在特定情形下，行为人应当知道而因可旧咎于该行为人的重大过失而未知，也可以构成恶意，由此可以看出恶意的基本内容有两点：（1）恶意和善意一样，都是行为人的主观心理状态；（2）行为人于行为时，明知其行为没有法律根据或其行为相对人不享有权利。在特定情形下，还包括应当知道而由于自己的重大过失未知。
（三）善意、恶意的判断标准。
关于如何确定善意，理论上有“积极观念说”和“消极观念说”。前者认为，行为人必须认为其所为的民事行为合法或行为的相对人依法享有权利；后者认为，只要行为人不知或不应知道其行为缺乏法律上的根据或相对人没有权利，即为善意。〔7〕我们认为，在确定善意时，应将这两种主张有机地结合起来，以“消极观念说”为原则，以“积极观念说”为补充，即只要行为人不知或不应当知道、无法知道其行为缺乏法律根据或行为相对人没有权利，就推定其主观上认为其行为合法或相对人享有权利，为善意，但是若能证明行为人主观上根本就不认为其行为合法或行为相对人享有权利，则不能认定为善意。之所以以“积极观念说”为补充，是因为善意只是行为人的一种主观心理状态。它存在于人们的内心理念之中，往往很难为外人所知晓和证明，但是又不能完全排除能够证明的情形存在。
关于恶意的确定，在行为人于行为时明知其行为缺乏法律上的根据或行为相对人没有权利时，为恶意，此种情况较为简便。但是如何确定行为人应当知道其行为缺乏法律根据或行为相对人没有权利呢？我们认为，如果行为人尽一般人具有的起码注意就能够知道即为应当知道。若行为人欠缺一般人具有的起码注意义务导致其不知道，即确定其主观上有重大过失，适用“重大过失等于故意”规则，从而推定其为恶意。但此种推定应有严格限制。此项注意应以客观为标准，而不问行为人的具体条件如何、其通常所用的注意程度和能力怎样。
在实践中，判断善意和恶意应当紧密结合具体的客观情况。比如动产善意取得中之善意的判断，若受让人根据受让财产的性质、有偿或无偿、价格的高低、让与人的状况及交易的经验等可以知道转让人无权转让时，则不能认为行为人具有善意。最后需要指出的是，确定善意和恶意在时间上应坚持行为人于行为时的主观心理状态为标准。只要行为时为善意，即使行为后知道或应当知道其行为缺乏法律根据或行为相对人没有权利，也不失为善意。这一时间标准源于罗马法上的“普布利西亚那诉”，该诉保护订约时为善意的行为人的利益，其目的就在于保护交易的安全，我们也应坚持这一时间标准。
二、善意和无过错的比较
善意和无过错作为民法学上表示行为人主观
心理状态的两个范畴，从其本质上说二者是一致的。在通常的情况下，法律保护善意行为人的利益和无过错行为人的利益，善意造成损害后果的，一般不承担民事责任，如正当防卫、紧急避险等。我国民法通则第106条第二、三款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”由此可见，无过错的行为人只是在法律有特别规定时，才承担侵权民事责任。尽管善意和无过错在本质上是一致的，但我们认为，二者终究还存在一些细微的区别，主要表现在：
1、善意是从积极意义上使用，无过错则是从消极意义上使用。比如说在侵害生命健康权的侵权行为中，受害人若完全处于一种消极被动的地位，其主观状态只能用无过错而不能用善意加以概括；在紧急避险中，只能说避险人出于善意实施避险行为造成一定的损害后果，而不能说行为人无过错造成损害后果，只能说避险人对造成的损害后果没有过错。由此我们认为，善意是针对行为人行为时的主观心理状态而言，无过错是针对行为人对造成损害后果的主观心理状态而言，二者的侧重点有所不同。
2、无过错和过错是截然对立的，非此即彼，但善意和过错有时则存在着交叉。无过错和过错作为表示行为人主观心理状态的范畴，在侵权行为法中是截然对立的，相互不能包容。虽然它们之间还存在过错推定，实际上，过错推定也就是认为其有过错，而善意和过错之间则存在着交叉现象，行为人出于善意却造成损害后果，但又不能完全排除行为人的过错，这就是所谓的“善意的过错”（Bona fide error：mistakemade unintentionally，inadvertently，in good faith）〔8〕比如说，在侵犯名誉权案件中，行为人为突出受害人的进步和成绩，未经同意披露了受害人过去不光彩的经历，可以说行为人的披露行为出于善意，但不能说他没有过错，其过错主要表现为过失。由此可见，善意和无过错在概念的内涵和适用范围上还存在着区别，不能将二者不加区分地完全等同起来。
三、恶意和过错的比较
过错（Fault，mensres，schuld）是一个主观和客观要素相结合的概念，它是指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意和过失状态。换言之，是指行为人通过违背法律和道德的行为所表现出来的主观状态。〔9〕其基本形式为故意和过失。恶意作为与善意相对立的概念，它和过错一样，是法律和道德对行为人的行为的否定评价，但过错是针对行为的结果，恶意是针对行为本身，二者不能等同。现就恶意与故意和过失进行比较，分述之：
（一）恶意与故意
所谓故意（dolus），是指行为人预见到自己行为的结果，仍然希望或放任结果的发生。在罗马法上，dolus也作恶意和欺诈解释。〔10〕国内也有学者认为恶意有三种含义，即恶意与善意相对，明知某种情况存在；与故意同一意义；动机不良的故意。〔11〕我们赞同这种观点，从实质意义上说，恶意和过错中的故意是相同的。只是在形式上，二者各有其不同的适用范围。故意作为过错的基本形式。主要适用于侵权行为的归责之中，作为与善意相对的恶意，主要适用于恶意占有和恶意第三人等具体制度之中。
这里需要说明的是，我们认为，故意可以构成与善意相对的恶意，但并不意味着，故意笼统地等同于恶意，这是由恶意的多重含义所决定的。如故意就不当然地构成侵权法上的恶意，作为侵权法上的恶意，除主观上的故意之外，还应具备违背公序良俗原则要件。本文重在讨论与善意相对的恶意，故在此不便详述。
（二）恶意与过失。
所谓过失（culpa），一般认为，是指行为人对自己行为的结果，应当预见或能够预见而没有预见；或者虽然已经预见却轻信能够避免。〔12〕多数教科书在解释什么是恶意时，都运用了“明知”一词，这说明他们认为只有行为人具有故意才能构成恶意。我们赞同这种观点，但需要注意的是行为人的过失是否当然不构成恶意呢？值得探讨。这里需要对过失作进一步分析。按照民法理论，过失可以具体分为重大过失、一般过失和轻微过失。所谓重大过失（culpa lata），是指行为人欠缺一般人具有的起码注意，他只要稍加注意，损失本不会发生。一般过失（culpa levis）亦称轻过失，即行为人因欠缺“善良家长的注意”导致损害的发生，其中“善良家长的注意”（diligentia bonuspaterfamilias）即具有一般知识、经验的人诚实处理事务时所用的注意，所以不具有专家们所用的注意。轻微过失（clupa kevissima），是指缺少极谨慎、勤勉和精细的注意。〔13〕在行为人于行为时具有轻过失或轻微过失，不构成恶意，因为从体现公平原则和维护交易安全出发，不易对行为人（尤其是第三人）有过于苛刻的要求。但对于行为人于行为时有重大过失的，是否也当然不构成恶意呢？我们认为，行为人主观上的重大过失原则上不能构成恶意，但是存在例外情况，如在区分善意赠与和恶意赠与时，如果赠与人明知或由于其重大过失而不知赠与物有瑕疵而为赠与，并使受赠人遭受损害时，则应推定此处的重大过失等同于故意，从而可以认定为恶意，至于这些例外情形尚待从理论上进一步研究和归纳，进而由法律作出明确规定。
通过对恶意与过失的比较，我们认为，只有故意才能构成恶意，轻过失和轻微过失均不构成恶意，重大过失原则上不构成恶意，只有在符合法定情形时才构成恶意。最后需要指出的是，过错不仅是责任构成的要件，而且是最终的构成要件，正如邱林宣称的那样：“使人负担损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光而是氧一般的浅显明白。”〔14〕而恶意在一般情况下不成为侵权行为的构成要件，通常是作为对第三人利益是否给予保护的标准，同时对侵权行为的精神损害赔偿额的确定也不无意义。
四、善意、恶意在民法上的运用
（一）善意占有和恶意占有。
善意占有，是指非法占有人在占有某项财产时，不知道或无法知道其占有为非法；恶意占有，是指非法占有人在占有某项财产时，已经知道或者应当知道其占有为非法。区分善意占有和恶意占有在民法上的意义主要表现在：
1、动产的善意取得制度上。所谓动产的善意取得，是指当所有人的动产由占有人非法转让给第三人时，第三人在占有该项动产时如果出于善意，则可以依法取得所有权。此处的善意是指第三人于受让时，不知出让人为非所有人，也不知出让人无权处分。这一制度在国外民法得到普遍承认，我国民法尚无明文规定，但最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条，规定了共同共有人在共有关系存续期间，擅自处分共有财产时，善意、有偿地取得该财产的第三人的合法权益受到保护。这里需要说明的是，对于盗窃物和其他赃物，不适用动产善意取得制度。
2、不当得利返还上。善意占有人一般只返还现存的利益，而对已经灭失的利益不负返还的责任。恶意占有人不仅需返还现存利益，而且对已经毁损、灭失的部分应负赔偿责任。
3、占有人返还原物上。善意占有人在返还原物时，可以请求所有人补偿其为保管、保存、维修占有物所支付的必要费用，并对已经在占有物上所获得的孳息不负返还义务。而恶意占有人在返还原物时无此项请求权，并有义务返还其从占有物上所获取的孳息。
4、取得时效上。在承认因时效取得所有权即占有取得时效的国家，也都要求其占有为善意、公开、持续并以所有的意思占有［德国法上称“善意占有”（Eigenbesitx），瑞士法上称“自主占有”（Sel Bstadiger Besits）］，
恶意占有则不能适用取得时效。我国民法对此未作规定。
（二）善意添附和恶意添附。
善意添附，是指经所有人或有处分权人的同意，对他人的财产进行混合、附合或加工。恶意添附，是指明知或应当知道是他人财产，又未经同意进行混合、附合或加工的。区分善意添附和恶意添附的民法意义在于确定因添附所形成的新的财产（由原财产和添附财产组成）的所有权归属。在善意添附的情况下，关于新的财产所有权的归属，当事人有约定的从其约定。没有约定的，一般可根据原有财产价值和添附财产价值在新的财产中所占比例的大小来决定。原有财产价值大的，归原所有人所有；添附财产价值大的，归添附人所有，但都应对对方因此所受的损失予以相当的补偿。在恶意添附的情况下，新的财产之所有权原则上仍归原所有人，而且恶意添附人仅就现存的添附财产有请求补偿的权利；当原所有人享有新的财产所有权已无必要时，新财产的所有权归恶意添附人，但原所有人除有权向恶意添附人请求对原财产的经济补偿外，还有权要求恶意添附人赔偿其因添附所受的损失。
（三）善意第三人和恶意第三人。
在民事活动中，为保护交易安全，法律上多没有保护善意第三人的规定。除前面已经述及的动产善意取得外，在代理制度上设有表见代理制度，用以保护善意相对人的利益。所谓表见代理，是指对于无权代理人的代理行为，善意相对人有理由相信其有代理权，因而可以向被代理人主张代理的效力。它要求相对人主观上为善意且无过失，即不知无权代理人的代理行为欠缺代理权，而且相对人的这种不知情不能归咎于他的疏忽或懈怠。〔15〕在意思表示上，当事人的虚伪表示，不得对抗信赖此项表示的善意第三人，该当事人无权主张行为无效，只有善意第三人方可以欺瞒为由主张该行为无效，而且善意第三人因此受到的损害，可以请求损害赔偿。在相对人和第三人为恶意的情况下，其利益不仅不能受到法律保护，而且还应当依法承担民事责任，如在无权代理中，恶意相对人应和无权代理人对其被代理人所造成的损害负连带责任。
（四）善意出卖人和恶意出卖人。
善意出卖人，是指不知其所出卖的标的物有瑕疵而为出卖的出卖人。恶意出卖人，是指明知其出卖的标的物有瑕疵仍为出卖的出卖人。将出卖人区分为善意出卖人和恶意出卖人，是法国民法关于瑕疵担保的特别规则。根据法国民法典第1645条的规定，如果出卖人明知其所卖的标的物有瑕疵的，除返还其收取的价金外，并应赔偿买受人因此所受的全部损害；而根据该法典第1646条的规定，如果出卖人不知其所卖的标的物有瑕疵的，仅返还其收取的价金和偿还买受人因买卖合同而支出的费用。两者比较不难发现，善意出卖人比恶意出卖人承担较轻的瑕疵担保责任。自70年代以来，法国判例确立了一项原则：凡职业出卖人，应依法国民法典第1645条承担恶意出卖上的责任，不承认其有善意出卖的抗辩。我国民法对此尚无明文规定。
此外，与此相类似的是关于善意赠与和恶意赠与的划分。善意赠与人对赠与物的瑕疵不负担保责任。但是，如果赠与人明知赠与物有瑕疵而故意隐瞒（恶意赠与），则赠与人因其具有恶意应当对受赠人因此所受的损害负损害赔偿责任。
（五）善意侵害名誉权和恶意侵害名誉权。
善意侵害名誉权，是指行为人出于对受害人、他人或公共利益的善意为民事行为，但在客观上造成受害人的名誉权的侵害。其主观状态可以称之为“善意的过错”（Bona fide error），所谓善意的过错，是指非故意而是由于疏忽，但是出于良好愿望所造成的过错。〔16〕行为人在主观上表现为过失，此处的过失为轻过失或轻微过失，若为重大过失或故意则为恶意侵害名誉权。如为突出受害人所取得的成就披露受害人不光彩的经历和为丑化受害人的形象、毁损其名誉而使受害人不光彩的经历予以暴露，显然前者出于善意，后者出于恶意。我们认为，在侵害名誉权案件中，区分善意和恶意对侵权人侵权行为的认定及责任构成没有影响，也就是说，无论是善意侵害名誉权，还是恶意侵害名誉权，都应当承担民事责任。但是区分善意和恶意也并非毫无意义。其意义在于，在确定精神损害的具体赔偿数额时，对于善意侵权所生之精神损害和因恶意侵权所生之精神损害，应有明显的区别。后者的赔偿数额要明显大于前者的赔偿数额，从而使侵害人的过错程度与赔偿金相一致。这是因为，恶意（故意或重大过失）的侵害，在一般情况下，使受害人产生的怨恨深、痛苦大、精神损害严重；而善意（轻过失或轻微过失）侵害，给受害人造成的精神损害相对要小一些。当然也不能排除例外的情况存在。
注：
〔1〕Black‘s Law Dictionary，Fifth edition P.160.〔2〕［美］戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1989年版，第102页。
〔3〕王家福主编：《经济法律大辞典》，中国财政经济出版社，1992年版，第494页。
〔4〕Black‘s law Dictionary，Fifth edition.P.127〔5〕［英］戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1989年版，第578页。
〔6〕王家福主编：《经济法律大辞典》，中国财政经济出版社，1992年版，第114页。
〔7〕王利明等著：《民法新论》（下），中国政法大学出版社，1988年版，第74页。
〔8〕Black‘s Law Dictionary，fifth edition P.161.〔9〕王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社，1993年版，第154页。
〔10〕周楠：《罗马法原论》（下），商务印书馆，1994年版，第643页。
〔11〕王家福主编：《经济法律大辞典》，中国财政经济出版社，1992年版，第114页。
〔12〕王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社，1993年版，第156页。
〔13〕周楠：《罗马法原论》（下），商务印书馆，1994年版，第646—648页。
〔14〕转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》第2册，台北，19 75年版，第150页。
〔15〕佟柔主编：《中国民法》，法律出版社，1990年版，第211页。
〔16〕Black‘s Law Dictionany.P.161
