「内容提要」本文提出我国物权法立法应当借鉴国外法，但不是简单移植他国的制度，而主要应是顺应现代物权法的发展趋势；中国物权法反映中国特色，应体现中国的历史文化传统，体现现有的法律概念和制度，体现社会主义初级阶段的社会、经济制度的特点；中国物权法体系应以区分权利类别的模式来构建。
「关 键 词」物权法/物权法立法/中国物权法
我国的民事立法进入了一个全新的时代，在统一合同法的制定过程中，物权法的立法也提到日程上来了，现在又重新提出要制定民法典。无论是直接制定民法典也好，还是先制定物权法也好，物权法的立法都是我国民事立法的重点和难点。近几年来，学者对物权法立法进行了热烈的讨论，提出了许多意见和建议。笔者在这里提出自己对我国物权法立法的几点想法。
一、关于物权法对国外法的借鉴立法应当借鉴国外法，这是任何一个国家的任何法律制定都应遵循的一条原则和重要经验。尤其在当今世界经济向一体化发展的形势下，更是如此。我国的物权法立法也不能例外。但是，在对国外法的借鉴上，不同的法律有不同的特点。有一些法律，例如合同法，因是直接反映交易关系的，而各国的交易有向世界一体化发展的趋向，因此，一国的有关交易的法律必须与他国的法律接轨，一国的立法也就可以直接移植他国的法律。而有一些法律则不能直接移植他国的法律。这里不说公法，仅就私法中的合同法与物权法来说，二者在借鉴外国法上就应有不同的特点。物权法因是直接反映一国的社会经济制度的，是财产关系的静态的法律表现，而各国的社会经济制度是不同的，因此各国物权制度也就会不同，甚至有较大的差异。如果说合同法立法可以直接移植国外的制度，则可以说物权法立法却不能简单地提与他国的法律接轨或者说直接移植他国的法律。物权法立法对国外法借鉴的主要应当是法律制度的实质，而不能是法律制度的形式。所以，我认为，物权法的立法在借鉴国外法上主要体现为我国的物权法立法应顺应现代物权法的发展趋势，而不是简单地移植他国的制度。关于现代物权法的发展，笔者已有专文论述过，不再赘述。这里仅强调我国物权法立法应当注重借鉴的以下几点：
第一，从所有权的绝对性转向对所有权的一定限制。
在西方国家，资产阶级推翻封建专制制度后，法律强调以“个人为本位”，因而在物权法上，视所有权为完全无限制的个人权利，所有人得不受干涉地随意处置自己的财产，“私有财产神圣不可侵犯”。例如，在第一部资产阶级的民法典即《法国民法典》上就将所有权定义为“对物完全按个人意愿使用及处分的权利”（第544条）， “土地所有权包括该地上及地下的所有权”（第552条）。 土地所有人的权利真可谓“上至天空，下至地下”。但是随着社会经济的发展，资本主义国家为消除其内在矛盾的激化状态，经济上从放任的自由竞争发展到国家的一定干预，在立法上则从“个人本位”转向“社会本位”，所有权的绝对性观念受到冲击：所有权不再是无限制的、绝对的，而受到“社会公共利益”的限制；所有权不仅仅是一种权利也附有一定的义务；所有权人不仅仅享有权利，也被赋予一定的义务；禁止权利滥用被确认为权利行使的原则。例如，进入垄断时期的资本主义的典型民法典即德国民法典，较之法国民法典就对所有权加以较多的明确限制，该法规定：“以不违反法律和第三人的权利为限，物的所有人得随意处分其物，并排除他人的任何干涉”（第903条）， 强调所有权的行使不得违反法律和第三人的权利。
我国自中华人民共和国成立以来，在以往的法律观念上，一方面不重视对个人财产所有权的保护，在“一大二公”的“左”的思想指导下，认为因“公”得随意地干涉个人所有权，甚至提倡“割资本主义尾巴”；另一方面，对公的所有权，特别是国家所有权又赋予了无限制的权利。例如，国家对国有企业的直接经营和干预就是一例。因此，在制定物权法的时候，应当注意对所有权的合理限制。一方面要规定所有权人的权利，强调对所有权的保护；另一方面应规定任何所有权的行使都不得损害社会公共利益和第三人的权利，所有权不仅仅包含所有人的权利，也应当包括所有人应负担的义务。
第二，从重视物的所有到重视物的利用。
在简单商品生产者社会，所有人利用自己的财产进行生产经营活动，是物的利用的基本形式，因而在物权法上特别重视物的所有，所有权成为物权立法的重点。但是，自近代社会以来，随着生产社会化程序的日益增强，所有人利用自己的财产进行生产经营活动已不是生产的主要方式。如何调整物的所有人与使用人之间的关系，保障使用人利用他人之物经营的权利，增强资源利用的效益，已成为物权法立法的重点。正如有的学者指出的，“物权理论从所有为中心向利用为中心转变，是生产社会化和资源利用的高效化发展的结果，也是物权社会化发展趋势的体现。”〔1〕在现代各国的物权法上，已不再是以所有权为重心， 不再特别强调所有权，而是以他物权为重心，强化和扩大他物权，以便从法律上充分保护各类物权人的权利，均衡各方面的利益，达到充分利用物的使用价值和价值的目的。
在我国由于长期以来受“所有制决定一切”、“所有权是所有制的法律表现形式”的影响，在立法上又以原苏联民法为样本，视其为社会主义立法的典范，因而，在物权法上以所有权为中心和重心，以所有权制度取代全部物权制度，仅承认所有权而不承认其他物权。这种观念甚至在《民法通则》中都有体现。（当然，许多学者对此已有批判，这种现象也已有所改变）。所以，我国在制定物权法时，必须借鉴他国的立法经验，以对物的利用而不是对物的所有为中心来构建物权法的体系。
第三，从“一物一权主义”、完全所有权转向所有权的多样化。
在传统民法上，实行“一物一权主义”，在一物之上只能有一个所有权，而不能有多个所有权，只能就一物的整体设定一个所有权，而不能就物的部分设定所有权。但是，随着现代科学技术的发展，特别是高层建筑物的出现，为解决有限的土地资源与人们居住需要之间的矛盾，对建筑物的一部分确认所有权以及确认空间所有权，已成为各国物权法上要解决的问题。因此，各国几乎无不在法律上对此加以规定。例如，德国、日本等国因在民法典制定之时，这类问题尚不突出，虽在民法典上没有规定，也都在民法典之外又以特别法的形式，规定了建筑物的区分所有权。〔2〕
建筑物的区分所有权，在我国已经成为事实，但是法律上还没有作出系统的规制。因此，在制定物权法时，实有必要对区分所有权以及相应的空间权作出明确的规定。同时，在现代民法上，不仅承认区分所有权，并且也承认不完全的所有权。我国现实中存在的不完全所有权（例如，公民对以标准价购买的私人住房享有的所有权），也需要在物权法上予以规制。
第四，随新的物权的产生，旧有的一些物权消亡。
物权实行法定主义，但是各国物权法上规定的物权也随社会经济的发展而发展。一方面为适应社会的需要，产生了新的物权，另一方面原有的一些物权也因不适应社会需要而逐渐消亡。例如，就担保物权而言，动产抵押权、最高额抵押等即是适应社会需要产生的，而不动产质权则在被淘汰之列。同时，在最初的资本主义的立法上，都或多或少的存有一些封建制度的残余。随着社会的发展，各国法在逐渐消除封建的痕迹，一些带有封建痕迹的制度已经名存实亡。此种情况也存在于物权法上。例如，永佃权尽管可以溯源至罗马法，但一些国家规定永佃权实际上是保留的封建制的残余。例如，日本民法规定有永佃权制度，这一制
度产生的初期，“原是反映封建社会农民的等级身份关系的”，现“在实际生活中已逐渐趋于消失”〔3〕。
我国要制定的物权法是现代的物权法，因此在制定物权法时，应当看到他国法律上的上述趋势，既要吸收他国已确认新的物权的经验，又不去盲目地照搬他国已在消亡的制度。有的学者提出，我国物权法上应当规定永佃权。我认为不能接受这种观点。其理由之一也就在于，这类制度本属于落后的封建制度的残余，他国法上实际已不存在，我们又为何要确认呢？〔4〕
二、关于物权法的中国特色因为一国的物权制度与其社会、经济制度有着最密切的关系，因而一国的物权制度应最具有本国的特色。中国的物权法当然也应当反映我国现实的社会、经济制度，体现中国的特色。我认为，中国的物权法反映中国的特色主要应当体现在以下三方面：
第一，体现中国的历史文化传统。
法律文化是文化的一个组成部分，一国的文化具有不可割断的传统，因而法律文化当然有继承性。在制定法律时，不能不考虑本国的法律文化传统，不能不反映这种文化传统。因此，对于我国的具有民族性的传统物权制度，只要其不与现行的制度相抵触，就应当予以保留。例如，典权制度是我国传统法上特有的制度，它反映的是中国人的一种保留祖传产业的财产价值观念。这一制度尽管产生于封建社会，但并不体现封建等级身份关系，不具有封建性，在今天仍有适用的余地。因此，我国物权法上应确认这一制度。
第二，体现现有的法律概念和制度。
立法不仅不能不考虑文化传统，并且不能不考虑已存在的法律概念和法律制度（当然这也可以说是一种传统的承继）。我国的物权立法并不是在法制完全一片空白的基础上进行的，而是对现存的物权制度的一种完善。所以，我国在进行物权法立法时应当以现有的法律概念和制度为基础，而不能完全抛开现有的法律概念和制度。
例如，土地使用权这一概念在我国现行法上已长期使用，并已为广大群众所接受。有的主张应以地上权代之。我认为在物权法立法中应当继续使用这一概念，完善这一制度，而不应当非用“地上权”的概念不可。有的学者认为，使用土地使用权一词概念含糊，且容易产生误解。因为土地使用权既包括了土地所有人（在我国是国家和集体）享有的土地使用权，也包括土地使用人拥有的从土地所有权中分离出来的相对独立的土地使用权，前者属于自物权的范畴，后者属于他物权的范畴。〔5〕实际上，这种误解是自己造成的。在法律文件上， 从来也没有将土地所有人利用自己的土地的权利称为土地使用权，在实践上也没有人认为所有人利用自己的土地是行使土地使用权而不是行使所有权。况且，我国的土地制度与私有制国家的土地制度是不同的。就以公民的私有房屋的宅基地使用权来说，在国外，使用他人的土地建造房屋的权利属于地上权，而我国公民的宅基地使用权是利用公有土地建造房屋的权利，二者的权利基础并不完全相同。我认为土地使用权制度是反映我国物权法特色的，我们没有必要也不应当完全以地上权制度来取代土地使用权制度。
又如农村的土地承包。现行法的缺陷在于未赋予承包权以物权的效力，但农村土地的承包与传统的佃租显然是不同的，若以他国已实际不存在的永佃权取而代之，从物权法应反映现行法的概念和制度上说也是不合适的。我认为，如保留承包权概念，赋予其物权的效力，既有利于农村承包关系的稳定和发展，又能体现我国农村土地制度的特色。
第三，体现社会主义初级阶段的社会、经济制度的特点。
如前所述，物权法是最直接反映一国的社会经济制度的。我国属于社会主义国家，并且处于社会主义的初级阶段，因此一部具有中国特色的物权法理所当然地要反映社会主义初级阶段的社会经济制度的特点。这里我想主要谈以下两点：
其一，关于公有制问题。我国是社会主义国家，公有制经济是其社会经济制度的主体。在对公有制形式的认识上，过去一直认为只有全民所有制和集体所有制两种形式，相应地在法律上确认国家所有权和劳动群众集体组织所有权两种形式。但是现在我们需要重新认识公有制的形式。公有制可以有多种表现形式，因而在法律上不能简单地只确认国家所有权和劳动群众集体组织所有权为公有制经济的表现形式。我认为，在我国物权法上，一方面应当确认国有自然资源，如矿藏、水流、国有的土地等国家所有，另一方面不应具体罗列公有制经济的所有权形式或种类（不必规定劳动群众集体组织所有权）。相应的问题，可由其他单行法解决。例如，非国有土地为集体所有，但该集体所有的土地是属于村民所有，还是属于某一经济组织所有或是社区所有？对此，物权法上难以作出一个统一的规定。依我的看法，这几种情况的所有都存在，并且多数的农村土地应属于社区所有。又如，公司的财产是何种性质的所有，并不能简单地以某一所有制来界定，在物权法上也就不宜简单地以某一性质的所有权来确认。而关于公司财产的权属，公司法已有规定，物权法上不必重复。
其二，关于所有权的保护。在对社会主义的认识上，传统理论认为，只有保护公有制才是维护社会主义，而私有财产与公有制是格格不入的。即使在改革开放后，对私有财产也仍抱着一定程度的歧视态度，在经济学理论上最开放的说法也不过认为“私营经济是一种有益的和必要的补充”。这种观念反映在法律和法学理论上，表现为将公民的个人财产所有权分为生活资料所有权和生产资料所有权，并且对个人所有权和国家所有权、劳动群众集体组织所有权予以不同程度的保护，针对“私有财产神圣不可侵犯”相应地提出“国家财产神圣不可侵犯”。而这些是与社会主义初级阶段的理论和实践不适应的。江泽民同志在党的十五大报告中已经指出，“公有制为主体、多种所有制经济共同发展，是我国社会主义初级阶段的一项基本经济制度。”“非公有制经济是我国社会主义市场经济的重要组成部分。对个体、私营等非公有制经济要继续鼓励、引导，使之健康发展。”可见，在社会主义初级阶段，公有制经济与其他所有制经济是一种并存的、共同发展的关系，公有财产与私有财产应当受到法律同样地保护。所以，我认为，在物权法上没有必要再区分所有权的种类并对某一类所有权加以特别的保护，而应当规定统一的所有权制度，包括所有权的权能、所有权的取得、所有权的行使、所有权的保护等。至于防止国有资产的流失问题，应当由有关的单行法解决。
三、关于中国物权法的体系在如何构建我国物权法的体系上，学者中有不同的观点。有的主张，应以分不动产法和动产法的模式来构建我国的物权法体系。也有的主张，不应对不动产和动产上的权利加以区分。我认为，在物权法中区分动产和不动产确是非常重要的。有的物权如用益物权只能以不动产为客体，有的物权如质权仅以动产为客体。动产物权与不动产物权的公示方式原则上也是不同的。但是，有的物权如抵押权，现在已不单单是以不动产为客体的，在动产上也可设定抵押权（这里我们不涉及以权利为客体的所谓准物权问题），并且一些动产的公示方式也适用于不动产制度。如果以物权的客体为标准来构建物权法的体系，必会出现不必要的重复。所以，我认为，应以区分权利类别的模式来构建我国的物权法。笔者认为，我国物权法体系结构应包括以下几部分：
第一部分为总则。总则中可规定动产和不动产、物权法的原则、物权的效力、物权的公示方式等。这里涉及物权法上是否规定物权行为的独立性以及物权行为的无因性原则。对此，学者中有不同的观点。我是赞成我国物权法上不宜承认物权的独立性与无因性原则，但
应规定物权的公示方式的。〔6〕物权的变动除法定的事实（如继承）外， 确需通过法律行为实施，但物权行为与债权行为的区分并不十分合理。以买卖房屋为例，房屋买卖的结果是发生房屋所有权的转移，而房屋所有权的变动以登记为原则，如果双方当事人未办理产权过户登记，则不能发生所有权转移的效果。因此，若双方当事人订立了房屋买卖合同，即便买方实际占有了房屋，只要没有办理所有权变更登记，买方就不能取得房屋所有权，但这不应影响买卖合同的效力。而如果区分物权行为与债权行为，则在此种情况下，就同一个房屋买卖来说，作为债权行为是有效的，而作为物权行为又是无效的〔7〕。 这一矛盾正是区分物权行为与债权行为造成的。对于物权变动的效果可以通过物权的公示原则解决。在物权的公示方式上，不动产的权利变动应以登记为生效条件，动产的权利变动应以交付为生效条件，但法律另有规定的除外（例如，动产设定抵押权的也需登记，车辆等动产的产权转移也以登记为生效条件）。
第二部分为所有权。这里除规定所有权的权能、取得、行使、消灭等内容外，还应规定不完全所有权、共有以及相邻关系。需要说明的是，不完全所有权与共有是不同的。在共有中即使按份共有，共有人按一定份额享有所有权，其权能也包括所有权的各项权能。而在不完全所有权，双方并不是按一定份额享有所有权，而是在所有权权能上的一种分享和限制。
第三部分为用益物权。这一部分除应规定土地使用权、农地承包权、典权外，还应规定役权以及采矿权等。关于役权，有的主张为地役权，但应扩大到其他役权，如空间役权。地役权与相邻关系不同，不能以相邻关系代之。关于采矿权等，我认为，物权法上应作一个原则性规定，以不罗列为宜。除采矿权外，其他如渔业权、狩猎权、水面养殖权等都属于用益物权，如物权法上仅规定其中某几种，则难免挂一漏万，不如留给其他有关法律规定为好。
第四部分为担保物权。这一部分除规定抵押权、质权和留置权外，我赞成规定优先权。因为除现行的一些单行实体法（如《海商法》）上明确规定优先权外，在程序法上和国家的有关政策中也有关于优先权的规定，有必要在物权法上加以统一。这里还涉及与《担保法》的关系。我认为，如果制定民法典，应详细规定担保物权，将《担保法》的相关内容纳入民法典的物权编；如果制定单行的物权法，则对抵押权、质权、留置权可作简单规定，避免其与《担保法》重复。
第五部分为占有。这里不仅应规定占有的概念、占有的取得和效力、占有的消灭，而且应当规定对占有侵害的救济。
注释：
〔1〕马俊驹、尹梅《论物权法的发展与我国物权法体系的完善》，载《武汉大学学报（哲社版）》1996年第5期。
〔2〕当然，有的学者认为，建筑物区分所有权仍为“一物一权”，但这与传统物权上的一物一权毕竟是不同的。
〔3〕参见邓曾甲《日本民法概论》，法律出版社1995年版，第206-207页。
〔4〕当然，许多学者也以其他理由不同意规定永佃权。例如， 有的认为我国物权立法中不必使用永佃权的概念，因为“我国历史习惯上将永佃权视为永久性的权利”，“从建国以来的土地制度沿革看，永佃权的概念已久不使用”。参见陈sū＠①《土地承包经营权物权化与农地使用权制度的确立》，载《中国法学》1996年第3期。
〔5〕金俭《试论建立与完善我国房地产物权制度》， 载《南京社会科学》1996年第2期。
〔6〕参见崔建远《我国物权法应选取的结构原则》， 载《法制与社会发展》1995年第3期。
〔7〕依最高人民法院的现行司法解释， 未办理房屋过户登记的买卖无效，这应是指物权行为无效。但办理产权过户登记须有买卖合同，这应是指作为债权行为的买卖有效。
