之所以写这篇文章，是因为对于我国的民事证据制度我实在有话要说。我一向主张在正常的法制环境下，诉讼不外乎事实的认定和法律的适用两问题。对于法律的适用则依赖于对事实的认定，而诉讼中的事实是靠证据来支撑的，你不可能在胡乱举证导致自己都搞不清想说什么的情况下，要求法院作出有利的裁判。
这些来年，尤其是民事诉讼法施行后，关于诉讼程序的规定较从前有很大改观，立法的逐步完善产生了证据的运用技巧，而对证据的运用可能导致法院查明事实的不同。所以我经常与我的当事人讲，由于诉讼思路的不同，不同的律师主张的事实有可能大相径庭。
我国现行的民事证据制度可以说“散且乱”。“散”是说没有统一的证据立法，散见于人大的立法和相关司法解释甚至规范性文件；“乱”是说多头作主，各行其道。人大立法说一套，行政法规说一套，甚至有些部门规章也不甘寂寞。最高院说得最多套路也多。这些规定虽然不同，但“以前规定与本规定相矛盾的以本规定为准”这句话是相同的。以前的规定是什么，看了才明白，看到最后又是这句话，再次糊涂了。
那么，我国的证据法律渊源到底有哪些呢？鉴于实体法关于举证责任分配的规定远超出程序法的规定 ，虽然这些实体法关于证据的规定部分已被程序法引用或释明，但我的认识与很多人的认识并不完全一样，我认为除前述程序法外，实体法也是当前证据法律制度非常重要的法律渊源，事实上，我国的民事证据法律制度就是这样建立起来的。
最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“证据规定”）是对民事诉讼证据制度的最为完善的规定，学者们称之为“兼顾了公平与效率”的规定，我一直称之为“律师耍手腕的工具”。但该规定实施中的问题很快就反应出来了，据说河北省还发生农民因不懂证据失权制度输了官司而到法院门口自杀的事件。后来最高院关于再审的司法解释出台可以说在证据失权制度方面狠狠地扇“证据规定”一巴掌。
关于“证据规定”实施中的问题，去年我曾撰文论述 。过去的一年中，学者们关于民事证据立法的呐喊可以说是鼓足了劲，但我国的民事证据立法依然象“踩上了跑步机”。作为执业律师，我更多地注意到当前证据规定的缺点与不足，对于证据立法的走向问题我认为应该留给理论界推动，所以本文仍是结合当前法律规定和司法实践的粗浅看法。
一、关于民事证据与民事诉讼证据的区分和统一问题
这个问题我原本并未打算放在本文的显著位置，但是民事证据和民事诉讼证据的区别好像并没有引起国内主流学者的注意 。
我们知道，民事诉讼只是当事人维护民事权利的一种最终的选择，人们还有其他选择余地。比如，商事仲裁，行政调解，特别仲裁程序等。这些程序对证据的规定少得可怜，实务中主要是引用民事诉讼法的相关规定。既然都是对民事权利的维护方式，况且民事诉讼可以说是最终方式（商事仲裁虽然规定“一裁终局”，但法院可以予以撤销或裁决不予执行），就应该对维护民事权利的证据作统一的规定，其统一方向是其他程序的证据规定应尽量向民事诉讼证据规定靠拢。我认为，民事诉讼证据强调的诉讼程序上的意义，而民事证据则更多的是实体上的意义，即可以在各种解决争议的程序中起证明作用的证据，所以民事证据的外延应大于民事诉讼证据的外延。
目前，实务中争议较多的可能是医疗事故案件。国务院的《医疗事故处理条例》中规定，发生医疗事故争议的当事人可以向医疗机构所地卫生部门要求处理，由卫生部门委托医学会进行鉴定，再根据鉴定结论作出相应处理。从以上规定可以看出，在医疗事故纠纷行政处理程序中，主要证据是医学会的鉴定结论。而同样是一起案件起诉到法院就不一样了。民事诉讼法只规定“鉴定结论”可以作为证据但并未罗列具体的鉴定单位。在《医疗事故处理条例》实施后的一段时间内，受案法院的做法也是五花八门，有的交由本院的法医室鉴定，有的委托司法行政部门下属鉴定机构鉴定，还有的干脆委托医院鉴定。眼看收不了场，最高院以“通知”而非司法解释的形式统一要求类似案件交由医学会鉴定。最终司法又向行政“妥协”了一回。
本文的这段论述并非强调民事证据和民事诉讼证据的区别，而是希望人们重视其区别并将之统一。
二、关于民事诉讼证据定义的问题
这个问题可以说是民事证据立法最悲哀的问题。在我国民事诉讼制度中，法律吝啬到连民事诉讼证据的概念都舍不得作出规定。这个问题几乎每年我都会问来所实习的法学院学生。基本同样的情形是抓耳挠腮后一句“老师说证明案件真实情况的一切事实就是证据”。
在民事诉讼法颁布后，理论界对民事诉讼证据争论不休，但主流说法仍然是“证明案件真实情况说”，也有前卫学者持“法律真实说”的。所谓“法律真实说”是指负有举证责任的当事人向法庭提交的证据材料，经过司法审查合格后能证明的事实作为定案的依据。也就是通过司法程序能够查明的事实就是判决认定的事实，有人也称之为“法律事实”。法律事实并不等于客观真实。本来以为随着“证据规定”的颁布这一情况会有所好转，没想到新近出版的很多教材仍然坚守“证明案件真实情况说”阵地不转移。看到这些书后，我的感觉用流行的话说就一个字：“晕”。
应该说，关于民事诉讼证据的定义，“证据规定”最终确立了“法律真实说”。我以为，不管在具体措词上有什么不同，给民事诉讼证据下定义都不能背离“法律真实说”。“法律真实说”是当事人主义诉讼模式和消极裁判模式的必然结果，不管将来民事诉讼法如何修改，“法律真实说”仍应是最终也是最为科学的选择。
此外我还认为，证据本身是中性的，不存在为哪方当事人利用的区别问题，甚至不应存在是否属实的问题，是否属实是通过诉讼程序查明后的结果，不能成为阻却证据进入司法程序的硬性标准，所以我将民事诉讼证据定义为：在民事诉讼中，负有举证责任的当事人向法庭提交的旨在证明自己主张的一切材料。
三、关于证人出庭作证问题
这个问题困扰实务界和理论界已久，证人出庭率低下在刑事诉讼中就存在。尽管刑诉法要求证人应当出庭作证，但司法解释对庭审程序中的规定允许宣读未出庭证人的证言，也就是说司法实务界基本默认了刑事诉讼中证人不出庭的行为。但是民事诉讼由于并不涉及国家司法资源的透支，司法机关将证人出庭的责任主要转嫁给了诉讼当事人。一方面民诉法要求凡是知道案件真相的人都有作证的义务，但并未规定证人拒绝作证的后果；另一方面最高院的司法解释规定证人出庭需当事人在规定期限内申请、费用由申请人预付、法庭通知后证人不出庭的仍应由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果、未经质证的证人证言不得单独作为定案的依据等等。
应该说证人出庭率低下的问题困扰民事诉讼实务界和理论界已到了无以复加的地步。之前甚至有人提出向美英等国学习，建立“藐视法庭”惩罚机制，即凡接到法庭传票的证人拒绝出庭作证可构成“藐视法庭”，应给予相应的处罚甚至予以刑事制裁。客观地说这一制度的益处比较明显，但我国立法机关好像反应谨慎，一直迟迟不见动静，只在刑法中规定了证人在国家安全犯罪中拒绝作证的不利后果。民事诉讼中证人拒绝作证的不利后果则只字未提。
我认为，目前我国民事诉讼司法解释的规定有不可取之处。首先，民事诉讼虽然是私权之争，但从证人有作证的“义务”、由法庭而不是当事人自己通知证人出庭作证等法律规定看，证人作证制度则更多地涉及公权力的运用。因为法律未规定拒绝作证的不利后果，司法机关就将促使证人作证的义务转嫁给当事人是不无争议的。其次，证人出庭的费用由申请人预支、证人拒绝出庭由申请人承担举证不能的后果等规
定则更可能引发当事人收买证人的情况，这样的事情实务中经常发生，在成都还出现过专门替人出庭作证的“职业作证人”。
那么，当事人对于所需的证人证言如果证人拒绝作证，是不是就得“听天由命”了呢？我认为，在目前的情况下仍有变通的余地：
（一）申请法院进行证据保全。
我认为对证人的证言可以申请证据保全。也有人认为，同样可以申请法院调查取证。但我认为这两种程序既有相通之处更有不同之处，有的地方甚至大异其趣 。对于证据保全的申请法院一般是用裁定支持或驳回，法院有权要求申请人提供担保，被保全人对该裁定也有权异议，但该异议不影响裁定的执行。“证据规定”规定，人民法院保全证据可以根据具体情况采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。 可见，保全证据是允许对证人证言采取制作笔录的方法的，也就是说法律上可行。且由于是法院的笔录，公信力相对较高，不用传唤证人出庭作证，较好地解决了证人拒绝出庭作证使申请人失权的问题。而申请法院调查证据的范围仅限定于书证、物证、视听资料三种，对证人证言予以调查至少在法律和司法解释上还找不到充足的依据。
（二）申请公证证明。
对于公证行为，目前我国立法层次太低，主要是国务院的规定和司法部的配套规章。民事诉讼法规定，经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻的除外。“证据规定”规定，已为有效公证文书所证明的事实当事人无需举证证明。可见，民事诉讼中对公证效力采取的是免除当事人举证责任原则，但又规定有其他证据足以推翻的除外。因此，在证人可能拒绝作证的情况下，采取由公证员公证其证言的真实性的方法是比较理想的选择，这样既回避了因证人不出庭导致的举证不能的风险，又避免了因证人心理不成熟在交叉询问时作证不利的风险。但该方法的缺陷也是显而易见的，因为公证一般只是针对证人是否确实说过笔录或录音中的内容，对于证人陈述内容的真实性则无法通过公证直接证明。
律解释权属于全国人民代表大会常务委员会，对于最高司法机关该法只规定可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。按照同一位阶法律新法优于旧法的原则，这是否意味着《立法法》取消了“两高”的司法解释权？理论上是可以这么说，但我认为，现阶段立法水平如此低下的情况下禁止“两高”的解释似乎更不能适应国情的需要，所以在无人喝采也无人叫停的情况下，“两高”还在马不停蹄地起草各种各样的司法解释。
让我欲坐难安的是越来越多的地方高级法院也在“竞赛式”制定自己的审判指导意见，我们不妨称之为“准司法解释”。1987年，最高院曾专门下文要求地方法院不要制定具有司法解释性的文件。但近些年有点控制不住。我想地方高院可能基于一些考虑。首先，地方经济发展的不平衡导致了纠纷的赔偿额等方面的规定在当地难以适用；其次，法院的上下级关系也可能是地方法院置最高院的规定于不顾的一个原因；再次，最高院这两年似乎默认了地方高院的一些“准司法解释”。在最高院主编的一些刊物上甚至经常看到登载的地方法院的各种“审判指导意见”。
我认为，我国幅员辽阔，经济发展很不平衡，立法上授权地方高院一定的裁量权非常必要。但我国政体上仍是单一制，司法权集于中央乃政体的必然要求，地方法院的大量的超乎法律及司法解释规定的“准司法解释”显然不符合单一制政体的要求。
